Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 105XXXX-22.2020.8.26.0053 SP 105XXXX-22.2020.8.26.0053 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000633584

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1054818-22.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ELAINE CRISTINA DE OLIVEIRA NUNES, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 9 de agosto de 2021.

PAULO BARCELLOS GATTI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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4ª CÂMARA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1054818-22.2020.8.26.0053

APELANTE: ELAINE CRISTINA DE OLIVEIRA NUNES

APELADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ORIGEM: 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO VOTO Nº 20.437

APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - Pretensão inicial voltada à redução da jornada de trabalho de 32 para 23 horas semanais sem compensação nem redução de vencimentos, para o fim de prover maiores cuidados com filho portador de deficiência Inadmissibilidade Ausência de amparo legal - Pretensão da servidora que, caso acolhida, configuraria flagrante violação ao princípio da Separação dos Poderes e autonomia da Administração para editar normas referentes aos seus servidores - Precedentes -Sentença de improcedência mantida - Recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto

por ELAINE CRISTINA DE OLIVEIRA NUNES , nos autos da “ação

de redução de carga horária sem prejuízo de vencimentos”

por ela ajuizada em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO

PAULO , julgado improcedente o pedido pelo Juízo a quo,

sob o fundamento de que não há norma jurídica que ampare

a pretensão da autora voltada à redução de jornada de

trabalho sem prejuízo de vencimentos, em razão de possuir

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filho com deficiência, inexistindo qualquer ilegalidade no ato administrativo impugnado. Sucumbente, a autora foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa atualizado 1 , nos termos do art. 85, do CPC/15, consoante r. sentença de fls. 146/151, cujo relatório se adota.

Em suas razões (fls. 155/171), sustenta a autora que sua pretensão, embora não prevista na legislação estadual, encontra amparo na legislação federal e nas normas de proteção ao portador de deficiência, inexistindo violação ao princípio da separação dos Poderes ou desrespeito à autonomia da Administração para editar normas referentes aos seus servidores. Ao final, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença de primeiro grau para que seja julgada procedente a pretensão inicial.

Recurso regularmente processado, preparado (fls. 172/173), e respondido (fls. 177/192).

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Colhe-se dos autos que a autora é servidora pública estadual (Professora PEB I) e, segunda alega, é mãe do menor Rafael Oliveira Nunes, nascido em 16.11.2010, que padece de múltiplas deficiências,

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circunstância essa que a faz carecedor de atenção e de cuidados intensos e especializados diuturnamente, além de acompanhamento com diversos profissionais, como pediatra, neurologista, oftalmologista, terapeuta ocupacional, fisioterapeuta, suporte psicopedagógico, dentre outros.

Em razão da necessidade de maior acompanhamento e supervisão constantes, a servidora entende que faz jus à redução de sua carga horária de trabalho de 32h para 23h semanais, sem compensação de horário ou redução de vencimentos e benefícios, pleito este com o qual não concorda a Administração Estadual.

Diante disso, com o escopo de regularizar a situação, a autora ELAINE CRISTINA DE OLIVEIRA NUNES ingressou com a presente demanda em face do ESTADO DE SÃO PAULO pleiteando, em síntese, a redução de sua jornada de trabalho de 32h para 23h semanais, sem compensação de horário e sem redução de vencimentos e benefícios (fls. 01/20).

Na sentença, contra a qual se insurge a requerente, o pedido foi julgado improcedente pelo Juízo a quo, sob o fundamento de que não há norma jurídica que ampare a pretensão da autora voltada à redução de jornada de trabalho sem prejuízo de vencimentos, em razão de possuir filho com deficiência, inexistindo qualquer ilegalidade no ato administrativo impugnado. Sucumbente, a autora foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa atualizado 2 , nos termos do art. 85, do CPC/15.

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não comporta acolhimento.

Pois bem, em consonância com o art. 30, I, da Constituição Federal 3 , detém o Município competência

própria para organizar o serviço público e seu pessoal,

notadamente a elaboração de regime jurídico de seus

servidores, segundo as conveniências locais, somente

sendo possível a aplicação de normas de outros entes

federativos caso a lei municipal expressamente admitir.

