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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

17/08/2021

Julgamento

17 de Agosto de 2021

Relator

Amaro Thomé

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_HC_21832723120218260000_151cd.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000664116

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2183272-31.2021.8.26.0000, da Comarca de Caçapava, em que são impetrantes MARCOS ALEXANDRE PIO FERREIRA e JOSE PIO FERREIRA e Paciente EVERTON DOS SANTOS MACEDO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEX ZILENOVSKI (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.

São Paulo, 17 de agosto de 2021.

AMARO THOMÉ

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Habeas Corpus Criminal Processo nº 2183272-31.2021.8.26.0000

Impetrantes: JOSÉ PIO FERREIRA e MARCOS ALEXANDRE PIO

FERREIRA

Paciente: EVERTON DOS SANTOS MACEDO

Comarca: Caçapava

Voto nº 28.492

HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS PRETENSÃO À REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

INADMISSIBILIDADE PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PANORAMA ATUAL DA SAÚDE PÚBLICA QUE, POR SI SÓ, NÃO É APTO A JUSTIFICAR O PEDIDO ORDEM DENEGADA.

Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por JOSÉ PIO FERREIRA e MARCOS ALEXANDRE PIO FERREIRA em favor de EVERTON DOS SANTOS MACEDO, apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Caçapava (autos nº 1500466-74.2021.8.26.0618), que teria decretado a prisão preventiva do paciente sem o devido amparo legal.

O paciente se encontra cautelarmente privado de sua liberdade de locomoção porquanto incurso, em tese, no crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2.006.

Resumidamente, o habeas corpus é impetrado sob as seguintes alegações: (i) condições pessoais favoráveis do

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paciente; (ii) ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar; (iii) fundamentação inidônea da r. decisão vergastada; (iv) o paciente não teria praticado o delito que lhe é imputado; (v) desproporcionalidade da prisão preventiva, ante a possível pena aplicável à espécie e (vi) desnecessidade da medida, tendo em vista a situação de pandemia de Covid-19.

Pugna, nestes termos, pela “concessão de LIMINAR para suspender os efeitos da decisão que decretou a prisão preventiva nos autos de ação penal nº. 1500466- 74.2021.8.26.0618, que tramita perante a Vara Criminal da Comarca de Caçapava/SP e determinar a soltura do paciente, até o julgamento definitivo do presente remédio constitucional”, “Subsidiariamente, requer seja revogada a prisão preventiva, aplicando-se uma ou mais dentre as medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal” e “Por fim, requer a concessão da ordem em definitivo, a fim de que seja cassado o ato da autoridade coatora que decretou a prisão preventiva em desfavor do paciente” (fl. 13).

Liminar indeferida às fls. 166/173.

Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça acostado às fls. 177/182, manifestando-se pela denegação da ordem.

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aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se controlar a legalidade do ato vergastado.

E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça à ordem pública na libertação do paciente.

Após regular tramitação do feito, verifica-se presente, na espécie, o fumus comissi delicti, dada a prova da materialidade, constituída pela apreensão de estupefacientes (cf. auto de exibição e apreensão de fl. 76 e laudo de constatação de fls. 79/70) e indícios suficientes de autoria, consubstanciados no próprio contexto de flagrância (fls. 67 e 74/75).

Paralelamente, constata-se que a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (997 invólucros contendo 531,21g de cocaína), são indicativos , em princípio e em tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a saúde pública.

Ademais, a quantidade, forma de fracionamento e acondicionamento da droga indicam sua aparente destinação à mercancia, evidenciando, prima facie, a propensão do paciente para a prática de atividades ilícitas, mormente considerando-se que ele possui envolvimento em outras práticas delitivas, sendo reincidente (fl. 89 e 93), conforme

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bem ponderado pela autoridade vergastada (decisões de fls. 58/60 e 103/104).

