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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal: EP 000XXXX-21.2020.8.26.0272 SP 000XXXX-21.2020.8.26.0272 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

16/08/2021

Julgamento

16 de Agosto de 2021

Relator

Mário Devienne Ferraz

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_EP_00022792120208260272_17c0c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000659191

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0002279-21.2020.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é agravante JORGE WILSON GASPARINO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao agravo para julgar extinta a punibilidade de Jorge Wilson Gasparino, pela ocorrência da prescrição da pretensão executória estatal, quanto à pena imposta nos autos do processo nº 0000043-38.2016.8.26.0272, da 1ª Vara Judicial da Comarca de Itapira. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FIGUEIREDO GONÇALVES (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 16 de agosto de 2021.

MÁRIO DEVIENNE FERRAZ

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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Agravo em Execução Penal nº 0002279-21.2020.8.26.0272.

Comarca de Itapira.

Agravante: Jorge Wilson Gasparino.

Agravada: Ministério Público.

Voto nº 40.474.

1. Inconformado com a decisão da MMª Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Itapira, que indeferiu pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória da pena imposta no processo nº 0000043-38.2016.8.26.0272 ou de “afastamento do sursis penal”, o sentenciado Jorge Wilson Gasparino agravou pleiteando a reforma do julgado. Alega já ter transcorrido o lapso de três anos entre o trânsito em julgado da condenação para o Ministério Público e a data em que realizada a audiência de advertência relativa às condições do “sursis”, que a publicação de acórdão confirmatório da condenação não interrompe o prazo prescricional, bem como que teria direito a recusar a suspensão condicional da pena em sede de execução, por lhe ser mais benéfico o cumprimento da sanção imposta na sentença, e que só não o fez por não ter sido acompanhado por advogado e por não ter sido realizada a audiência admonitória nos termos da lei, em razão da pandemia de COVID-19.

Regularmente processado o recurso e mantida a decisão agravada, pelo provimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.

É a síntese do necessário.

2. Em que pese o respeito devido ao que se e nte nde u n a resp eit áve l d ecisão at aca da, o rec urs o mere ce

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prosperar.

De fato, o agravante foi condenado a um mês e cinco dias de detenção, como incurso no artigo 147, “caput”, do Código Penal, deferido o “sursis” por dois anos, mediante condições, em sentença condenatória que transitou em julgado para a acusação no dia 07.08.2017 (fl. 15 do processo de execução). Houve interposição de recurso pelo sentenciado, desprovido em grau de apelação, sobrevindo o trânsito em julgado para a defesa em 16.04.2019 ((fls. 16/20 e 31 do processo de execução). Em 25 de setembro de 2020 foi realizada a audiência de advertência quanto à suspensão condicional da pena (fl. 54 do processo de execução)

A defesa requereu o reconhecimento da prescrição da pretensão executória da pena ou o “afastamento do sursis penal”, o que foi indeferido, em decisão assim fundamentada: “Fls. 58/64: Cuida-se de pedido de: (i) reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva, para o fim de extinguir-se a sua punibilidade em razão do decurso do prazo de 03 anos entre o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e a data do inicio do cumprimento da pena - audiencia de advertência; e de (ii) O afastamento do "sursis" penal, ante o desvirtuamento de sua finalidade, já que, concretamente, não se mostra benéfica ao sentenciado, lhe sendo facultado cumprir a pena a que fora efetivamente condenado. Instado a se manifestar, o Ministério Público opinou pelo indeferimento dos pedidos (fls. 52/53).Decido. Inicialmente, no tocante ao pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória, malgrado o entendimento da Defesa, anoto que em recentíssima decisão do C. STF, proferida em 27 de abril do corrente, entendeu-se que a publicação de acórdão confirmatório da condenação é sim causa interruptiva do prazo prescricional. Veja-se: “HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA

Agravo de Execução Penal nº 0002279-21.2020.8.26.0272 -Voto nº 40474 3

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CONDENATÓRIA. 1. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado; prendendo se à noção de perda do direito de punir por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 2. O Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. O acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal. 3. Habeas Corpus indeferido, com a seguinte TESE: Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta” (Habeas Corpus nº 176.473, Rel. Min. Alexandre de Moraes j. em 27.04.2020) E ainda: “Habeas Corpus. Alegada prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência. Acórdão confirmatório de sentença condenatória que interrompe o curso do prazo prescricional. Execução provisória da pena. Possibilidade. 1. A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117 inciso IV, do Código Penal. Acrescente-se que a decisão proferida pelo Tribunal em sede de apelação substitui a sentença recorrida, consoante reiteradamente proclamado em nossa legislação processual (art. 825 do CPC/1939; art. 512 do CPC/1973; art. 1.008 do CPC/2015). Entendimento firmado à unanimidade pela Primeira Turma. 2. (...) “ (STF, 1ª Turma, ED no HC 138.088/RJ, Rel. Min, Alexandre de Morais, 20.02.2018). A jurisprudência da corte bandeirante não discrepa: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Alegação de decurso do lapso entre a publicação da sentença e o trânsito em julgado. Inocorrência. Acórdão confirmatório da condenação que interrompe o lapso prescricional. Perfilhamento ao atual entendimento do STF. Precedentes, ainda, desta C. 4ª Câmara Criminal. Interregno respectivo não decorrido em concreto. Decisão mantida. Re cur so des pro vid o”. (T JSP ; A gra vo de Exe cuç ão Pen al

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0001688-10.2019.8.26.0041; Relator (a): Camilo Léllis; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1ª RAJ; Data do Julgamento: 30/04/2019; Data de Registro: 06/05/2019). “Habeas-corpus Concussão - pedido de extinção da punibilidade pela prescrição intercorrente ou superveniente - Impossibilidade - Não há de se falar em prescrição respeitados os marcos interruptivos previstos em lei Ordem denegada”. (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2145027-19.2019.8.26.0000; Relator: Sérgio Ribas; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Jarinu - Vara Única; Datado Julgamento: 25/07/2019; Data de Registro: 25/07/2019).“Agravo em Execução. Prescrição da pretensão executória. Inocorrência -Interrupção do lapso temporal causada por acórdão que confirmou a sentença condenatória. Redação do art. 117, inc. IV, do Código Penal. Hipóteses de interrupção não excludentes - Marco inicial trânsito em julgado para o MP. Inteligência do artigo 112, inciso I, do Código Penal. Agravo parcialmente provido”. (TJSP; Agravo de Execução Penal 7001561-23.2019.8.26.0050; Relator (a): Freitas Filho; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 2ª Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento:31/07/2019; Data de Registro: 01/08/2019).“Execução Penal - Reeducando não localizado para realização de audiência admonitória das condições do sursis -Necessidade de revogação do benefício - Mandado de prisão expedido com validade calculada a partir da data do trânsito em julgado para ambas as partes - Entendimento - Inegável a necessidade de revogação do sursis, caso o réu não tenha sido localizado para a realização de audiência admonitória das condições do benefício. De outra parte, é importante deixar registrado que, enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, não se cogita de prescrição da pretensão executória, em observância ao princípio constitucional do estado de inocência”. (TJSP; Agravo de Execução Penal 7001497-13.2019.8.26.0050; Relator (a): Grassi Neto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 5ara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 09/ 08/ 201 9; Dat a d e R egi st r o: 09/ 08/ 201 9). “H abe as Cor pus .

