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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

20/07/2021

Julgamento

20 de Julho de 2021

Relator

Cesar Mecchi Morales

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_EI_00049314920178260358_c3504.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Registro: 2021.0000569150

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0004931-49.2017.8.26.0358/50001, da Comarca de Mirassol, em que , são embargados JOSE ANGELO RODRIGUES SALGUEIRO e 3ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos acolheram os embargos infringentes para o fim de negar provimento à apelação interposta pela acusação, mantendo a absolvição do embargante. Vencido o E. Des. Luiz Antonio Cardoso. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR MECCHI MORALES (Presidente), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO CARDOSO.

São Paulo, 20 de julho de 2021.

CESAR MECCHI MORALES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Embargos Infringentes nº. 0004931-49.2017.8.26.0358/50001

Comarca: Mirassol

Embargante: José Angêlo Rodrigues Salgueiro

Embargada: 3ª Câmara de Direito Criminal

Juiz de primeiro grau: Dr. Marcelo Haggi Andreotti

VOTO nº 15.800

EMBARGOS INFRINGENTES – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, EM CONTINUIDADE DELITIVA - Pleito de inversão do julgado, visando prevalecer voto minoritário, que negava provimento ao apelo da acusação e mantinha a sentença absolutória – Acolhimento – Ausência de prova segura acerca do elemento subjetivo do tipo penal – Possibilidade de ocorrência de equívoco quanto à alíquota de ICMS aplicada – Elementos de prova coligidos não evidenciaram, de forma inequívoca, que o embargante, na qualidade de sócio-proprietário da empresa, tenha atuado de forma voluntária e consciente com uso de manobra fraudulenta destinada à frustrar a fiscalização do Fisco estadual – Observância do princípio do in dubio pro reo – De rigor a manutenção do desfecho absolutório.

EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Cuidam-se de embargos infringentes opostos por

José Angêlo Rodrigues Salgueiro contra acórdão desta E. Câmara (fls. 289/297 dos

autos principais), de lavra do eminente Des. Luiz Antonio Cardoso (relator

designado), que deu provimento à apelação interposta pela acusação, a fim de

condená-lo ao cumprimento de três anos e quatro meses de reclusão, em regime

aberto, mais o pagamento de dezesseis dias-multa, no piso legal, como incurso no art.

1º, inc. II, da Lei nº 8.137/90, c.c. art. 71, caput, do Código Penal, substituída a pena

privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de

serviços à comunidade, por igual período, e prestação pecuniária de um salário

mínimo.

Busca o embargante a inversão do julgado, visando

fazer prevalecer o voto vencido do ilustre Desembargador César Augusto Andrade de

Castro (relator sorteado), que negava provimento ao recurso do Ministério Público,

mantendo-se a sentença absolutória de primeira instância (cf. declaração de voto de

fls. 298/303, dos autos principais).

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A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Carlos Henrique Mund, manifesta-se pelo acolhimento dos embargos infringentes (fls. 11/13).

É o relatório.

2. O embargante foi denunciado como incurso no art. , incisos I e V, da Lei nº 8.137/90, c.c. art. 71, do Código Penal, porque, na qualidade de sócio-proprietário da empresa denominada “Ibraço Indústria Brasileira de Artefatos de Madeira e Aço Ltda.”, situada na comarca de Mirassol, teria suprimido tributo, mediante omissão de informações à autoridade fazendária, no período compreendido entre janeiro de 2009 a dezembro de 2010.

Narra a inicial acusatória que: “se apurou por meio de levantamento fiscal, realizado com fundamento no artigo 509 do RIMC, o denunciado deixou de pagar ICMS no montante de R$ 392.670,00, no período de janeiro de 2009 a dezembro de 2010. A empresa foi notificada a comprovar alguns lançamentos contábeis efetuados a crédito em contas patrimoniais. A empresa apresentou cópia simples de contratos de mútuo firmado entre as empresas IBRAÇO e IBRAL. Referidos contratos foram firmados pelo denunciado, que era sócio das duas empresas. No entanto, os documentos apresentados indicavam a saída de recursos da contabilidade do denunciado, mas os lançamentos contábeis indicavam a entrada dos recursos financeiros.

Verificou-se, que no período de julho de 2009 a agosto de 2009, o denunciado deixou de pagar ICMS no montante de R$ 29.699,94, ao emitir e escriturar os documentos fiscais, incidindo em erro ao aplicar a alíquota interestadual, quando o correto seria a alíquota interna, por tratar-se de saídas para consumidores finais, conforme restou comprovado pelas cópias das notas fiscais de saída, dos Livros Registros de Saídas, Livros Registro de Apuração do ICMS e Cadastro da Receita Federal.

Verificou-se, também, que no período de dezembro de 2009 a novembro de 2010, o denunciado deixou de pagar ICMS no montante de R$ 79.386,79, incidindo em erro ao aplicar a alíquota interestadual, quando o correto seria a alíquota interna, por tratar-se de saídas para consumidores finais, conforme

Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0004931-49.2017.8.26.0358/50001 -Voto nº 15.800 3

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restou comprovado pelas cópias das notas fiscais de saída, dos Livros Registros de Saídas, Livros Registro de Apuração do ICMS, Cadastro da Receita Federal e consultas ao Sintegra.

Verificou-se, por fim que o denunciado deixou de exibir à autoridade fiscalizadora, os livros fiscais de Registro de Inventário referentes aos exercícios de 2009 e 2010.

O denunciado, na qualidade de sócio proprietário da pessoa jurídica em questão, com a intenção de ludibriar o Fisco e suprimir o pagamento de ICMS, o que lhe favorecia diretamente, deixou de pagar os tributos devidos, descumprindo as normas previstas no Dec. 45.490/00, que regulamenta o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação RICMS.

O agente da Fazenda Estadual, constatou que o denunciado descumpriu vários artigos previstos no RICMS, conforme demonstrado no AIIM, n. º 4.030.206-4.

O denunciado, portanto, detinha o domínio do fato. Era o responsável pela regularidade das informações a serem prestadas ao fisco e pelo devido recolhimento dos tributos. Na qualidade de proprietário da empresa era interessado e beneficiário do valor do tributo que deixou de ser recolhido.

O denunciado, apresentou defesa administrativa, mas não realizou parcelamento, bem como não pagou o débito, referente ao AIIM n. 4.030.206-4.” (fls. 125/127, dos autos principais).

3. Ao cabo da instrução criminal, o nobre Juiz sentenciante absolveu o embargante, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, por considerar que “não há comprovação de que o réu o qual não possui, de ofício, a função de conduzir a administração tributária da empresa, conquanto, na função de sócio diretor seja responsável pela infração tributária e seus pagamentos -, deliberada e dolosamente tenha pago a menor as alíquotas legalmente exigidas e, ainda, subtraído da ação fiscal com vontade livre e consciente livros contábeis.” (fls. 249/253).

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Interposta apelação pelo Ministério Público (fls. 257/262), esta E. Câmara Criminal, em 10/09/2020, por maioria de votos, deu provimento ao recurso para condenar José Ângelo Rodrigues Salgueiro como incurso no art. , inc. II, da Lei nº 8.137/90, c.c. art. 71, caput, do Código Penal, às penas já mencionadas no relatório (cf. acórdão de fls. 289/297); vencido o relator sorteado, e. Des. César Augusto Andrade de Castro, que negava provimento ao reclamo da acusação (cf. declaração de fls. 298/303).

