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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
02/08/2021
Julgamento
1 de Agosto de 2021
Relator
Claudio Augusto Pedrassi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10232228320218260053_c7a0c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000608678

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1023222-83.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada ESTER MOREIRA DO NASCIMENTO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos termos do art. 942 do C.P.C., em julgamento estendido, por maioria de votos, negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário, vencidos o 2º Juiz, que declara, e a 5ª Juíza , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente), CARLOS VON ADAMEK, VERA ANGRISANI, RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 30 de julho de 2021.

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 23266

Apelação Cível nº 1023222-83.2021.8.26.0053

Apelante : Fazenda do Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado : Ester Moreira do Nascimento

Interessado: Delegado Regional da Delegacia Tributária da

Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo

Vara de Origem: 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo

MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. Pretensão de extinção de usufruto sem a incidência de ITCMD. Possibilidade. Extinção ou cancelamento de usufruto que não é causa de incidência de ITCMD, mas sim hipótese de isenção. Inteligência do art. , I, f, da Lei nº 10.705/00. Extinção do usufruto que não implica transmissão causa mortis ou doação do bem, mas sim a consolidação da propriedade plena em favor do nu-proprietário. Precedentes. Sentença mantida. Recurso e reexame necessário improvidos.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação

interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 71/76) contra a r. sentença de fls. 58/65, que concedeu a segurança impetrada por Ester Moreira do Nascimento contra ato praticado pelo Delegado Regional da Delegacia Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, para assegurar à impetrante o direito de registrar

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a renúncia ao usufruto do imóvel indicado na inicial, sem a incidência do ITCMD.

Há reexame necessário.

Sustenta a Apelante, em síntese,

que a r. sentença deveria ser reformada, pois não haveria respaldo legal que permita à impetrante renunciar ao usufruto independentemente do recolhimento do ITCMD. Pugna pelo provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões às

fls. 82/91, pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

1. A Apelada impetrou este mandado

de segurança pretendendo que lhe seja assegurado o direito de registrar a renúncia ao usufruto do imóvel indicado na inicial, sem a incidência do ITCMD.

A r. sentença concedeu a segurança

nos termos postulados, razão pela qual se insurge a Fazenda por este recurso.

Sem razão, contudo.

2. O Imposto sobre Transmissão

Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos está previsto no art. 155, I e § 1º, da Constituição Federal, que assim estabelecem:

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I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

(...)

§ 1.º O imposto previsto no inciso I:

I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;

II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal.”

No Estado de São Paulo, a Lei nº

10.705/00 regulamentou o ITCMD, sendo que, quanto à base

de cálculo a ser considerada no caso de transmissão

hereditária de bens imóveis, o art. 9º assim dispõe:

Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.

§ 2º - Nos casos a seguir, a base de cálculo é equivalente a:

1. 1/3 (um terço) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio útil;

2. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio direto;

3. 1/3 (um terço) do valor do bem, na instituição do usufruto, por ato não oneroso;

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propriedade.

Como se verifica, a base de cálculo

do ITCMD incidente sobre transmissão não onerosa de nuapropriedade (como é o caso da doação gratuita com reserva de usufruto) corresponde a 2/3 do valor venal do bem na data da realização do ato (art. 9º, § 2º, item 4, da Lei Estadual nº 10.705/2000).

Ainda, o art. 6º, I, f, da

referida lei, prevê a isenção do ITCMD no caso de extinção do usufruto nas hipóteses em que o nu-proprietário tenha sido o seu instituidor:

Artigo 6º - Fica isenta do imposto:

I - a transmissão 'causa mortis':

(...)

f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor .

No caso em tela, o usufruto está

sendo extinto por causa da morte de um dos usufrutuários e renúncia pelo outro.

Como se verifica, a extinção do

usufruto não é hipótese de incidência do ITCMD prevista em lei, pois não há transmissão de bem causa mortis ou em virtude de doação, havendo, apenas, a consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário.

Não é possível, portanto, em

atenção ao princípio da legalidade, exigir-se o pagamento do tributo sem lei que assim determine.

