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7 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Câmara de Direito Privado

Publicação

Julgamento

Relator

Viviani Nicolau

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_01385687520098260100_e76e7.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2014.0000393606

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXX-75.2009.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FERNANDO FERNANDES DE OLIVEIRA (MENOR (ES) REPRESENTADO (S)), DANIELA FERNANDES DA SILVA OLIVEIRA, ALESSANDRA CARDOSO OLIVEIRA (MENOR (ES) REPRESENTADO (S)) e LUZIMEIRE DO CARMO CARDOSO, é apelado BAMBINO AUTO POSTO LTDA.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente) e CARLOS ALBERTO DE SALLES.

São Paulo, 1 de julho de 2014.

Viviani Nicolau

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

3ª Câmara de Direito Privado

VOTO Nº : 12744

APELAÇÃO Nº : XXXXX-75.2009.8.26.0100

COMARCA : SÃO PAULO

APTES. : FERNANDO FERNANDES DE OLIVEIRA

(MENOR) E OUTROS

APDO. : BAMBINO AUTO POSTO LTDA.

JUIZ SENTENCIANTE: CLÁUDIO ANTÔNIO MARQUESI

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO CUMULADA COM ALIMENTOS. Pleito ajuizado por ex-esposa, companheira e filhos de vítima de homicídio, o qual foi praticado por preposto da empresa-ré. Extinção do feito com relação à ex-mulher da vítima. Improcedência da ação em relação aos demais autores. Inconformismo. Acolhimento parcial. Preposto da ré que foi condenado pelo Tribunal do Júri. Reconhecimento da responsabilidade do empregador, à luz do artigo 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916 (vigente à época dos fatos), bem como à luz da Súmula 341 do Colendo Supremo Tribunal Federal. Evento morte causado por empregado em razão do exercício do trabalho que prestava à ré. Vítima que abastecia seu veículo no posto de gasolina réu e nada pagava, além de intimidar os funcionários com ostentação de arma de fogo. Reconhecimento, por parte do Júri, de ter o preposto da ré agido sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima. Indenizações devidas, mas com as devidas observações em relação à conduta da vítima que contribuiu para o evento danoso. Desnecessidade da prova do dano moral, o qual é presumido. Indenização fixada em R$ 30.000,00 para os três autores, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto. Pensão mensal fixada em 1/3 do salário mínimo, haja vista a falta de comprovação dos efetivos ganhos da vítima quando de seu óbito, bem como as circunstâncias em que se deram os fatos. Alimentos devidos aos filhos menores até completarem 24 anos e à companheira até a idade em que o falecido completaria 70 anos, conforme dados estatísticos do IBGE. Constituição de capital nos termos do artigo 475-Q do CPC. Devido, outrossim, o ressarcimento das despesas havidas com o funeral. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido”.(v.12744).

FERNANDO FERNANDES DE OLIVEIRA e ALESSANDRA CARDOSO OLIVEIRA, menores representados respectivamente por suas genitoras DANIELA FERNANDES DA SILVA OLIVEIRA e LUZIMEIRE DO CARMO CARDOSO, as quais também

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integram a lide , ingressaram com “ação de indenização por ato ilícito cumulada com alimentos, com pedido de tutela antecipada” contra BAMBINO AUTO POSTO LTDA., julgada extinta, com fundamento no artigo 267, VI do CPC, com relação à coautora Daniela Fernandes da Silva Oliveira, e improcedente com relação aos demais autores ( sentença - fls. 339/341 ). Os autores foram condenados ao pagamento dos ônus da sucumbência, restando a verba honorária arbitrada em R$ 5.000,00, com a ressalva de que os sucumbentes são beneficiários da justiça gratuita.

Foi concedida tutela antecipada para determinar que o réu pague a quantia equivalente a 50% do salário mínimo para os autores menores (25% para Fernando e 25% para Alessandra) até o julgamento definitivo da lide, a ser depositada em juízo (fls. 122/123).

Contra essa decisão, o réu interpôs agravo de instrumento (fls. 131/137) e os autores opuseram embargos de declaração (fls. 152/156).

O agravo de instrumento, recebido somente no efeito devolutivo, foi convertido em retido (fls. 284) e não foi reiterado.

Em sua decisão de fls. 157, o douto juiz a quo dirimiu a obscuridade contida em sua decisão de fls. 122/123, no sentido de que a requerente Luzimeire não faz jus a alimentos provisórios porque estava divorciada do falecido na época dos fatos e a autora Daniela, jovem e apta para o trabalho, deverá ter sua condição de necessitada melhor analisada no curso da lide.

Novos embargos de declaração foram opostos, em vista do erro material constante na decisão de fls. 157, porque a requerente Luzimeire não era divorciada do de cujus, mas sim, convivia com ele maritalmente e a coautora Daniela estava separada de fato dele.