Nessa linha, é a doutrina do administrativista Hely Lopes Meirelles 4 :

“A competência do Município para organizar o serviço público e seu pessoal é consectário da autonomia administrativa de que dispõe ( CF, art. 30, I). Atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público ( CF, arts. 37 a 41), bem como os preceitos das leis de caráter nacional e de sua lei orgânica, pode o Município elaborar o regime jurídico de seus servidores, segundo as conveniências locais. Nesse campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou estaduais aos servidores municipais. Só será possível a aplicação do Estatuto da União ou do Estadomembro se a lei municipal assim o determinar expressamente. (...) Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento”.

Na hipótese dos autos, o Estado de São

Paulo não possui legislação específica que possibilite a

diminuição da carga horária de trabalho do servidor

público - que seja responsável legal e cuide diretamente de

3 Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

4 MEIRELLES, Hley Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 17ª ed, 2ª tiragem, , São Paulo: Malheiros, 2014, p.619-20.

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pessoa com deficiência - sem prejuízo de sua integral

remuneração.

Com efeito, no âmbito estadual há tão

somente a possibilidade de licença por motivo de doença

de parentes (art. 199, da LE 10.261/68) e redução da

jornada de trabalho para acompanhamento pontual de filho

em consulta e tratamentos médicos (arts. 1º a 3º, da LCE

1.041/08).

LE 10.261/68

Artigo 199 - O funcionário poderá obter licença, por motivo de doença do cônjuge e de parentes até segundo grau. (NR)

§ 1º - Provar-se-á a doença em inspeção médica na forma prevista no artigo 193. (NR)

§ 2º - A licença de que trata este artigo será concedida com vencimentos ou remuneração até 1 (um) mês e com os seguintes descontos: (NR)

1 - de 1/3 (um terço), quando exceder a 1 (um) mês até 3 (três); (NR)

2 - 2/3 (dois terços), quando exceder a 3 (três) até 6 (seis); (NR)

3 - sem vencimento ou remuneração do sétimo ao vigésimo mês. (NR)

§ 3º - Para os efeitos do § 2º deste artigo, serão somadas as licenças concedidas durante o período de 20 (vinte) meses, contado da primeira concessão. (NR)

LCE 1.041/08

Artigo 1º - O servidor público não perderá o vencimento, a remuneração ou o salário do dia, nem sofrerá desconto, em virtude de consulta, exame ou sessão de tratamento de saúde referente à sua própria pessoa, desde que o comprove por meio de atestado ou documento idôneo equivalente, obtido junto ao Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual - IAMSPE, órgãos públicos e serviços de saúde contratados ou conveniados integrantes da rede

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do Sistema Único de Saúde - SUS, laboratórios de análises clínicas regularmente constituídos ou qualquer dos profissionais da área de saúde especificados no Anexo que faz parte integrante desta lei complementar, devidamente registrado no respectivo Conselho Profissional de Classe, quando:

I - deixar de comparecer ao serviço, até o limite de 6 (seis) ausências ao ano, independente da jornada a que estiver sujeito, ainda que sob o regime de plantão, não podendo exceder 1 (uma) ao mês;

II - entrar após o início do expediente, retirar-se antes de seu término ou dele ausentar-se temporariamente, até o limite de 3 (três) horas diárias, desde que sujeito à jornada de 40 (quarenta) horas semanais ou de no mínimo 35 (trinta e cinco) horas-aulas semanais, no caso de docentes integrantes do Quadro do Magistério.

§ 1º - A comprovação de que trata o “caput” deste artigo será feita no mesmo dia ou no dia útil imediato ao da ausência.

§ 2º - Nas hipóteses dos incisos I e II deste artigo, o atestado ou o documento idôneo equivalente deverá comprovar o período de permanência do servidor em consulta, exame ou sessão de tratamento, sob pena de perda, total ou parcial, do vencimento, da remuneração ou do salário do dia.

§ 3º - Na hipótese do inciso II deste artigo, o servidor deverá comunicar previamente seu superior imediato, ficando desobrigado de compensar o período em que esteve ausente.