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No mesmo sentido, os precedentes

deste E. Tribunal de Justiça:

1039002-68.2018.8.26.0053

Classe/Assunto: Remessa Necessária Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis

Relator (a): Marrey Uint

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 03/06/2019

Data de publicação: 03/06/2019

Ementa: Reexame Necessário Mandado de Segurança ITCMD

Extinção de usufruto Lei nº 10.705/2000 não prevê a hipótese de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação em caso de extinção/cancelamento de usufruto oneroso - Não há como equiparar a extinção de usufruto a doação, sob pena de exceder os limites da competência tributária Artigo 110 do CTN Sentença que concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade na cobrança do ITCMD sobre a renúncia do usufruto do imóvel descrito na inicial Decisão mantida

Recurso não provido.

1019676-59.2017.8.26.0053

Classe/Assunto: Apelação Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis

Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 27/04/2018

Data de publicação: 27/04/2018

Ementa: APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO TRIBUTÁRIO ITCMD - Impetração voltada a impedir que a autoridade coatora exija o recolhimento de ITCMD sobre a extinção e/ou cancelamento do usufruto dos imóveis descritos na inicial, em razão da renúncia da usufrutuária

Acolhimento - Tributação pelo ITCMD que ocorreu por ocasião da transmissão causa mortis dos bens integrantes do acervo patrimonial do genitor dos impetrantes, morto em 06.07.2009 - Cancelamento do direito real de usufruto instituído pelos impetrantes sobre a fração ideal dos imóveis herdados em favor de sua genitora que não pode ser alvo de tributação pelo imposto, pois não se equipara a uma doação feita aos nu-proprietários - Com a extinção do usufruto que grava os bens, por renúncia da usufrutuária (artigo 1410, I, do CC), o direito real de propriedade, que é uno, apenas volta a ser pleno, consolidando-se nas mãos dos impetrantes, então nu-proprietários, não se divisando transferência do patrimônio imobiliário (a qual já ocorrera quando da abertura da sucessão do falecido pai)

Sentença reformada para conceder a ordem pleiteada Recurso provido.

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Classe/Assunto: Apelação Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis

Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva

Comarca: Guarulhos

Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 12/11/2020

Data de publicação: 12/11/2020

Ementa: APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ITCMD. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM RESERVA DE USUFRUTO. POSTERIOR EXTINÇÃO DO USUFRUTO. Autuação lavrada pelo Fisco sob o argumento de que a extinção do usufruto configura hipótese de incidência do ITCMD. Pretensão da autora à anulação da autuação. CABIMENTO DA PRETENSÃO. Extinção ou cancelamento do usufruto que não é prevista como hipótese de incidência do ICTMD, mas sim como causa de isenção ao recolhimento do tributo. Inteligência do art. 6º, I, f, da Lei Estadual nº 10.705/2000. Extinção ou cancelamento do usufruto que não se equipara à transmissão de bem "causa mortis" ou de doação, tratando-se, em verdade, de consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. Imposto já recolhido no momento da doação do bem. De rigor a extinção do crédito tributário fazendário, com a consequente anulação da autuação. Precedentes desta. C. Corte. R. sentença de procedência integralmente mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração, em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP DESPROVIDO.

Portanto, deve ser mantida a r.

sentença, que deu correta solução à lide.

3. Considera-se prequestionada toda

matéria infraconstitucional e constitucional aventada,

observado que é desnecessária a citação dos dispositivos

legais, bastando que a questão posta tenha sido analisada.

Isto posto, conheço e nego

provimento ao recurso e ao reexame necessário, ficando

mantida na íntegra a r. sentença de fls. 58/65. Sem

honorários advocatícios, ante a natureza da ação.

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Relator

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Apelação / Remessa Necessária nº 1023222-83.2021.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado: Ester Moreira do Nascimento

Interessado: Delegado Regional da Delegacia Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo

VOTO N º 10.342

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE

Inicialmente, reporto-me aos termos do relatório do ilustre e culto Relator sorteado, Desembargador CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI:

“Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 71/76) contra a r. sentença de fls. 58/65, que concedeu a segurança impetrada por Ester Moreira do Nascimento contra ato praticado pelo Delegado Regional da Delegacia Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, para assegurar à impetrante o direito de registrar a renúncia ao usufruto do imóvel indicado na inicial, incidência do ITCMD. Há reexame necessário. Sustenta a Apelante, em síntese, que a r. sentença deveria ser reformada, pois não haveria respaldo legal que permita à impetrante renunciar ao usufruto independentemente do recolhimento do ITCMD. Pugna pelo provimento do recurso. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 82/91, pela manutenção da r. sentença”.

É o relatório .

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hipótese, entendo que o recurso voluntário e a remessa necessária devem ser providos.

Verifica-se que, no presente caso, a doação e a constituição do usufruto ocorreram em 1994 (fls. 15/20). À época, vigia a Lei Estadual nº 9.591/66, que disciplinava a incidência do ITCMD, na hipótese dos autos, da seguinte forma:

“Artigo 18 - Na apuração do valor dos direitos adiante especificados, serão observadas as seguintes normas:

I - o valor dos direitos reais de usufruto, uso e habitação será o de 1/3 (um terço) do valor da propriedade;

II - o valor da nua-propriedade será o de 2/3 (dois terços) do valor do imóvel;

III - na constituição de enfiteuse e transmissão do domínio útil, o valor será de 80% (oitenta por cento) do valor da propriedade; IV - o valor do domínio direto será de 20% (vinte por cento) do valor da propriedade.

Artigo 19 - Nas transmissões "intevivos" em que houver reserva em favor do transmitente do usufruto, uso ou habitação sôbre o imóvel, o impôsto será recolhido na seguinte conformidade:

I - no ato da escritura, sôbre o valor da nua-propriedade;

II - por ocasião da consolidação da propriedade plena, na pessoa do nu-proprietário, sôbre o valor do usufruto, uso ou habitação”

Da análise dos dispositivos acima transcritos, nota-se que a legislação estadual estabelecia expressamente como seria calculado o valor do imposto nos casos de transmissão não onerosa da nua-propriedade e do usufruto, não restando dúvidas, portanto, quanto a incidência do ITCMD nas hipóteses em que fossem transmitidos tais direitos.

Assim, a exigência de comprovação de recolhimento do tributo no montante de 1/3 do valor do bem, neste caso, não se trata de cobrança pela renúncia do usufruto, mas sim da obrigação de pagamento do ITCMD referente ao próprio direito real anteriormente constituído, que deixou de ser recolhido no momento

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da lavratura da doação. Houve, portanto, mero diferimento do pagamento do tributo.

Cabe ressaltar que, a Decisão Normativa CAT 03/10 da Fazenda do Estado de São Paulo, que assim esclarece:

“6 - Embora possa ser cindido quanto ao seu exercício, o direito de propriedade é uno e, em virtude da própria natureza temporária do usufruto, em última análise, o verdadeiro proprietário do bem é o titular da nua-propriedade, já que a extinção do usufruto é inevitável. E, nesse sentido, em decorrência da falta de previsão na legislação paulista, a extinção do usufruto, pela morte (ou renúncia) do usufrutuário, não é hipótese de incidência do ITCMD.

7 - Note-se, porém, que o fato de a extinção do usufruto não ser hipótese de incidência do ITCMD não traz implicações nas situações em que houve doação do bem imóvel com reserva de usufruto, em favor do doador, em que, sob a permissão estabelecida pelo § 3º do artigo 31 do Decreto 46.655/2002, o imposto não foi recolhido integralmente. Caso em que o donatário escolheu pagar o ITCMD em dois momentos distintos, efetuando, antes da lavratura da escritura, apenas o recolhimento sobre o valor da nua-propriedade, isto é, 2/3 (dois terços) do valor do bem .

8 - Nesse caso, com a morte do usufrutuário (ou com a renúncia ao usufruto), consolida-se a propriedade plena na pessoa do nu-proprietário (donatário) e, nessa oportunidade, deverá ser recolhido a parcela restante do imposto referente à doação ocorrida anteriormente (e não referente à extinção do usufruto), que terá como base de cálculo o valor correspondente ao usufruto, isto é, 1/3 (um terço) do valor do bem, devidamente corrigido.”

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de pagamento exigida da impetrante, conquanto realizada no momento da extinção do usufruto, tem como fato gerador a sua instituição, por expressa previsão legal, motivo pelo qual não há qualquer irregularidade na exigência ora questionada.

Neste sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça em outras oportunidades:

“APELAÇÃO ITCMD REPETIÇÃO DE INDÉBITO

USUFRUTO Pretensão à repetição de indébito tributário referente a ITCMD Impossibilidade Tributo devido em virtude de instituição de usufruto por ocasião de doação não onerosa Inteligência do art. 9º, § 2º, "3", da Lei Estadual nº 10.705/00 Sentença mantida Recurso não provido.”

Onde se lê: Diferentemente do quanto narrado pelo autor, a cobrança de ITCMD não se deveu à suposta reversão integral da propriedade em seu nome em decorrência da extinção do usufruto do imóvel. Ao revés, como se vislumbra da análise da sequência de fatos narrada, bem como da certidão emitida pelo 4º Oficial de Registro de Imóveis da Capital (fl. 43), “quando da reserva do usufruto, deixou de ser recolhido o imposto de transmissão ITCMD, razão pela qual deve ocorrer o recolhimento no momento da extinção” (Apelação Cível º 1070632-11.2019.8.26.0053, rel. Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 30/09/2020) (g.n.).

Ademais, como bem colocado pelo Ilustríssimo Desembargador MARREY UINT , em demanda que versa sobre o mesmo tema aqui discutido: “Embora o fato de a extinção do usufruto não figure como hipótese de incidência do ITCMD, nas situações em que houve doação do bem imóvel com reserva de usufruto, e o imposto de transmissão não foi recolhido integralmente, ou seja, caso o donatário escolheu pagar o ITCMD em dois momentos distintos, efetuando, antes da lavratura da escritura, apenas o recolhimento sobre o valor da nua-propriedade, isto é, 2/3 (dois terços) do valor do bem, deve

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ser exigido o recolhimento do ITCMD sobre 1/3 (um terço) do valor do bem” ( Remessa Necessária Cível 1039002-68.2018.8.26.0053, 3ª Câmara de Direito Público; julgado em 03/06/2019 ).

Destaco, ainda, que a isenção prevista no art. 6º, I, f, da Lei Estadual n. 10.705/2001 se refere à transmissão causa mortis na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor. Ou seja, na hipótese em que alguém haja adquirido o imóvel e pago 100% do ITBI, instituindo subsequentemente a nua-propriedade em favor de terceiro (pagando mais uma vez o ITBI na faixa de 1/3). Com a morte do instituidor, o usufruto se extingue e a propriedade plena se consolidada em mãos do nu-proprietário, sendo isento nesse caso a incidência do ITBI, até porque já pago anteriormente com acréscimo de 33%.

Quando o usufruto decorrer de transmissão do proprietário ao terceiro apenas da transmissão da nua-propriedade, essa transação imobiliária de dará mediante o recolhimento de apenas 66% ou 2/3 do ITBI, ficando diferido o recolhimento da diferença para momento posterior. Com a morte do instituidor ou eventual renúncia, a consolidação da propriedade demanda a complementação do terço faltante do ITBI.

No caso dos autos, o usufruto foi instituído em favor dos ascendentes do nú-proprietário, a quem aqueles transmitiram parcela na propriedade, reservando em seu favor o usufruto do bem, e pagamento apenas de parte (66%) do ITBI. Com o falecimento de um dos beneficiários, o usufruto acresceria em favor do remanescente, que passaria a ser usufrutuário pleno do bem, mas que, em sede do inventário ou posteriormente, renunciou ao usufruto, razão pela qual deve ser recolhida a parcela diferida e remanescente do tributo.

Caso contrário, aberta estaria a possibilidade absurda pela qual as doações de imóvel poderiam ser feitas inicialmente com reserva de usufruto, que seria extinto em seguida pelo óbito ou renúncia do usufrutuário, de forma a transferir a plena propriedade ao nu-proprietário sem o pagamento integral do tributo.

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comento não decorre de causa mortis, mas de renúncia, por ato inter vivos, do cônjuge supértite.

Nessa conformidade, a segurança somente poderia ser concedida se fosse comprovado o recolhimento integral no momento da doação com reserva de usufruto, após a edição da Lei Estadual 10.705/00, vez que, no presente caso, o usufruto foi instituído em 1994, sendo, portanto, aplicável à espécie a Lei nº 9.591/66, vigente na época da instituição do usufruto.

Assim, haverá recolhimento do imposto por ocasião da consolidação da propriedade plena, na pessoa do nu-proprietário, nos termos do art. 19 da Lei nº 9.591/66.

Ante o exposto, por meu voto, dou provimento ao recurso voluntário e ao recurso oficial.

CARLOS VON ADAMEK

2º Julgador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 8 Acórdãos CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI 1655A294

Eletrônicos

9 14 Declarações de Carlos Vieira Von Adamek 1657C5E1

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1023222-83.2021.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1256696229/apelacao-remessa-necessaria-apl-10232228320218260053-sp-1023222-8320218260053/inteiro-teor-1256696476

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