Julgados os novos embargos, a

decisão de fls. 122/123 foi mantida (fls. 232).

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Inconformados, os autores apelaram, sustentando, em síntese, que o genitor, marido e companheiro, ALEXANDRO COSTA OLIVEIRA, foi morto por um segurança do réu, por causa de uma dívida, e, em decorrência desse ato ilícito, postulam: a reforma da sentença para incluir a autora Daniela Fernandes da Silva Oliveira no polo ativo da demanda, bem como condenar o réu ao pagamento de: a) quatro salários mínimos a serem divididos proporcionalmente a cada um dos autores e depositados em conta judicial ou bancária, pagando-se aos menores até estes completarem 24 anos, reconhecendo o direito de acrescer ao beneficiário remanescente, a pensão do beneficiário excluído por algum motivo, inclusive morte; b) pensão alimentícia vitalícia, no caso de incapacidade total ou parcial superveniente de algum dos autores; c) pensão alimentícia anual, relativa ao 13º salário para os autores menores e, em caso de incapacidade superveniente de qualquer dos beneficiários, que seja dada de forma vitalícia e, cessando o direito à pensão para um dos beneficiários, que permaneça na íntegra ao beneficiário remanescente; d) R$ 1.706,72 a título de danos emergentes; e) R$ 1.445.220,00 correspondente a 3108 salários mínimos, a título de lucros cessantes, a ser calculado pelo salário mínimo da época do efetivo pagamento; f) danos morais a serem arbitrados em, no mínimo, quinhentos salários mínimos; g) despesas com tratamentos psiquiátricos e/ou psicológicos dos menores; h) constituição de um capital para garantia do pagamento das pensões; i) registro de hipoteca legal dos bens para garantia do crédito dos autores, sob pena de desobediência e perdas e danos; j) pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% do valor da condenação. Sobre o total da condenação, incluídas as verbas vencidas e a indenização por dano moral, pleiteiam a incidência de juros, contados a partir da data do evento danoso, 25.02.2002. (fls. 343/353).

Dispensado de preparo, o recurso foi recebido em ambos os efeitos (fls. 354) e contrariado (fls. 355/357).

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A douta Procuradoria Geral de Justiça reiterou a manifestação da digna representante do Ministério Público de Primeiro Grau (fls. 324/337), que opinou pela procedência parcial da ação, sendo certo que, com relação à coautora Daniela Fernandes da Silva Oliveira o pedido deve ser julgado improcedente porque não se provou a dependência econômica com a vítima ou relacionamento conjugal, apesar do filho em comum (fls. 361/364).

Remetidos os autos a esta Colenda Corte, o recurso foi distribuído ao ilustre Desembargador Adilson de Andrade (fls. 360) e, nos termos da Resolução 204/05, redistribuídos a este relator (fls. 365).

É O RELATÓRIO.

O recurso é parcialmente provido.

Consigne-se, à partida, que os autores, ora apelante, ajuizaram a presente ação objetivando, consoante a peça vestibular e respectiva emenda, pensão alimentícia de 4 salários mínimos por mês, inclusive 13º salário, sendo devidos para os menores até completarem 24 anos e vitalícia para as genitoras; R$ 1.445.220,00, correspondente a 3.108 salários mínimos a título de lucros cessantes; indenização por danos emergentes no valor de R$ 1.706,72; e 500 salários mínimos por danos morais; cobertura de tratamento psiquiátrico ou psicológico dos menores. Também postulam a correção monetária da condenação, bem como a incidência de juros de 1% ao mês, calculados desde a data do evento danoso, além da constituição de capital e registro de hipoteca legal para garantia do crédito dos autores.

Em sua defesa, o réu suscitou preliminares de ilegitimidade ativa, carência da ação por falta de interesse de agir e inépcia da inicial. No mérito, argumenta que o crime decorreu em razão de rixa pessoal entre a vítima e seu funcionário, não tendo sido praticado no exercício das funções para os quais estava contratado.

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A douta Juíza de primeiro grau acolheu, com acerto, a ilegitimidade de parte da coautora Daniela Fernandes da Silva Oliveira , uma vez que estava separada de fato da vítima, não ostentando, pois, legitimidade para postular qualquer espécie de indenização em nome próprio.

Neste quesito, nada há a reformar, já que os próprios documentos encartados com a peça vestibular dão conta de que Alexandro, quando de seu falecimento, convivia com Luzimeire, estando separado de fato de Daniela (fls. 98).

De igual modo, na petição de fls. 152/156 (embargos de declaração), os autores também afirmaram que: “(...) as genitoras autoras encontram-se na presente lide tanto na qualidade de representantes legais dos menores Fernando e Alessandra, quanto em nome próprio (vide inicial e mandatos procuratórios). Isso se deu, porquanto o 'de cujus', Alexandro, foi casado com Daniela Fernandes da Silva Oliveira, mãe de Fernando, aos quais, o 'de cujus' destinava alimentos mensais no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), docs. 58 a 69. E, no momento de sua morte, o 'de cujus' convivia maritalmente com Luzimeire do Carmo Cardoso, mãe de Alessandra, sendo ambas, também, suas dependentes econômicas...” (fls. 155).

Quanto ao mérito da ação, o pedido foi julgado improcedente, pois, conforme a fundamentação da r. sentença: “a prova produzida no curso da instrução deixou evidente que o crime decorreu de problemas pessoais envolvendo a vítima e o segurança do posto, não tendo este agido em favor da defesa do interesse da empresa-ré, o que, pela via reflexa, exclui o dever de indenizar desta.” (fls. 341).

A respeito da responsabilidade do empregador por atos de seus prepostos, há que se fazer algumas considerações.

Pede-se vênia, nesse ponto, para transcrever trecho de julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cujo relator foi o ilustre Ministro LUIS FELIPE

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SALOMÃO:

“(...) A responsabilidade do empregador por ato do preposto possui matriz normativa no art. 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916:

Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III. O patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele.

O atual Código aprimorou a redação do mencionado dispositivo, constando no art. 932, inciso III, o seguinte comando:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III. o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Na vigência do Código de 16, criou-se a tese da 'culpa presumida' do empregador para justificar sua responsabilidade, lançando-se mão também das teorias da 'culpa in vigilando' e 'culpa in eligendo', entendimento sedimentado na Súmula n. 341/STF: 'É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto'.

Isso porque o art. 1.523 do diploma superado, contrariamente ao que propugnava toda a doutrina e jurisprudência sobre o tema, dava a entender que a responsabilidade do empregador seria subjetiva, tal como a do empregado, decorrência da deficiência na vigilância ou da má escolha do preposto.

O indigitado artigo continha a seguinte redação:

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Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, nº V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no artigo 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte.

Essa antinomia entre a literalidade do mencionado artigo e a realidade social, jurisprudencial e doutrinária foi bem examinada em voto paradigmático proferido pelo Ministro Philadelpho de Azevedo, no RE n. 5.427/BA, verbis:

'Com o tempo foi se agravando esse contraste com a legislação, a doutrina e a jurisprudência vencedoras em todo o mundo civilizado de tal modo que se engrossava paulatinamente a corrente, que, aos poucos atraia os adeptos da pura letra da lei, partidários de sua aplicação 'tal qual soam os seus termos'.

Mas, tornava-se inviável manter o exerto, mal amanhado no conjunto do sistema, especialmente em confronto com o texto próximo do art. 1521.

Várias soluções técnicas puseram a prova o talento dos exegetas, formando-se convergência final de seus resultados, que não deveriam, tão pouco, divergir da solução predominante de culpa contratual.

A concorrência de culpa teria, assim de provir automaticamente da culpa do preposto, de nada valendo, para disfarçar a conclusão, os apelos à falta de vigilância ou de escolha, porque, nesta ou naquela, haverá sempre culpa indireta e a questão final seria mesma a ser enfrentada sem rodeios'.

A teoria da culpa presumida, com efeito, foi o mecanismo encontrado para dar alguma operância ao art. 1.523 do CC/1 que era expresso em exigir a culpa do preponente -, sem, todavia, gerar graves e previsíveis injustiças para as vítimas de atos culposos de prepostos, porquanto são de conhecimento cursivo as dificuldades encontradas pelo autor/vítima em provar a má vigilância ou a má escolha do empregador.

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Nessa linha também é o magistério de Aguiar Dias, dissertando acerca do pesado ônus imposto pelo brocardo 'actori incumbit probatio':

'(...) essa norma, tomada a rigor, (...) impõe-lhe (ao autor) demonstrações de fatos que, por sua natureza, pelas circunstâncias que o cercam, impossibilitam à vítima qualquer prova; isso é o mesmo que negar-lhe qualquer reparação' (op.cit. p. 101).

Porém, com a evolução da doutrina e da jurisprudência sobre o tema, o atual Código Civil também abandonou a artificiosa teoria da culpa presumida do empregador para adotar, na esteira do direito comparado, a responsabilidade objetiva do preponente, quando provada a culpa do preposto, nos termos do que dispõe o art. 933:

'Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos'.

Também nesse sentido, é o enunciado n. 451 aprovado na V Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF:

'451) Arts. 932 e 933. A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida'.

Essa também é a lição de Sílvio Venosa:

'A responsabilidade do patrão, amo ou comitente decorre do poder hierárquico ou diretivo dessas pessoas com relação aos empregados, serviçais e comitidas ou prepostos. A lei açambarca qualquer situação de direção, com subordinação hierárquica ou não (...)

Nesse campo, presente o pressuposto do poder de direção, o Supremo Tribunal Federal posicionouse no sentido da presunção absoluta dessa culpa: 'É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado

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ou preposto' (Súmula 341). Essa conclusão sumular, já antiga, decorre da margem de dúvida que colocava o antigo Código com relação à natureza dessa responsabilidade, que proclamava a culpa 'in eligendo'. Hoje, é mais apropriado referirmo-nos à responsabilidade da empresa da qual o empregado é um de seus elementos ou órgãos. A responsabilidade do patrão é melhor justificada em sede da teoria do risco, daí por que se consolidou a jurisprudência no sentido dessa presunção de culpa estabelecida na súmula, uma vez que a culpa presumida fica a um passo da responsabilidade objetiva. Nos mais modernos julgados, geralmente nem mais se discutia a natureza desse vínculo entre o causador e o patrão ou comitente. A sociedade aceita esse vínculo sem rebuços, tanto que hoje se encara essa responsabilidade como objetiva, o que foi consagrado pelo art. 933 do presente Código. Restará ao empregador provar que o causador do dano não é seu empregado ou preposto ou que o dano não foi causado no exercício do trabalho ou em razão dele' (Direito Civil Responsabilidade Civil, Volume 4, Editora Atlas, 2009, 9ª edição, p. 85)'.

De fato, no Supremo Tribunal Federal, foi acolhida desde a década de 50, muito embora o art. 1.523 sugerisse o contrário, a tese da culpa presumida do empregador, independentemente de ilações acerca de sua contribuição ou não com o ato do preposto.

Nessa linha, transcrevo parte do substancioso voto proferido pelo Ministro Ribeiro da Costa, no RE n. 33.961, que bem aborda os motivos desse entendimento:

'O princípio doutrinário mais avançado, assimilado pela jurisprudência dominante nos arestos do Supremo Tribunal Federal, é o que assenta a responsabilidade do preponente pelos atos do preposto quando este pratica ato nocivo contra terceiro.

Não se faz mister a prova de culpa

direta do preponente, pois ela é presumida.

'Patrão, empregado, preponente e preposto são, pois, segundo a lição de Aguiar Dias, nesse

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produto de conciliação entre o princípio subjetivo e as necessidades de política de reparação do dano, um só e única coisa; abstrai-se do fato de ter sido o dano produzido materialmente pelo empregado. Este foi apenas o ele, o instrumento através do qual se realizou o evento danoso, isto é, através do qual se manifestou a falha de organização de que resultou que o serviço prejudicasse outrem. Do ponto de vista prático, é instrumento como o automóvel que se chocou contra outro ou que atropelou o transeunte, não servindo de objeção o fato de que o homem não se pode precisamente comparar à máquina, porque sua apregoada vontade, uma vez que não evitou o dano, se anula, no que respeita à função, que não é causar acidente mas servir'.

Caio Mário da Silva Pereira, citado por Rui Stoco, explicita também com exatidão esse percurso histórico trilhado pela responsabilidade civil do empregador por ato do preposto:

'Em resumo: a responsabilidade indireta do empregador percorre uma curva de cento e oitenta graus, partindo da concorrência de culpa, caracterizada pela 'culpa in eligendo' ou 'in vigilando'; passando pela presunção de culpa do preponente; e marchando para a responsabilidade objetiva que, de iure condendo, será a meta próxima, com a aplicação da teoria do risco (Apud Stoco, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 8ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.081)...” (STJ REsp. 1.072.577/PR - 4ª Turma Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO Data do julgamento: 12/04/2012 Dje: 26/04/2012).

À luz de tais ensinamentos e, considerando-se que os fatos descritos na peça vestibular ocorreram em 25 de fevereiro de 2002, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, há que se aferir a responsabilidade do réu, empregador de João Romão dos Santos, sob dois focos de apreciação, tal como recomendado pelo aresto supra mencionado: a) a responsabilidade antecedente do preposto pelo dano causado, a qual é subjetiva; b) a responsabilidade consequente do preponente, que independe de demonstração de culpa.

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Esclareça-se, ainda, que o empregador responde pelo ato ilícito do preposto se este, embora não estando efetivamente no exercício do labor que lhe foi confiado ou mesmo fora do horário de trabalho, vale-se das circunstâncias propiciadas pelo trabalho para agir, se de tais circunstâncias resultou facilitação ou auxílio, ainda que de forma incidental, local ou cronológica, à ação do empregado.

Bem por isso, com a mais acatada vênia do r. Juízo de origem, é que se afasta a afirmação contida na sentença no sentido de que o preposto não agiu em favor de defesa do interesse da empresa ré, mas imbuído de problemas pessoais então existentes com a vítima Alexandro.

Ora, as provas coligidas nos autos indicam que os entreveros existentes entre João Romão dos Santos, preposto da ré, e a vítima Alexandro existiam em decorrência da conduta deste último, o qual, pelas provas dos autos, abastecia veículo no posto de gasolina (ora réu) e não efetuava os respectivos pagamentos.

Com efeito, pelos depoimentos colhidos na Delegacia de Polícia na época do crime e na Justiça Estadual, por ocasião da instrução em processo crime, cujas cópias foram juntadas pelo próprio réu (fls. 168/208), constatase que, se havia desentendimentos entre a vítima e o segurança empregado do posto de gasolina, era por conta do não pagamento de dívidas contraídas pelo de cujus nesse estabelecimento.

É relevante mencionar, nesse aspecto, o depoimento do dono do posto, que ouvido pela autoridade policial (fls. 168) assim declarou: “(...) dentre seus vários funcionários, tem um, de nome João Romão dos Santos, que exerce a função de inspetor de segurança e que trabalha no local acima citado. Há cerca de dois meses atrás, um indivíduo desconhecido, cujo nome fica sabendo ser Alexandro Costa Oliveira, abasteceu seu veículo no posto do depoente e alegando “estar sem dinheiro” saiu sem pagar, ainda proferindo palavrões ofensivos aos funcionários que ali estavam, por ser um conhecido de vista, João, funcionário do

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depoente, procurou por Alexandro em um bar nas proximidades do posto, pedindo ao mesmo que parasse com tal atitude, visto que a mesma estava prejudicando seu serviço”.

Como bem apontado pela douta representante do Ministério Público em seu parecer de fls. 324/338: “Restou claramente demonstrado que empregado João, segurança do Bambino Auto Posto LTDA e naquela qualidade, na data dos fatos, atirou e matou Alexandre, pois segundo consta dos autos, a vítima ameaçava os frentistas para que estes abastecessem seu carro”.

Restou demonstrado que o agente causador do dano, mesmo não estando no horário de trabalho e ainda que tenha agido porque foi provocado, praticou o ato lesivo em razão da função que exercia nas dependências do estabelecimento onde trabalhava.

Também é certo que o dono do posto sabia que a vítima por diversas vezes abastecia o veículo e se recusava a pagar a conta, sem nunca ter chamado a polícia, limitando-se, apenas, a orientar os frentistas para que não vendessem fiado, o que demonstra que era conivente com a situação.

Há ainda a se considerar que o funcionário do posto de gasolina foi condenado pelo Júri Popular pelo crime de homicídio, apesar da atenuante de ter agido sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação, conforme se lê às fls. 37.

Desta forma, não há como se afastar a responsabilidade do empregador no presente caso, tendo em vista o que dispõe o artigo 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916 (vigente à época dos fatos) e considerando-se toda a fundamentação supra transcrita do aresto do Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito da aplicação da Teoria da Culpa Presumida.

Igualmente, a Súmula nº 341 do Supremo Tribunal Federal assim dispõe: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

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Note-se que, no presente caso, estão presentes os três requisitos para que se configure a responsabilidade do empregador por ato do seu empregado: qualidade de empregado; conduta culposa; e ato praticado em razão da função que exercia.

Inegável, portanto, a presença do nexo causal entre a conduta do segurança do posto de gasolina e o fatídico evento, e, por conseguinte, a existência da obrigação de indenizar.

Uma vez reconhecida a responsabilidade do réu pelo ato cometido por seu preposto, impõe-se a análise das consequências derivadas de tal reconhecimento.

Embora não se afaste o óbvio sofrimento da companheira da vítima Alexandro, bem como dos filhos deste último, que se tornaram órfãos e se viram privados do esteio financeiro do pai, não se pode olvidar, também, que as peculiaridades do caso em tela autorizam o reconhecimento dos danos morais, mas em valor não superior a R$ 30.000,00, sendo R$ 10.000,00 para a companheira Luzimeire e R$ 10.000,00 para cada um dos filhos de Alexandro.

Ressalte-se que, em casos como o dos autos, existe a presunção de dano moral, uma vez que, em havendo o evento morte, é desnecessário demonstrar a intensidade da dor da perda não só de um ente querido, como também, de um provedor.

A jurisprudência a respeito desse tema é pacífica:

“(...) 1. É presumível a ocorrência de dano moral aos filhos pelo falecimento de seus pais, sendo irrelevante, para fins de reparação pelo referido dano, a idade ou estado civil dos primeiros no momento em que ocorrido o evento danoso (Precedente: REsp nº 330.288/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior , DJU de 26/08/2002)” ( REsp 210101/PR, Rel. CARLOS F.MATHIAS (juiz federal convocado do TRF 1ª Região), Quarta Turma, Julgamento:

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20/11/2008).

“(...) Danos morais que decorrem “in re ipsa”, ou seja, do próprio ilícito e carecem de demonstração, sendo perfeitamente aferíveis a dor e sofrimento experimentados pela esposa e filho da vítima que teve a vida abrupta e violentamente interrompida em função do acidente. Preenchidos os requisitos da responsabilidade civil. Indenização devida (...)” (TJSP, AC XXXXX-65.2006.8.26.0000, Rel. Des. JÚLIO VIDAL , 28ª Câmara de Direito Privado, julgamento: 21/06/2001).

Conclui-se, pois, que a indenização por danos morais é devida não só aos filhos menores do falecido, Fernando Fernandes de Oliveira e Alessandra Cardoso Oliveira, como também à companheira Luzimeire do Carmo Cardoso.

Notório que a avaliação dessa modalidade de prejuízo, para efeito de indenização, é uma das tarefas mais difíceis impostas ao magistrado, uma vez que inexistem parâmetros e limites certos indicados na legislação em vigor, o que implica necessidade de se proceder a um prudente arbítrio, levando-se em conta o fato de que ela não sirva de enriquecimento indevido tanto para aquele que sofre o dano como para o detentor do comportamento ilícito, não podendo essa fixação ser simbólica.

Como ensina Sérgio Cavalieri Filho , em sua obra “Responsabilidade Civil”, pág. 116, “(...) o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e a duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes”.

Dessa forma, deve a indenização pelo dano moral sofrido pelos autores considerar o critério da razoabilidade, por meio do qual se pondera as condições econômicas do ofendido e do ofensor, o grau da ofensa e suas

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consequências, tudo na tentativa de evitar a impunidade dos ofensores, bem como o enriquecimento sem causa do ofendido.

Acrescente-se, ainda, que as peculiaridades do caso concreto, como já mencionado, autorizam o arbitramento do valor da indenização por danos morais em valor mais reduzido.

É de se considerar, para tanto, que a vítima do homicídio praticado pelo preposto do réu contribuiu para o evento fatídico.

Ora, as provas dos autos dão conta de que João Romão dos Santos desferiu o tiro que veio a matar Alexandro Costa Oliveira sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Tal atenuante foi reconhecida pelo Conselho de Sentença do Terceiro Tribunal do Júri de São Paulo (fls. 37).

Nesse aspecto, enfatize-se o depoimento do sócio da empresa ré, Sérgio Pereira dos Santos, o qual foi prestado no âmbito do inquérito policial que apurou os fatos: “(...) é comerciante estabelecido com um posto de gasolina denominado Bambino Auto Posto Ltda, situado na Estrado do M´Boi Mirim nº 409, Jardim Ângela. Dentre seus vários funcionários tem um, de nome João Romão dos Santos, que exerce a função de inspetor de segurança e que trabalha no local acima citado. Há cerca de dois meses atrás, um indivíduo desconhecido, cujo nome fica sabendo ser Alexandro Costa Oliveira, abasteceu seu veículo no posto do depoente e alegando estar sem dinheiro saiu sem pagar, ainda proferindo palavrões ofensivos aos funcionários que ali estavam. Por ser um conhecido de vista, João, funcionário do depoente, procurou por Alexandro em um bar nas proximidades do posto, pedindo ao mesmo que parasse com tal atitude, visto que a mesma estava prejudicando seu serviço. Posteriormente o depoente soube que entre João e Alexandro houve uma discussão. Por várias ocasiões, cerca de quatro, Alexandro esteve no posto, à procura de João, não sabendo o depoente informar com qual finalidade o procurava. No dia 24 de fevereiro de 2002, o depoente soube através de comentários de

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funcionários do posto, que Alexandro, ocupando um carro, na companhia de outros indivíduos, estes desconhecidos, esteve no posto, armado, procurando por João, dizendo que iria matálo. Na segunda-feira, dia 25 de fevereiro, por volta de 14:00 horas, estando o depoente em seu escritório, ouviu um disparo de arma de fogo. Quando saiu para verificar o que havia ocorrido, o depoente deparou com um indivíduo, caído no chão, baleado no queixo. Imediatamente o depoente chamou a polícia, os quais rapidamente chegaram no local (...) João ouviu Marcos chamá-lo e descendo, viu que Alexandro estava com a arma na mão, ocasião em que sacou sua arma, efetuando um disparo contra aquele indivíduo...” (fls. 168/169).