§ 4º - O disposto no inciso II deste artigo:

1 - aplica-se ao servidor em situação de acumulação remunerada de cargos, desde que o somatório das jornadas às quais esteja sujeito perfaça no mínimo 40 (quarenta) horas semanais ou 35 (trinta e cinco) horas aula semanais, no caso de docentes integrantes do Quadro do Magistério;

2 - não se aplica ao servidor cuja jornada de trabalho seja diversa das especificadas no inciso II deste artigo ou não se enquadre na situação prevista no item 1 deste parágrafo.

Artigo 2º - O disposto no artigo 1º desta lei complementar aplica-se ao

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servidor que, nos mesmos termos e condições, acompanhar consulta, exame ou sessão de tratamento de saúde:

I - de filhos menores, menores sob sua guarda legal ou com deficiência, devidamente comprovados;

II - do cônjuge, companheiro ou companheira;

III - dos pais, madrasta, padrasto ou curatelados.

(...)

Artigo 3º - Deverá ser requerida licença para tratamento de saúde ou licença por motivo de pessoa da família, nos termos da lei, se o não comparecimento do servidor exceder 1 (um) dia.

Fora essas hipóteses específicas, inexiste qualquer outro preceito normativo estadual que preveja a possibilidade de redução definitiva da carga horária sem prejuízo de vencimentos, a inviabilizar o acolhimento da pretensão da autora.

Conquanto a Constituição Federal reconheça a situação peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento e lhes assegure atenção especial e proteção integral (art. 227, da CF), igualmente não há na legislação especial ( ECA, Lei de Diretrizes e Bases da Educação) previsão de qualquer norma nesse sentido.

O mesmo ocorre na Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência ou no Estatuto da Pessoa com Deficiência, em que ausente qualquer previsão normativa autoaplicável no sentido buscado na exordial.

De fato, prevê o art. 1º da Convenção

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Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência

que seu propósito “é promover, proteger e assegurar o

exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e

liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e

promover o respeito pela sua dignidade inerente”.

Não obstante, a própria Convenção

reconhece a inaplicabilidade automática de seus

dispositivo, ao estabelecer no seu art. 4º que a promoção

do pleno exercício dos direitos humanos e liberdades

fundamentais das pessoas com deficiência exige a adoção

de medidas legislativas internas:

Art. 4º Obrigações gerais

1.Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:

a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção;

b) Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência;

Nesse contexto, conquanto se mostre

razoável a redução da jornada de trabalho do servidor

para cuidar de pessoa com deficiência, tal pleito

necessita, antes de tudo, estar disciplinado em lei

específica para que possa ser exigido da Administração.

Isso porque o ente federativo, em

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obediência ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, cabe agir conforme a lei.

Enquanto no âmbito privado aos indivíduos em geral é permitido fazer tudo o que a lei não veda, a Administração Pública somente pode atuar com base em autorização legal.

E, neste ponto, imperioso destacar que a mera previsão de horários especial contida no art. 98, §§ 2 e 3º 5 , da Lei Federal 8.112/90 não tem o condão de beneficiar a autora, servidora pública do Estado de São Paulo.

Isso porque a Lei Federal 8.112/90 dispõe “sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais” e, consequentemente, é aplicável única e exclusivamente aos servidores federais, não podendo ser utilizada analogicamente para impor obrigações aos demais entes federativos, aos quais compete regulamentar o estatuto jurídico de direitos e deveres dos próprios servidores, à luz da Constituição e das normas gerais de caráter nacional.

Assim, se a lei estadual ou a legislação específica referente aos portadores de deficiência não previram expressamente a possibilidade de alteração da 5 Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

(...)

§ 2 Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.

§ 3 As disposições constantes do § 2 são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência. (Redação dada pela LF 13.370/16)

Apelação Cível nº 1054818-22.2020.8.26.0053 -Voto nº 20437 10

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carga horária de trabalho do servidor público sem

prejuízo de sua integral remuneração, não cabe ao

Judiciário fazê-lo, sob pena de ofensa ao princípio da

Separação dos Poderes e flagrante violação à autonomia da

Administração para editar normas referentes aos seus

servidores.