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Interrupção do lapso temporal causada por acórdão que confirmou a sentença condenatória. Redação do art. 117, inc. IV, do Código Penal. Hipóteses de interrupção não excludentes. Liminar revogada. Ordem indeferida”. (9ª Câmara de Direito Criminal, Habeas Corpus n º 0146082-88.2009.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 03/09/2009). “Embargos infringentes - Tráfico de entorpecente - Cloreto de etila (lança-perfume). Não existiu a exclusão do cloreto de etila do rol das drogas proibidas pela Resolução nº 104, publicada aos 7 de dezembro de 2000 e republicada 7 dias depois Prescrição - Acórdão confirmatório da sentença penal condenatória é causa interruptiva da prescrição -Interpretação teleológica do artigo 117, inciso IV do Código Penal. Embargos rejeitados, afastada a arguição de prescrição”. (6ª Câmara de Direito Criminal, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 9130963-46.2000.8.26.0000, Rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. 08/10/2009). “Penal. Prescrição penal. Artigo 117(IV), do CP, com nova redação dada pela Lei nº 11.596/2007. O acórdão confirmatório da condenação é condenatório - absolutório é que não é! Trata-se de causa de interrupção da prescrição da pretensão punitiva estatal”. (9ª Câmara de Direito Criminal, Embargos de Declaração nº 0006464-67.2008.8.26.0161, Rel. Des. Souza Nery, j. 06/10/2011). Desse modo, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, como pretendido. Isso porque, a reprimenda imposta ao sentenciado, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção em razão da prática do crime de ameaça, dá ensejo a lapso prescricional que se aperfeiçoa em 03 (três) anos, nos termos dos artigos 109, VI, e 110, § 1º, ambos do Código Penal. Com efeito, considerando que o v. acórdão das fls. 16/20, que manteve a pena aplicada em primeiro grau, foi publicado no dia 11.01.2019 (fls. 21), resta evidente a interrupção do lapso prescricional nesta data, a partir da qual deve-se recontar o prazo de 03 (três) anos para a prescrição da pena imposta do sentenciado, valendo anotar ter ele dado início ao cumprimento do “sursis” em 25.09.2020 (fl. 65). Assim, o que se visualiza é que tal lapso temporal ainda não fluiu, razão pela qual não há que se cogitar de prescrição de pretensão punitiva, que não encontrou o seu termo, porquanto de sat end ida s a s c ond içõ es imp ost as. Q u ant o a o p edi do de af a st a men t o

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do "sursis", melhor sorte não socorre o sentenciado, haja vista que se trata de circunstância que deveria ter sido objeto de apelação e, ainda que tenha sido, o v. Acórdão das fls. 16/20 manteve a sentença de primeiro grau em seus ulteriores termos, vindo a transitar em julgado à Defesa no dia 16.04.2019 (fl. 31). Portanto, não há mais se aventar qualquer irregularidade, desproporcionalidade ou desvirtuamento da finalidade da pena imposta ou mesmo do "sursis" aplicado. Bem por isso, indefiro os pedidos. Dê-se, portanto, regular andamento ao presente feito, intimando-se o sentenciado para dar cumprimento às condições que lhe foram impostas na audiência da fl. 65.” (fls. 73/77 do processo de execução).

Porém, dispõe o inciso I, do artigo 112, do Código Penal, que a prescrição começa a correr “do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional”.

Ora, a lei é clara ao dispor que a prescrição da pretensão executória se conta a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e, a despeito de não se ignorar a existência de precedentes em sentido contrário, é bem de ver que a norma até agora não foi alterada e muito menos julgada inconstitucional, de modo que deve prevalecer, inclusive porque é vedado pelo ordenamento se fazer, em prejuízo do réu, interpretação ampliativa, para reconhecer que só se poderia iniciar o prazo da pretensão executória estatal a partir do trânsito em julgado para ambas as partes.

Esse é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, que já assentou: “No âmbito desse Superior Tribunal, prevalece o entendimento de que o termo inicial da contagem do prazo da prescrição executória é a data do trânsito em julgado para a a cus açã o, con soa nt e a int erp ret açã o l it e ral do ar t . 112 , I , d o C P, mai s

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benéfica ao condenado” ( AgRg no RHC nº 107738/SE, 6ª Turma, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 14.05.2019, DJe de 23.05.2019 ).

Sobre esse tema, recentemente esta Câmara decidiu no sentido de que “estipula o art. 112, I, do CP, que o início do cômputo do prazo da prescrição executória dá-se com o trânsito em julgado da sentença para a acusação , com base na pena in concreto e nos lapsos do art. 109 do CP. Estabelecer outro termo seria legislar e, mais ainda, em desfavor do réu, o que é vedado” ( Agravo de Execução Penal nº 0011270-02.2019.8.26.0278, Relator Desembargador Diniz Fernando, julgado em 18.11.2020 ).

Embora se saiba que a Suprema Corte entende não ser possível iniciar a execução da pena antes do trânsito em julgado para as partes, razão pela qual não seria lógico permitir a contagem da prescrição da pretensão executória a partir do trânsito em julgado para a acusação e também que o reconhecimento dessa causa extintiva pressupõe a inércia do titular do direito de punir, situação não existente enquanto não ocorrer o trânsito em julgado para ambas as partes ( RE nº 696.533, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 06.02.2018, DJe 05.03.2018 ), por ora a solução que se impõe adotar é a prevista na lei (artigo 112, I, do Código Penal) e que tem sido majoritariamente aplicada nesta Corte e tem igualmente prevalecido no colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a referida prescrição começa a fluir a partir do trânsito em julgado para a acusação.

Além disso, em recente decisão, a Corte Cidadã assentou que o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 176.473, e no qual se estribou a decisão agravada, no sentido de que o acórdão

Agravo de Execução Penal nº 0002279-21.2020.8.26.0272 -Voto nº 40474 8

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confirmatório da sentença também configura causa interruptiva da prescrição, aplica-se apenas à prescrição da pretensão punitiva e não à da pretensão executória e que, ademais, a decisão não foi proferida pelo Tribunal Pleno, mas por órgão fracionário da Corte, sem efeito vinculante, razão pela qual permanecia hígido o entendimento firmado no colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto à aplicação do disposto no artigo 112, I, da Lei de Execução Penal, para se definir o termo inicial da prescrição da pretensão executória da pena, exatamente como aqui se está a decidir. É o que se colhe do seguinte julgado: “1. A tese recentemente firmada pelo Supremo Tribunal Federal ( HC 176.473/RR, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 27/4/2020, DJe 5/5/2020), no sentido de que o acórdão meramente confirmatório também é causa interruptiva da prescrição, não se aplica à hipótese dos autos, haja vista o marco interruptivo previsto no art. 117, inciso IV, do Código Penal, dizer respeito à prescrição da pretensão punitiva, e não da pretensão executória. 2. Não se desconhece decisão da Primeira Turma do STF, no sentido de que não ser possível prescrever aquilo que não pode ser executado, dando assim interpretação sistemática ao art. 112, I, do CP, à luz da jurisprudência do STF, segundo a qual só é possível a execução da decisão condenatória depois do trânsito em julgado, o que impediria o curso da prescrição ( RE 696.533/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgamento em 6/2/2018). 3. Nada obstante, cuidando-se de decisão proferida por órgão fracionário daquela Corte, em controle difuso, mantenho o entendimento pacífico do STJ, "no sentido de que, conforme disposto expressamente no art. 112, I, do CP, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação literal mais benéfica ao condenado" (AgRg nos EAREsp n. 908.359/MG, Terceira Seção, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, DJe de 2/10/2018). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( AgRg no HC nº 663402, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fon sec a, j ul gad o e m 0 8. 0 6. 2 021 , D Je 14. 06. 202 1 ).

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Assim, computado o lapso prescricional aplicável, de três anos, com base no artigo 109, VI, do Código Penal, e iniciada sua fluência a fluir do trânsito em julgado para a acusação, ou seja, 07.08.2017, é de se concluir ter ocorrido a prescrição da pretensão executória estatal antes mesmo da audiência admonitória que daria início ao cumprimento do “sursis”, realizada em 25.09.2020, tal como observou a douta defesa.

Diante disso, a decisão que se impõe adotar é o provimento do agravo, para se declarar a extinção da punibilidade do agravante, pela prescrição da pretensão executória estatal, prejudicado o exame da matéria remanescente.

3. Destarte, pelo meu voto, dá-se provimento ao agravo para julgar extinta a punibilidade de Jorge Wilson Gasparino, pela ocorrência da prescrição da pretensão executória estatal, quanto à pena imposta nos autos do processo nº 0000043-38.2016.8.26.0272, da 1ª Vara Judicial da Comarca de Itapira.

MÁRIO DEVIENNE FERRAZ

- Rela tor

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