No interrogatório do preposto da empresa-ré, já no âmbito do processo criminal, encontra-se a mesma versão, qual seja, a de que a vítima Alexandro, portando arma de fogo, estava procurando pelo vigia, dizendo que iria matá-lo: “(...) Quando eu chegava, ele já falava que o rapaz tinha ido lá, mostrado a arma. Bom, na segunda vez, e na terceira vez, eu fui, eu não vi ninguém. Aí me avisou que ele tinha ido lá, que chegou de carro com mais 4 dentro do carro, tudo bêbado. Quando saí pra tomar café, mais o meu patrão e toda hora que ele ia lá, ele falava que ia me matar. No domingo, fui embora, o meu patrão me deixou em casa. Na sexta-feira, dia 25, acordei, fui trabalhar, eu fazia outro bico... e falei com o meu patrão... fui trabalhar. Quando cheguei, uns quinze minutos, nós estava conversando, o menino chegou correndo e subiu no escritório (...) e falou 'o cara está aí'; eu perguntei pra ele: 'qual cara?'; ele falou: 'o homem da confusão!'; e quando eu virei, ele já estava entrando dentro do escritório com arma na mão, falando que ia me matar...” (fls. 176).

Em igual sentido é o depoimento do frentista Marcos Paulo dos Santos (prestado também no âmbito do processo criminal): “(...) Ele chegou em mim e perguntou se o 'filho da puta' do segurança estava no posto; Eu falei que ia ver, disse 'espera um pouco que eu vou ver'; e fui até a porta, e ele veio atrás de mim. Eu falei 'espera um pouco aí!'; e

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eu subi, avisei o João, falei 'João, tem um rapaz aí falando que vai te matar!'; e aí ele invadiu o escritório e sacou uma arma... pequena. Nisso eu peguei e pulei fora...” (fls. 186).

O depoimento de José Marcos de Souza corrobora a afirmação de que a vítima Alexandro contribuiu para o evento do qual decorreu a sua própria morte:

“(...) O Alexandro era cliente do posto?

Test.: Não era bem cliente, porque toda vez que ia lá ele arrumava confusão com os funcionários, com a gente.

Juíza: Que tipo de confusão?

Test.: Ele abastecia e falava que era Tenente, às vezes voltava e pagava, depois abastecia de novo e dava cheques de terceiros, ele chegava alterado, eu não sei se estava bêbado ou drogado, sempre arrumando confusão.

Juíza: No dia que ele foi morto o senhor viu ele chegando?

Test.: Sim.

Juíza: O que ele fez?

Test.: Ele mostrou a arma e disse que procurava o João?

Juíza: Alguém indicou onde o João estava?

Test.: Eu não vi, porque eu estava distante.

Juíza: Para quem ele mostrou a arma?

Test.: Comigo mesmo, ele perguntou pra mim, eu disse que não sabia se o João estava lá, se já tinha chegado ou não. Nisso o posto estava movimentado, ele saiu em direção ao escritório e eu continuei meu trabalho, depois eu ouvi o tiro, eu não vi nada...” (fls. 197).

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Bem se vê que a conduta da vítima Alexandro, com a mais respeitosa vênia, não era idônea, pois, costumeiramente, intimidava os funcionários do posto de gasolina para abastecer seu veículo de combustível sem efetuar o pagamento respectivo.

Também se depreende dos depoimentos supra transcritos que, nos dias que antecederam o crime, Alexandro, portando arma de fogo, procurou o preposto da empresa ré por diversas vezes, dizendo que iria matar o vigia.

No dia do falecimento de Alexandro, ele próprio, ameaçando os funcionários do posto de gasolina, procurou pelo vigia que, após também ter sido ameaçado, desferiu o tiro que veio a atingir o pai e companheiro dos autores, matando-o.

Por conseguinte, não se pode, para quantificar o valor da indenização por danos morais devida aos autores, olvidar da conduta desairosa da própria vítima, a qual ameaçou, ofendeu, provocou injustamente o preposto da empresa ré. O empregado do réu veio, assim, a agir sob o domínio de violenta emoção, tal qual reconhecido na própria sentença proferida no âmbito do processo criminal.

Assim, levando-se em consideração o caráter da indenização por dano moral, qual seja, o seu caráter educativo, de forma a obstar a prática de atos como os praticados tanto pela vítima do homicídio, como pelo preposto da empresa ré, entende-se que importância correspondente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para os três autores não se apresenta excessiva nem irrisória.

Em se tratando de indenização por danos morais, a correção monetária deve incidir a partir da data do arbitramento, no caso, a data deste acórdão, consoante orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidada através da Súmula 362 , utilizando-se como referência a tabela prática deste Tribunal.

Os juros moratórios, por sua vez, “fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade

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extracontratual”, conforme redação da Súmula 54 do STJ.

Relativamente ao valor da pensão mensal, já está pacificado nos tribunais que é devida a pensão aos filhos menores até o limite de 24 anos e quanto ao cônjuge sobrevivente, durante o período provável de vida do falecido, adequadamente limitado aos 70 anos de idade.

Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

“Responsabilidade Civil. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. (...) O termo final da pensão devida aos filhos por danos materiais advindos de morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. Primeiro e segundo recursos especiais parcialmente providos e terceiro recurso especial não conhecido.” ( REsp 419059/SP, Re. Min. NANCY ANDRIGHI , Terceira Turma, j. 19/10/2004).