Não se olvida da dificuldade da mãe de

equacionar este problema, mas a solução pretendida não

está prevista em nosso ordenamento jurídico e, por isso,

não pode ser obrigado o ente administrativo a reduzir a

jornada sem redução de salário.

Confira-se, na linha do quanto decidido,

precedentes deste Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo em casos análogos:

Servidora pública municipal. Pretensão à redução da jornada de trabalho sem redução de vencimentos em razão de filha portadora de necessidades especiais. Sentença de improcedência. Recurso da autora buscando a inversão do julgado. Inadmissibilidade. Legislação federal que não se aplica à autora. Inexistência de lei municipal a amparar a pretensão. Precedentes. Recurso improvido. (Apelação Cível 1005000-87.2019.8.26.0554, Rel. Des. Aroldo Viotti, 11ª Câmara de Direito Público, j. 28/10/2019)

APELAÇÃO Servidora pública municipal

Pretensão à redução de jornada de trabalho para 20 horas semanais para o fim de prover os cuidados especiais de que necessita sua filha menor, portadora de transtorno do espectro autista, sem compensação, nem redução de

vencimentos Inadmissibilidade

Inaplicabilidade da Lei Federal n. 8.112/90 à autora Pedido que configura enriquecimento sem causa e encontra óbice no disposto na Súmula Vinculante n. 37 do E. Supremo Tribunal Federal Preliminar rejeitada Sentença mantida Recurso desprovido. (Apelação Cível

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1000997-10.2018.8.26.0333, Rel. Des. Renato Delbianco, 3ª Câmara de Direito Público, j. 31/07/2019)

Servidora pública municipal celetista Pedido de redução de jornada de trabalho, sem redução de vencimentos, para cuidar de filha com deficiência mental grave Inadmissibilidade, diante da falta de previsão de lei municipal nesse sentido Judiciário que não pode substituir o administrador, nem tampouco o legislativo e conceder aumento Súmula n. 37 do Supremo Princípio da legalidade que deve ser respeitado Recurso improvido. (Apelação Cível 1000093-26.2018.8.26.0224, Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, 3ª Câmara de Direito Público, j. 16/04/2019)

Servidora pública municipal Município de Lençóis Paulista Autora com filha portadora de Síndrome de Down Norma local que prevê a jornada especial de trabalho, mediante redução proporcional da remuneração do funcionário

Pretensão, no entanto, de redução da carga horária semanal, sem compensação e diminuição dos vencimentos, através da aplicação, por analogia, do art. 98 da Lei Federal nº 8.112/90, aplicável a servidores da União e autarquias federais Impossibilidade

Discricionariedade legislativa quanto às formas de efetivação das proteções constitucionais a crianças e deficientes Não verificada omissão legislativa que justificasse a aplicação analógica de lei de ente federado diverso Pedido, ademais, que ultrapassa a previsão da lei federal reclamada

Pretensão de aumento de vencimentos por hora trabalhada, ausente contraprestação ao ente público, representando enriquecimento sem causa e quebra de isonomia em relação aos demais servidores municipais Vedação da Súmula Vinculante nº 37 do C. STF ao aumento de vencimentos por isonomia em relação aos servidores federais Improcedência do pedido que se impõe Recurso do Município provido. (Apelação Cível 1001471-23.2018.8.26.0319, Rel. Des. Luciana Bresciani, 2ª Câmara de Direito Público, j. 18/03/2019)

Assim, por falta de amparo legal, era

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mesmo de rigor a improcedência da pretensão inicial, merecendo ser integralmente mantida a r. sentença de primeiro grau, tal como lançada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da autora, de modo a MANTER integralmente a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Atento à disposição do § 11, do art. 85, do CPC/2015 e aos critérios de ponderação previstos no § 2º desse dispositivo ( i grau de zelo do profissional; ii

lugar de prestação do serviço; iii a natureza e a importância da causa; iv o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), majoro a verba honorária sucumbencial em mais 5% sobre o valor atualizado da causa , prestigiando-se o trabalho adicional realizado pelo causídico da parte vencedora na fase estritamente recursal.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR