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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
13/08/2021
Julgamento
5 de Agosto de 2021
Relator
Oscild de Lima Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_00033744820048260272_da916.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

11ª Câmara de Direito Público

Registro: 2021.0000650774

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº 0003374-48.2004.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que são apelantes/apelados DAVID MORO FILHO (FALECIDO), IVAN MORO, YGEIA SAÚDE CONSULTORIA E COMERCIO LTDA e SANDRO APARECIDO PIO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Apelado JOSE ANTONIO BARROS MUNHOZ.

ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U. (Sustentaram oralmente o Procurador de Justiça Dr Ricardo dias Leme, a Dra Lais Martins Moro - OAB-SP n. 331.859 e o Dr Vandré Bassi Cavalheiro - OAB/SP 175.685)", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores AROLDO VIOTTI (Presidente) E AFONSO FARO JR..

São Paulo, 5 de agosto de 2021.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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11ª Câmara de Direito Público

VOTO Nº 25.878

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003374-48.2004.8.26.0272

COMARCA: ITAPIRA

APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: DAVID MORO FILHO, IVAN MORO, SANDRO APARECIDO PIO, YGEIA SAÚDE CONSULTORIA E COMÉRCIO LTDA. E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: JOSE ANTONIO BARROS MUNHOZ

INTERESSADOS: LUCIANA MORO LOUREIRO, DAVID MORO NETO E VITORIO MORO

Juiz (a) de 1ª Instância: Pedro Rebello Bortolini

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa

Município de Itapira Procedimentos licitatórios, na modalidade convite, que culminaram em contratações ilegais Violação dos princípios da Administração Pública (art. 11) Ocorrência

Configurado o caráter volitivo (dolo ou má-fé) dos atos imputados aos réus que ora apelam, a justificar a imposição das penalidades previstas pela Lei nº 8.429/92 Sentença de parcial procedência mantida.

Recursos desprovidos.

Trata-se de ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de José Antonio Barros Munhoz, Ivan Moro, Sandro Aparecido Pio, Davi Moro Filho e Ygeia Saúde Consultoria e Comércio Ltda., alegando, em síntese, que o Município de Itapira realizou 02 procedimentos licitatórios, na modalidade convite, sendo eles, respectivamente, a carta-convite nº 27/2003 (em 06/02/2003), para contratação de empresa para executar a implantação do Programa de Saúde Ocupacional dos funcionários públicos municipais; e a carta-convite nº 35/2003 (em 13/03/2003), para contratação de empresa especializada em segurança do trabalho. Aduz que, em ambos os procedimentos, a requerida Ygeia Saúde Consultoria e Comércio Ltda. se

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sagrou vencedora, firmando contratos com referido Município, este representado pelo requerido José Antonio Barros Munhoz, então prefeito municipal, nos montantes respectivos de R$77.000,00 e R$78.660,00.

Ocorre que, por conta de representação feita por uma vereadora, foi instaurado o inquérito civil nº 08/2003, no qual se apurou que um dos sócios-gerente da empresa contratada era o requerido Sandro Aparecido Pio, servidor público municipal, ocupante do cargo de responsável pelo controle interno, e o outro sócio-gerente era o requerido Ivan Moro, cunhado da Superintendente de Saúde do Município, Cristina Aparecida Trigo Martins Moro, e filho do requerido David Moro Filho, ex-Prefeito de Itapira que pertencia ao mesmo grupo político do requerido José Antonio Barros Munhoz; o que levou o Município de Itapira a rescindir os contratos.

Aduz que se imputa: a) aos requeridos Sandro Aparecido Pio e Ivan Moro, a responsabilidade de, na qualidade de sóciosgerentes da requerida Ygeia Saúde Consultoria e Comércio Ltda., terem participado das licitações e dos contratos, em detrimento das vedações contidas no art. , III, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 93 da Lei Orgânica do Município de Itapira; b) à requerida Ygeia Saúde Consultoria e Comércio Ltda., a responsabilidade de ter contratado com o Poder Público, em detrimento de quem eram formalmente os seus administradores; c) ao requerido Davi Moro Filho, a responsabilidade por, na qualidade de proprietário e administrador de fato da empresa, tê-la representado na celebração dos contratos; d) e ao requerido José Antonio Barros Munhoz, a responsabilidade de, na qualidade de prefeito municipal, ter firmado os contratos em nome do Município de Itapira, mesmo sabendo ou devendo saber da composição societária da empresa, incompatível com as normas legais.

Requereu, assim, a condenação dos requeridos pela prática do ato de improbidade previsto no art. 11, da Lei nº 8.429/92.

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Laudo pericial a fls. 1581/1592.

Sobreveio a r. sentença de fls. 2060/2073 para declarar a nulidade absoluta dos contratos firmados em 05/03/2003 entre a Prefeitura Municipal de Itapira e a ré Ygeia Saúde Consultoria e Comércio Ltda.; julgar a ação improcedente, em relação requerido José Antonio Barros Munhoz ; julgar a ação procedente em parte, quanto:

1) a requerida Ygeia Saúde Consultoria e Comércio Ltda. , para condená-la “pela prática de ato de improbidade administrativa nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, às seguintes sanções previstas no art. 12, III, da mesma lei: (i) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos; e (ii) multa civil, no valor de 10 (dez) vezes a remuneração recebida pelo réu Sandro Aparecido Pio em 1º de abril de 2003, a ser apurada na fase de liquidação de sentença”;

2) aos requeridos Ivan Moro, Sandro Aparecido Pio, Davi Moro Filho , para condená-los “pela prática de ato de improbidade administrativa nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, às seguintes sanções previstas no art. 12, III, da mesma lei: (i) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos; (ii) perda da função pública que porventura exercerem; (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; e (iv) multa civil, no valor de 10 (dez) vezes a remuneração recebida pelo réu Sandro Aparecido Pio em 1º de abril de 2003, imposta individualmente a cada um dos réus, a ser apurada na fase de liquidação de sentença”;

Em razão da sucumbência, condenou os réus Ygeia Saúde Consultoria e Comércio Ltda., Sandro Aparecido Pio, Ivan Moro e Davi Moro Filho ao pagamento das custas e despesas processuais e consignou ser incabível no caso a condenação em honorários; além disso, deixou de

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condenar o Ministério Público ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, vez que isento.

Inconformados interpuseram recurso de apelação:

1) David Moro Filho e Ivan Moro a fls. 2132/2147, requerendo, de início, a concessão de gratuidade judiciária; preliminarmente, alegam: nulidade da r sentença, pois teria havido negativa de prestação jurisdicional, pois deixaram, a r. sentença e a decisão em embargos declaratórios, de enfrentar a alegação de que o contrato por possuir cláusulas e condições uniformes para todos os interessados, afasta a incidência do art. 93 da Lei Orgânica do Município de Itapira; ilegitimidade passiva do corréu David Moro Filho, já que à época dos fatos não pertencia à sociedade da empresa Ygéia Saúde Consultoria e Comércio Ltda., tendo sido admitido apenas em 17/07/2003; inépcia da inicial, posto que a causa de pedir não corresponderia ao pedido. No mérito, reiteram seus argumentos na busca de alcançar a improcedência da ação, em especial, a ausência de proibição em participarem do certame, com base no parágrafo único do art. 93 da Lei Orgânica do Município de Itapira; a conclusão de licitude do certame pela perícia técnica determinada pelo C. Juízo a quo, a qual afastou eventual prejuízo ao erário e enriquecimento sem causa dos réus. Subsidiariamente, pedem que seja afastado o pagamento da multa, dada a ausência de parâmetros econômicos para tal condenação ou, alternativamente, sua minoração para o valor de 01 remuneração percebida pelo réu Sandro Aparecido Pio;

2) Ygéia Saúde Consultoria e Comércio Ltda. a fls. 2152/2168, aduzindo, em síntese, que inexistiu violação ao art. , III, da Lei de Licitações, pois tal dispositivo não impede que sociedade por quotas de responsabilidade Ltda., que tenha entre seus sócios um servidor público, participe de licitação; que o corréu Sandro Aparecido Pio nunca teve “ingerência” sobre os procedimentos licitatórios realizados pela Prefeitura de