“ADMINISTRATIVO. CIVIL.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. QUANTUM DOS DANOS MORAIS. SÚMULA 7/STJ. JUROS MORATÓRIOS. MP 2180/35-01. PENSÃO.TERMO AD QUEM. DATA EM QUE O DE CUJUS

COMPLETARIA 70 ANOS. ( REsp nº 1.244.979-PB (2011/0065237-5) Rel. Min. HERMAN BENJAMIN Data do julgamento: 10.05.2011)

Sobreleva anotar, por oportuno, que, embora os autores indiquem que a vítima Alexandro, à época dos fatos, tinha rendimentos mensais de R$ 1.200,00 (fls. 10), nada se provou nesse sentido, motivo qual será utilizado como parâmetro o salário mínimo para a fixação da pensão mensal.

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Tendo em vista, mais uma vez, as peculiaridades do caso concreto e a participação da própria vítima que, de certa forma, provocou o evento danoso, tem-se por adequada a quantia correspondente a 1/3 do salário mínimo, incluindo o 13º salário, por se tratar de direito inerente a toda relação empregatícia, devida aos filhos menores até completarem 24 anos e à companheira até a idade em que o falecido completaria 70 anos.

O direito de acrescer é reconhecido. A cessação do direito aos alimentos em relação a um dependente determina o acréscimo da respectiva parte em benefício dos remanescentes, pois é certo presumir que a prestação alimentar por parte do obreiro assim se manteria em favor dos outros.

Há necessidade, todavia, de se fazer uma ressalva com relação à pensão da companheira, que será devida enquanto ela não contrair casamento ou união estável, pois estas circunstâncias fazem desaparecer a obrigação de sustentá-la que teria seu falecido companheiro, obrigação esta transferida para a empresa apelada em razão de sua responsabilização pelo evento morte.

Consistente, de outra parte, o reclamo dos autores pela determinação de formação de capital garantidor suficiente ao cumprimento da decisão, ante a norma do norma do art. 475-Q, do Código de Processo Civil, dispondo que “Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.”

A constituição de capital é meio de garantia àquele que foi lesionado mediante o cometimento de ato ilícito e merece ser reparado em virtude dos danos sofridos, vindo o legislador criar a norma em questão para evitar o inadimplemento por parte do condenado e o demandante não ter sua tutela jurisdicional amparada a contento.

Consagrando tal entendimento, foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmula 313, do seguinte teor: "Em ação de indenização, procedente o pedido, é

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necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado".

No tocante à indenização pelos danos materiais, quais sejam, os relativos ao enterro, deve o apelado responder pelo serviço de contratação de funeral no valor de R$ 1.409,20, conforme comprovante de fls. 91, devidamente corrigido pela tabela deste E. Tribunal, acrescido de juros de 1% ao mês, desde a data do desembolso até o dia do efetivo pagamento.

Note-se que não é passível de indenização o valor gasto com aquisição de um jazigo pronto, quase cinco anos após a morte da vítima, uma vez que sua aquisição se deu por livre vontade da coautora Luzimeire.

Também não merece acolhida a indenização a título de lucros cessantes. Primeiro porque não se provou quanto a vítima ganhava e segundo, porque, uma vez fixada pensão alimentícia, a condenação ao pagamento de lucros cessantes implicaria em bis in idem.

Concluindo, reforma-se a r. sentença para condenar o réu ao pagamento de: a) indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 para os três autores (R$ 10.000,00 para cada um dos autores), corrigidos pela Tabela Prática deste E. Tribunal Justiça a contar da data deste acórdão e com incidência de juros de 1% ao mês, a partir da data do evento danoso; b) pensão alimentícia correspondente a 1/3 do salário mínimo vigente na data do óbito, incluindo o 13º salário, devida aos filhos menores até completarem 24 anos e à companheira até a idade em que o falecido completaria 70 anos, e enquanto esta última não contrair novo casamento ou união estável, com o direito de acrescer, corrigidos pela Tabela Prática deste E. Tribunal de Justiça e com incidência de juros de 1% ao mês desde a data do fato; c) indenização por danos materiais no valor de R$ 1.409,20, também corrigida pela tabela deste E. Tribunal de Justiça, e incidentes juros de 1% ao mês, desde a data do desembolso até o dia do efetivo pagamento; d) constituição de capital, nos termos do artigo 475

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Q, do Código de Processo Civil.

Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com as custas e despesas processuais a que deu causa e com os honorários de seus respectivos patronos, ressalvando-se que os autores são beneficiários da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.

VIVIANI NICOLAU

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/126238467/apelacao-apl-1385687520098260100-sp-0138568-7520098260100/inteiro-teor-126238616

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