4. Respeitado o entendimento adotado pela douta maioria, penso que o voto minoritário deve prevalecer.

Conforme análise contida na r. sentença acerca do acervo probatório, interrogado, o acusado “disse ser a terceira vez que comparece em Juízo, no entanto por fatos distintos; sabe que o processo em questão se deu por diferença de alíquota; considera que a legislação é complexa, com diversas maneiras de definir a alíquota a ser utilizada, que por si próprio confessou não ter conhecimento, por tal motivo competem a Maurício (contador), o qual possui as tabelas. Disse que a empresa possui sistema informatizado que atua conjuntamente a contabilidade; ao efetuar a venda, o sistema é alimentado conforme a legislação; explicou que para cada situação e unidade federativa, há uma alíquota diferente. Relatou que os responsáveis por alimentar o sistema eram o contador e o responsável pela. informática, atuavam conjuntamente. Além de sócio e proprietário da empresa, exerce funções na empresa de comprar e vender, efetivamente administra. Afirmou que ao efetuar uma operação, em caso de erro, o Estado só os aponta posteriormente, tampouco o sistema acusa. As correções eram sempre feitas de acordo com as indicações fisco; acredita que não há dívida parcelada ou paga nesse processo.” (fls. 251/252 e gravação disponibilizada pelo link de fls. 280 dos autos principais).

A testemunha arrolada pela defesa, Carlos Maurício de Souza Azevedo, “declarou que seu escritório prestava serviço para as empresas Ibral e Ibraço. Contou que todos os contratos foram apresentados ao fisco, as assinaturas foram colhidas e acredita tenha faltado somente alguma formalidade;

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tratava-se de uma transferência entre ambas as empresas, as quais pertenciam ao mesmo sócio. Relatou que a Ibraço sempre trabalhou com venda de aço e a Ibral com venda de alumínio, todavia ambas se ajudavam administrativamente e financeiramente. Explicou o depoente que no Estado de São Paulo não havia divergência quanto à alíquota em vendas a consumidor final; em vendas para outros estados para consumidor final as empresas adotaram alíquota interestadual, o que foi objetado pelo fisco do Estado de São Paulo, pois entendia que a alíquota a ser adotada seria a para operações internas, havendo, assim, uma diferença a recolher; esclareceu, igualmente, que atualmente a questão se encontra superada por força da EC nº 87/2015.” (fls. 251 e gravação disponibilizada pelo link de fls. 280 dos autos principais).

Por sua vez, o agente fiscal de rendas Guilherme Volu Cyriaco relatou, em juízo, “que os autos de infração foram lavrados por conta de algumas notas fiscais que tomou conhecimento, relativas a operações realizadas pela empresa. Explicou que quando a operação é realizada para o consumidor final, necessariamente, deve ser aplicada a alíquota interna, o que não foi obedecido pela empresa; a pessoa jurídica foi notificada a esclarecer a situação e simplesmente disse que tinha benefício fiscal, porém não indicou o benefício; não restou alternativa senão lavrar o auto de infração. Afirmou que o livro de inventário não foi apresentado, apesar de solicitado, e não se recorda de ter recebido justificativa por parte da empresa por tal omissão. Esclareceu que eram duas empresas do mesmo sócio, Ibral e Ibraço, uma de esquadrilha de aço e outra de alumínio; acredita que a empresa em questão é a que vende esquadrilha de aço. Informou que para o consumidor final deve ser usada a alíquota interna e, do contrário, a cabível é a interestadual consequentemente menor; talvez no caso em questão, a empresa vendeu para uma construtora ou uma pessoa física, não se lembra exatamente. Não conhecia o sócio proprietário; o acusado não aparentava ser “laranja”, mas o próprio administrador de fato da pessoa jurídica. Achou estranho que havia ativos ocultos; constavam valores que a empresa havia recebido, depositados em sua conta corrente; notificaram a empresa a comprovar as operações ou apresentar o extrato bancário, para ser feita a apuração; a empresa apresentou contrato de mútuo entre

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a Ibral e a Ibraço, em que constava que a Ibral depositou quantia para a Ibraço, todavia na contabilidade constava que o montante teria saído da Ibraço para a Ibral. Declarou que quando é constatado um montante na empresa de origem não comprovada, presume-se ser de omissão de receita ou pagamento. Disse que o contrato apresentado tentava descaracterizar a operação; a mesma pessoa os assinava, pois era sócio-proprietário de ambas; não havia reconhecimento de firma, o que impede de verificar a autenticidade da data; ademais, a operação que nele constava era distinta dos fatos com que se deparou.” (fls. 252 e gravação disponibilizada pelo link de fls. 280, dos autos principais).

5. Consoante destacado no voto vencido, malgrado evidenciado o recolhimento a menor do ICMS devido pela empresa do acusado, isso, por si só, não é bastante à demonstração de sua responsabilidade criminal por crime tributário, porquanto imprescindível a comprovação do efetivo emprego de manobra fraudulenta destinada a frustrar a fiscalização fazendária e, consequentemente, reduzir o recolhimento do tributo devido.

A própria denúncia consignou que “ao emitir e escriturar os documentos fiscais” o embargante teria incidido em “ erro ao aplicar a alíquota interestadual, quando o correto seria a alíquota interna, por se tratar de saídas para consumidores finais” (fls. 126 dos autos principais - sem destaque no original).

E conquanto fosse sócio-proprietário da pessoa jurídica em questão, não foram coligidos elementos aptos a demonstrar, ao menos com a certeza necessária que se faz necessária na seara penal, que José Ângelo tenha atuado com escopo de tentar ludibriar o Fisco, nem mesmo a título de eventual autor mediato, com esteio na teoria do domínio do fato.

Como se viu, ele contava com auxílio de profissional especializado da área de contabilidade, que confirmou a orientação no sentido de se proceder ao recolhimento da alíquota interestadual de ICMS; tratavam-se de operações de considerável complexidade, porque referentes à circulação de mercadorias envolvendo destinatários situados em outros estados da Federação; cada

Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0004931-49.2017.8.26.0358/50001 -Voto nº 15.800 7

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Ente contando com legislação específica, prevendo diferentes alíquotas internas, subsistindo ainda o entendimento no estado de São Paulo de tratamento distinto para as hipóteses de destinatário/ consumidor final e destinatário/contribuinte.

Nesse sentido, merece relevo o erudito parecer da d. Procuradoria de Justiça, que fica integralmente adotado como razão de decidir:

“É pública e notória a dificuldade por parte dos empresários brasileiros para entender e proceder com relação as suas obrigações fiscais, principalmente com relação ao “ICMS”, haja vista, no caso concreto, o depoimento da testemunha Carlos Maurício de Souza Azevedo contabilista no sentido que havia dúvida quanto à alíquota aplicável às operações de venda interestadual para consumidores finais, questão vulgarmente denominada “guerra fiscal entre Estados”, havendo divergência de interpretação, questão apenas superada com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87 de 2015, ou seja, POSTERIOR aos fatos descritos na denúncia do Ministério Público. ” (fls. 12).

Com efeito, a mencionada controvérsia somente restou superada pelo advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o inc. VII,do § 2º, do art. 155, da CF/88, e pôs fim à distinção entre consumidor final e contribuinte para fins de recolhimento do ICMS, passando a dispor que:

“art. 155 (...)

§ 2º

(...)

VII nas operações e prestações que se destinem bens e serviços a consumidor final, contribuintes ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

6. Enfim, remanescem dúvidas acerca do elemento subjetivo da infração penal em estudo, ou seja, de que o embargante atuou de forma livre e consciente com o intuito de frustrar a fiscalização tributária.

E na esteira do quanto consignado no voto vencido, “não há nos autos as cópias das notas fiscais em questão, mas ao que parece, não havia declarações falsas ou inexatas quanto aos destinatários das mercadorias

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comercializadas, que efetivamente situavam-se fora do Estado de São Paulo. Muito embora não se discuta que o acusado tenha deixado de recolher tributos em valor expressivo, não se pode afirmar que o mero inadimplemento de obrigação tributária seja suficiente a ensejar a sua responsabilidade penal.” (fls. 301).

Sobre o tema, confira-se o entendimento firmado pelo

Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:

“ (...) as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal.” (ARE nº 999425, min. Rel. Ricardo Lewandowski, j. 02/03/2017).

7. Diante do exposto, pelo meu voto acolhem-se os embargos infringentes para o fim de negar provimento à apelação interposta pela acusação, mantendo a absolvição do embargante.

CESAR MECCHI MORALES

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1257493047/embargos-infringentes-e-de-nulidade-ei-49314920178260358-sp-0004931-4920178260358/inteiro-teor-1257493067

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