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Itapira, tampouco participou ativamente da administração ou gerência da empresa Ygéia; que não houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito, pois cobrados valores de mercado pelos serviços prestados; que a aplicação de todas as penalidades é totalmente descabida e desrespeita os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além de ser desprovida de individuação e fundamentação em sua aplicação, o que causa a nulidade da sentença. Subsidiariamente, requer que seja afastada a penalidade de multa, por ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

3) Sandro Aparecido Pio a fls. 2174/2201, aduzindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, pela impossibilidade de desconsideração imediata da personalidade jurídica da empresa Ygéia, a qual deveria figurar exclusivamente no polo passivo da presente ação. No mérito, alega, em síntese, que os procedimentos licitatórios questionados foram julgados regulares pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo; que o próprio Ministério Público reconheceu a necessidade de tais contratações e a inexistência de dano aos cofres públicos; que foram cobrados valores de mercado pelos serviços contratados; que nunca exerceu de fato a administração da empresa, o que era realizado por David Moro Filho; que não há impedimento de que sociedade por quotas de responsabilidade Ltda., que tenha entre seus sócios um servidor público, participe de licitação; que nunca teve “ingerência” sobre os procedimentos licitatórios realizados pela Prefeitura de Itapira, tampouco participou ativamente da administração ou gerência da empresa Ygéia; que a aplicação de todas as penalidades é totalmente descabida e desrespeita os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além de ser desprovida de individuação e fundamentação em sua aplicação, o que causa a nulidade da sentença; que não houve dolo ou má-fé de sua parte. Subsidiariamente, requer que seja afastada a penalidade de perda da função pública, por ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

4) o Ministério Público do Estado de São Paulo a fls. 2232/2242, buscando, em síntese, a procedência total da ação, com a

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condenação de José Antônio de Barros Munhoz nos termos da inicial.

A r. decisão de fls. 2262 determinou que, para a análise do pedido de gratuidade judiciária formulada em sede de embargos declaratórios por Sandro Aparecido Pio, fosse juntada sua última declaração de imposto de renda. Em resposta, o corréu supracitado informou que já possuía o numerário necessário para arcar com o preparo recursal e porte de remessa e retorno dos autos (fls. 2267).

Os recursos dos réus foram respondidos pelo Ministério Público a fls. 2207/2229, com preliminares de intempestividade do recurso interposto por Ygéia Saúde Consultoria e Comércio Ltda. e de ausência de preparo e porte de remessa e retorno dos recursos interpostos por David Moro Filho e Ivan Moro, bem como do recurso interposto por Sandro Aparecido Pio. Já o recurso interposto pelo Ministério Público foi respondido a fls. 2268/2293.

Foi noticiado o falecimento de David Moro Filho (fl. 2304), razão pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo formulou pedido de habilitação contra David Moro Neto, Vitório Moro, Luciana Moro e Ivan Moro (fls. 2328/2350), o qual foi julgado improcedente (fls. 2461/2463), com a consequente extinção do processo em relação ao de cujus. Ocorreu trânsito em julgado da decisão supracitada em 27/08/2019 (fls. 2466).

A douta Procuradoria Geral de Justiça apresentou manifestação a fls. 2472/2487, opinando pelo desprovimento dos recursos dos réus e pelo provimento do recurso do Ministério Público.

O corréu José Antônio Barros Munhoz se opôs ao julgamento virtual (fls. 2489).

O apelante Ivan Moro foi instado a apresentar, no

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prazo de 10 (dez) dias úteis, provas atualizadas que demonstrem a hipossuficiência alegada, para a análise do pedido de gratuidade formulado em sede de apelação; já ao apelante Sandro Aparecido Pio, nos termos da resposta de fls. 2267, foi requerido, no prazo de 10 (dez) dias úteis, o recolhimento do preparo, bem como porte de remessa e retorno dos autos, a fim de permitir o conhecimento e julgamento de seu recurso de apelação (fls. 2491/2492). Respostas a fls. 2495/2513 e 2515/2519.

Não há reexame necessário.

É o relatório.

Atente-se, de início, dada a extinção do processo em relação ao corréu falecido David Moro Filho, nos termos da decisão de fls. 2461/2463, nada mais será analisado quanto a ele.

No que tange ao pleito preliminar de concessão do benefício da justiça gratuita feita pelo corréu Ivan Moro, verifica-se que parágrafo único do art. da Lei nº 1.060/50 considera necessitado todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Tal dispositivo foi revogado pelo novo Código de Processo Civil, que em seu art. 98 trouxe disciplina semelhante, ao estabelecer que a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça.

Embora o sistema legal garanta a presunção de miserabilidade pela simples afirmação (art. 99, § 3º, do NCPC), no próprio pedido, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os respectivos honorários sem prejuízo próprio ou de sua família, a presunção

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legal é de natureza juris tantum, e, portanto, não tem caráter absoluto, podendo ser denegado o benefício pelo magistrado se, de subsídios constantes dos autos, puder concluir que ele não se justifica, apesar da declaração de pobreza do autor.

Vale dizer, “a parte que requer o benefício da assistência judiciária gratuita goza, em tese, de presunção de pobreza, que, entretanto, pode ser elidida por prova em contrário” (STJ, AgRg no Ag 272.675-SP, 3ª Turma, j. 16-05-1998, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO ). “É relativa a presunção de hipossuficiência oriunda da declaração feita pelo requerente do benefício da justiça gratuita, sendo possível a exigência, pelo magistrado, da devida comprovação” (STJ, AgRg no AREsp 412412/MS, 4ª Turma, j. 26-11-2013, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA ).

Em outras palavras, apesar da presunção do art. 99 do Código de Processo Civil, prevaleceu, neste caso, o comando expresso contido no inciso LXXIV do art. da CF, a saber:

Art. 99. O Estado prestará assistência jurídica e integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

No presente caso, reputo que os elementos coligidos aos autos são suficientes para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao corréu Ivan Moro.

Com efeito, para a correta análise do pedido de gratuidade, a parte final do § 2º do art. 99 do NCPC dispõe que “o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos”.

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Diante desse contexto, verifica-se que o corréu Ivan Moro juntou aos autos cópias de suas declarações de IRPF dos exercícios 2017, 2018 e 2019 (fls. 2498/2512), além de extrato de conta bancária (fls. 2513), informando ainda que a partir do exercício 2020 não mais efetuou declaração dada a ausência de renda.

Obviamente que a análise de tais elementos revelam, à primeira vista, a impossibilidade de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Além disso, eventual indeferimento do benefício pleiteado inviabilizaria seu direito de defesa, em razão do elevado valor da causa. Portanto, concedo os benefícios da assistência judiciária gratuita ao corréu Ivan Moro .

Não subsiste a alegada nulidade da r sentença sob argumento de que teria havido negativa de prestação jurisdicional, pois, embora em linha um pouco diversa da sustentada pelo apelante Ivan Moro, a r. sentença recorrida ao analisar eventual violação ao art. 93 da Lei Orgânica do Município de Itapira, expressamente dispôs:

“Também não se verifica a alegada violação do art. 93 da Lei Orgânica do Município de Itapira, que limita apenas a contratação feita diretamente pelo servidor ou parente de servidor.

Com efeito, a redação art. 93 da Lei Orgânica do Município de Itapira não é a mesma daquela constante do 9º, III, da Lei nº 8.666/1993, especialmente porque aquela, diferentemente desta, não faz menção à participação indireta:

Art. 93. O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores e os servidores municipais, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo até o segundo grau, ou por adoção, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis (6) meses após findas as respectivas funções.

Por se tratar de norma limitadora de direitos, deve ser

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interpretada de forma estrita, não podendo ser ampliado o seu alcance para situações que não foram por ela contempladas (ainda que pudessem ou merecessem ser).

Logo, considerando que quem contratou com o Município, em nome próprio, foi somente a ré Ygeia Saúde (cuja personalidade não se confunde com a dos seus sócios), não há falar de violação do art. 93 da Lei Orgânica do Município de Itapira, haja vista que a participação do réu Ivan Moro foi meramente indireta, conduta não proibida pela norma em apreço.”

Também não há que se falar em inépcia da inicial, já que a petição inicial apresentada pelo autor cumpriu os requisitos do então vigente art. 282 do CPC/73, detalhou adequadamente as causas de pedir próxima e remota e da narração dos fatos decorreu logicamente a conclusão, permitindo a defesa dos demandados.

Tampouco colhe a alegada ilegitimidade passiva do corréu Sandro Aparecido Pio, pois, não houve desconsideração da personalidade jurídica da empresa Ygéia, tanto que ela também figura no polo passivo da presente ação. Sandro Aparecido Pio figura no polo passivo, pois, além de ser sócio-gerente da referida empresa, também é servidor público que pode ter induzido ou concorrido para a prática do ato de improbidade ou dele ter se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.

As preliminares trazidas em sede de contrarrazões pelo Ministério Público também devem ser rejeitadas, isto porque:

1) no que tange à alegada intempestividade do recurso interposto por Ygéia Saúde Consultoria e Comércio Ltda., embora a decisão que rejeitou os embargos declaratórios tenha afastado eventual prejuízo às partes, quando da intimação da sentença, há certificação a fls. 2079 que expressamente reconhece a incorreção da referida publicação. Assim, tal declaração pode ter levado as partes a erro, pois plausível presumir, diante de tal declaração, que haveria a republicação da mesma, o que

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somente foi afastado quando do julgamento dos embargos de declaração. Portanto, a fim de evitar provável nulidade, decorrente de cerceamento de defesa, afasto a alegada intempestividade;

2) sanada a alegada ausência de preparo e porte de remessa e retorno dos recursos interpostos por Ivan Moro e Sandro Aparecido Pio, conforme decisão de fls. 2491/2492 e suas respectivas respostas a fls. 2495/2513 e 2515/2519.

Pois bem. Passa-se à análise do mérito.

A Constituição Federal disciplina os princípios da Administração Pública e dispõe acerca da imposição de sanções para atos de improbidade administrativa, conforme se extrai da leitura do texto transcrito:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Por sua vez, a Lei nº 8.429/92, em complemento ao § 4º do art. 37 da CF, disciplina os mecanismos de combate à improbidade administrativa.

As condutas impostas aos apelantes seriam aquelas

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que ensejam a violação aos princípios da Administração (art. 11 da Lei nº 8429/92).

De acordo com o art. 11 do mesmo dispositivo legal, “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...)”.

Referido ato de improbidade administrativa exige para a sua caracterização o elemento subjetivo, ou seja, a má-fé ou o dolo; não bastando a mera ilegalidade perpetrada, já que o ato ilegal não se confunde com o ato ímprobo.

Ao comentar o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, Marino Pazzaglini Filho tece as seguintes considerações:

“...o preceito do art. 11 é residual e só é aplicável quando não configuradas as demais modalidades de improbidade administrativa.

Indaga-se, agora, toda a violação da legalidade configura improbidade administrativa?

Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática do ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público.

Com efeito, as três categorias de improbidade têm a mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame do étimo remoto da palavra improbidade.

O vocábulo latino improbitate, como já salientado, tem o significado de “desonestidade” e a expressão improbus administrator que dizer “administrador desonesto ou de má-fé”.

E essa desonestidade, no trato da coisa pública, nos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, pressupõe a consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador e sua prática ou abstenção, mesmo assim, por má-fé.” (Lei de

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Improbidade Administrativa Comentada, Ed. Atlas, 3ª Ed., pág. 77 e 113).

É dentro destes parâmetros que a questão deve ser analisada.

Pode-se, assim, vislumbrar a ilegalidade do ato praticado, mas sem a demonstração do caráter volitivo em ferir os princípios basilares da administração, não há como se fixar a responsabilidade pretendida, máxime diante do entendimento atual do STJ de que “o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade genérica .” ( REsp 914530/MG).

Isso porque “ as condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. , 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11 ” ( REsp 751.634/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.06.2007).

Aliás, cabe trazer à baila o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em fundamentado voto do Ministro Luiz Fux, nos autos do REsp 480.387/SP, julgado em 16.03.2004:

“É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais

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que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido. Por isso que os atos de improbidade devem ensejar, via de regra, nulidades absolutas e enriquecimento ilícito.”

Em apoio a esse entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro , in "Direito Administrativo", 20ª ed., SP: Atlas, p. 762, ensina que “mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo da má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente".

Nesse passo, ressalta Fábio Medina Osório 1 :

“Será que qualquer ilegalidade poderá ensejar configuração de improbidade administrativa? Com efeito, aqui cabe registrar, fundamentalmente, que a mera ilegalidade, pura e simples, não revela a improbidade administrativa, na exata medida em que esta é uma categoria do ilícito mais grave, acentuadamente reprovável, seja por dolo ou culpa do agente, merecedor de especiais sanções. A ilegalidade, por si só, não acarreta incidência da lei de improbidade, porque tal hipótese traduziria o caos na Administração Pública.”

Em resumo, “ a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil ” ( REsp 213.994, 1ª Turma, rel. Ministro GARCIA VIEIRA). “ Deve afastar-se o versarismo que vê configurada improbidade administrativa já e só com as notas da ilegalidade objetiva e negligência da conduta. Ora, a normativa referente aos atos ímprobos não estatui punição

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para a mera quebra da legalidade, qual se tratara de uma responsabilização objetiva” (AC nº 0002038-94.2005.8.26.0588, rel. Des. Ricardo Dip, voto RHMD nº 24.956).

Portanto, resta evidente que cabe ao autor demonstrar a existência de dolo ou má-fé na conduta atrelada aos apelantes.

Vejamos.

No que tange ao requerido José Antonio Barros

Munhoz , correta foi a r. sentença recorrida ao consignar:

“Não restou provado, entanto, que o réu José Antônio, que assinou os contratos decorrentes das licitações na qualidade de Prefeito Municipal, tenha de alguma for concorrido para que a ré Ygeia Saúde participasse dos certames ou que, por ocasião da formalização dos instrumentos das fls. 115/117 e 146/147, soubesse do impedimento que pesava sobre aquela empresa.

Não se discorda que a circunstância de o réu Sandro Aparecido ser seu chefe de gabinete é um indício de que o réu José Antônio, então Prefeito Municipal, poderia conhecer sua participação (formal) no quadro social e administrativo da ré Ygeia Saúde. Porém, esse indício acabou ficando isolado nos autos, não sendo confirmado por outros indícios nem, muito menos, por outras provas.

Além disso, a própria inicial admite que quem na verdade administrava a empresa era o réu David Moro, o que é coerente com a explicação dada pelo réu José Antônio em sua contestação, referendada pelo depoimento das testemunhas Estercita Belluomini (fl. 1.811) e Maria Angela da Silva (fl. 1.813), no sentido de que nunca viram o réu Sandro Aparecido na empresa Ygeia Saúde.

Quem tinha a responsabilidade de verificar se havia impedimento na contratação desta ou daquela empresa era, na verdade, a comissão de licitação. Assim, uma vez homologado o certame, só incorreria o Prefeito em improbidade se ficasse provado que de algum modo sabia que Sandro Aparecido integrava o quadro social e administrativo da sociedade à qual os objetos dos certames

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foram adjudicados. No entanto, o Ministério Público não se desincumbiu dessa prova, ônus que lhe competia nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil.

Na verdade, o que está provado é que, ficando conhecido o impedimento que viciava as licitações, o réu José Antônio rescindiu ambos os contratos firmados com a ré Ygeia Saúde (fls. 156 e 159)

Assim, sem a demonstração do dolo, não é possível condenar o réu José Antônio pelo cometimento de improbidade administrativa na modalidade imputada pela inicial”

Portanto, entendo que não houve demonstração de que o ato perpetrado, estaria qualificado por elemento subjetivo necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa: a má-fé ou o dolo; razão pela qual a improcedência da ação, em relação ao referido corréu, apresentase mesmo como medida mais acertada.

Nesta perspectiva, ainda que, aparentemente, houvessem circunstâncias que levassem à suposição de que o requerido José Antonio Barros Munhoz tinha conhecimento do quadro social e administrativo da requerida Ygéia Saúde Consultoria e Comércio Ltda., mostrase inexistente qualquer prova produzida, ainda que indiciária, de má-fé do requerido supracitado, o que denota nitidamente a inexistência de qualquer conduta consciente em desrespeitar os princípios administrativos.

Com efeito, no processo, como se sabe, a vontade concreta da lei só se afirma em prol de uma das partes, se demonstrado ficar que os fatos, de onde promanam os efeitos jurídicos que pretende, são verdadeiros, claro está que, não comprovados tais fatos, advirá para o interessado, em lugar da vitória, a sucumbência e o não reconhecimento do direito pleiteado (José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, 8ª edição, Saraiva, São Paulo, 1985, v. 2, p. 193).

A necessidade de provar para vencer, diz Wilhelm

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Kisch, tem o nome de ônus da prova. Não se trata de um direito ou de uma obrigação, e sim de um ônus, uma vez que a parte a quem incumbe fazer a prova do fato suportará as consequências e prejuízos da sua falta e omissão (Elementos de Derecho Procesal Civil, 1940, p. 205; apud José Frederico Marques, ob. cit. p. 193).

O mesmo, contudo, não se pode dizer dos requeridos Ivan Moro, Sandro Aparecido Pio e Ygeia Saúde Consultoria e Comércio Ltda., conforme detalhadamente anotado pela r. sentença recorrida:

“Referida sociedade, da qual o réu Sandro Aparecido apenas se retirou após os certames (fls. 175/178) não poderia jamais participar de nenhuma das licitações (e muito menos ser contratada) por conta de vedação expressa e inequívoca contida no art. , III, da Lei nº 8.666/1993.

(...)

Com efeito, por ser o réu Sandro Aparecido ocupante de cargo público na Prefeitura do Município de Itapira, sociedade da qual era (ao menos formalmente) administrador, jamais poderia ter participado das licitações. Ao fazê-lo, tanto a própria sociedade quanto todos aqueles que, dolosamente, concorreram para o ato incorreram em improbidade administrativa, por violação dos princípios da legalidade e da moralidade, ambos informadores da Administração Pública.

Trata-se de impedimento de ordem objetiva e formal, com inequívoca finalidade ética, o que torna irrelevante perquirir se o réu Sandro Aparecido tinha ou não poder de influenciar no resultado da licitação, em face da presunção legal gerada pelo impedimento previsto lei, de caráter absoluto.

(...)

E ao atentarem contra os princípios da legalidade e da moralidade, praticando atos em franca desobediência à legislação, e desrespeitando o impedimento ético imposto às licitações, os réus Ygeia Saúde, Sandro Aparecido, Ivan Moro e Davi Moro procederam com dolo, já que, em matéria de improbidade administrativa, “a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo” (STJ, 1ª T., AgRg no Agravo em REsp nº 8.937-MG, rel. Min. Bendito Gonçalves, j. 15.12.2011).

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A responsabilidade da sociedade (a ré Ygeia Saúde) é manifesta, na medida em que ela, em nome próprio, participou das licitações e firmou os contratos, não obstante tivesse em seu quadro social e fosse formalmente administrada pelo réu Sandro Aparecido, servidor público do mesmo ente licitante.

A responsabilidade do réu Sandro Aparecido decorre justamente de ter, indiretamente, através da sociedade que (formalmente) administrava (fl. 166, cláusula 4.1), participado das licitações que ensejaram os contratos. Aliás, a circunstância de ter figurado como mero homem-de-palha ou prestanome, longe de aliviar sua responsabilidade, apenas a agrava, ainda mais diante da justificativa pouco idônea invocada para sua conduta: diz ter emprestado o nome porque o empresário de fato estaria com dificuldades financeiras. Leia-se: fez conluio com o devedor para ludibriar os seus credores, o que, data venia, não passa de invocação da própria torpeza.

A responsabilidade do réu Ivan Moro está no fato de administrar a sociedade juntamente com o réu Sandro Aparecido, conforme expressamente previsto no art. 4.1 do contrato social (fl. 166). Logicamente, por ser sócio e administrador, não poderia ignorar a composição social. Além disso, o réu Ivan Moro não nega, em sua contestação, que administrava de fato a sociedade, ou que soubesse de participação desta nas licitações e contratos viciados.”

Houve, portanto, flagrante participação ilegal nos procedimentos licitatórios, o que levou, consequentemente, à ilegalidade das contratações, já que a requerida Ygéia Saúde Consultoria e Comércio Ltda. tinha à época, como sócio-administrador, o requerido Sandro Aparecido Pio, ocupante de cargo público na Prefeitura do Município de Itapira, o que, sem sombra de dúvidas afronta o art. da Lei nº 8.666/93, verbis:

Art. 9º - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

(...)

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade

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contratante ou responsável pela licitação.

Assim, diante do quadro fático-probatório existente nos autos é possível afirmar terem os requeridos praticado atos de improbidade administrativa, já que os corréus, direta e indiretamente, com dolo e má-fé, concorreram para o ato, incorrendo em improbidade administrativa, sendo correta, portanto, a conclusão da r. sentença quanto ao reconhecimento da prática improba dos requeridos.

Em relação à fixação das sanções, dispõe o art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92 que “na fixação das penas previstas na lei, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

Tomando como base o referido comando legal, saliente-se que a imposição das sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa deve ser razoável , isto é, adequada, sensata, coerente em relação ao ato ímprobo cometido pelo agente público ou por àquele que, mesmo não sendo agente público, tenha induzido ou concorrido para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiado sob qualquer, e suas circunstâncias, e proporcional , ou seja, compatível, apropriada, pertinente com a gravidade e a extensão do dano causado por ele.

Alexandre de Moraes, dentre outros, adota essa acepção:

'Entendemos que o rol de sanções previstas no artigo 12 da lei não deverá ser, obrigatoriamente, aplicado de forma cumulativa, ou seja, o Poder judiciário não estará vinculado, abstratamente, à aplicação de todas as sanções em todas as hipóteses de ato de improbidade administrativa, pois em virtude do princípio da individualização da pena consagrado constitucionalmente no inciso XLVI, do artigo 5º, exige-se uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas

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finalidades de prevenção e repressão.

Dessa forma, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente (censurabilidade de sua conduta), permitindo ao magistrado que no caso concreto opte pela aplicação de todas as sanções previstas no artigo 12, ou somente por alguma delas, em respeito ao princípio da razoabilidade anteriormente analisado'.

Portanto, a aplicação cumulativa, parcial ou isolada das sanções arroladas no art. 12 da LIA subordina-se aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. Assim sendo, exigem que o Magistrado, no momento da aplicação das sanções previstas na LIA, à luz do caso concreto, limite-se àquelas estritamente necessárias (razoáveis e proporcionais) para alcançar, com justiça, os fins almejados pela LIA, sendo defeso a ele, pois, a mera aplicação objetiva e automática de sanções em bloco” 2 .

Em suma, nas palavras de Carlos Frederico Brito dos Santos , “não podemos prescindir de uma interpretação sistêmica, que leve em consideração a aplicação de um princípio, também constitucional, implícito, que é o princípio da proporcionalidade, sob pena de inviabilizarmos todo esforço de coibir o câncer da improbidade administrativa que está, infelizmente, instalado nos mais diversos setores da Administração Pública brasileira” 3 .

E o entendimento adotado predominantemente por esta Colenda Câmara, ao qual adere irrestritamente este Relator, é o de que as sanções cominadas no artigo 12 da Lei 8.429/92 não são de imposição necessariamente cumulativa.

Contudo, tendo em vista o caso concreto e suas circunstâncias, a culpabilidade dos agentes, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e os fins almejados pela LIA, entendo que as sanções aplicadas pela r. sentença recorrida se reputam necessárias, razoáveis, proporcionais e suficientes, para que condutas como estas não voltem a se 2 Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 3ª ed., 2007, São Paulo, Atlas, p. 156.

3 Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei nº 8.429/92, 2ª ed., 2007, Rio de Janeiro, Forense, p. 143.

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repetir.

Para fins de eventual prequestionamento, consignese inexistir ofensa às normas constitucionais e legais mencionadas no apelo.

Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos interpostos, mantida, integralmente, a r. sentença recorrida.

Eventual recurso que seja apresentado deste julgado estará sujeito ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta deverá ser manifestada no momento do oferecimento do referido recurso.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator

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