E, nos termos do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, a garantia da ordem pública para fazer cessar a reiteração criminosa é fundamento idôneo para a decretação e a manutenção da prisão preventiva, quando há registro anterior de envolvimento em prática delitiva, circunstância que revela a propensão do agente para a prática de atividades ilícitas, demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir (STJ, AgRg no HC 655.673/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021).

Nesse mesmo sentido: “Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade.” (STJ, HC 648.249/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 13/05/2021).

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doutrinária do termo 1 .

A expansão do comércio de drogas ilícitas coopera com o desmantelamento de núcleos familiares e exige de parcela dos criminosos que fazem a substância entorpecente chegar ao consumidor final envolvimento com outros tipos de crime do tipo tráfico de armas e corrupção.

Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-adia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos. No caso do paciente, a substância entorpecente apreendida era ilícita e causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e, em larga escala, ameaça a saúde pública.

A mercancia da droga fomenta longa cadeia criminosa que lhe dá suporte.

Foi com fundamento nesta constatação que o constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente ordem pública.

Assim como presumiu o estado de inocência, o constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez 1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal

Comentado. 8ª Ed. Editora Forense, p. 618)

"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio

social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini.

Processo Penal. 15ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.

Ao deixar em liberdade quem teria praticado o crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo, estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos imputados ao paciente, e relativamente aos quais há clara intenção do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal particularmente rigoroso.

Nessa ordem de ideias, nem tudo que é constitucional é a favor do réu.

A observância de direitos e proteções previstos na Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal não pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder Público na persecução penal , fenômeno hodierno que a Doutrina descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.

Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos

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Untermaβverbot 2 .

Isso porque a Constituição, em uma de suas acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e compatibilizados, o que deve ser secundado na seara infraconstitucional.

As garantias constitucionais outorgadas aos acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação historicamente desequilibrada e opressora entre o Estado e estas partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa (art. , inciso I, da Constituição Federal), orientada à preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso IV, do mesmo diploma).

Portanto, o interesse na obediência destas regras não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o

2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas , o Estado deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está, poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em: . Acesso em: 12 jan. 2017.

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arbítrio estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para tornar digna a existência do ser humano, o que não seria possível por violação de direitos fundamentais, ou por segregações inúteis.

A ordem constitucional e todo o ordenamento jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, mas, ao contrário, assentam-se na supremacia do interesse público traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao ser humano.

Incide na espécie o comando inserto no Título II, da Constituição da Republica, que trata “dos direitos e garantias fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado pelo aplicador da lei.

Desta forma, quando presente prova da materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecente, o que concretamente ocorre na espécie , incidirá a presunção constitucional de perigo à ordem pública (hediondez) deste tipo de conduta.

Entender de forma diversa é conceder ao paciente um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade, atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.

E nem se alegue que as ponderações tecidas

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pela autoridade indicada como coatora são fundamentadas em análise abstrata ou ignoram a regra da liberdade.

Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica, está, sim, materializando uma vontade constitucional que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e desconexa com realidade.

Arrima-se na gravidade à ordem pública, que ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição, que faz chegar ao consumidor final a substância entorpecente.

Tais circunstâncias concretas são expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial nº 541, de 11 de junho de 2.014:

“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não há como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao

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narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública , e não apenas a saúde [...]”.

Em análise precária, tal como deve ser as tutelas de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na Constituição.

E, como é cediço, não é necessário que a decisão que decreta ou mantém a prisão preventiva seja extensa ou que possua minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que aponte indícios de autoria e materialidade, além da indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5ª Turma HC nº 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).

Ademais, não se deve incorrer “no equívoco de afirmar ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do delito. A abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador, do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que,

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mesmo quando empregue expressões de cunho genérico, decide considerando as circunstâncias concretas do caso que tem diante de si” (cf. habeas corpus nº 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator (a): Paulo Rossi, j. em 12 de agosto de 2.015, V.U.).

E, nesse particular, ainda que restassem cabalmente demonstradas pelos impetrantes, “a presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão”. ( AgRg no HC 636.793/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021).

Ainda neste sentido: “Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, família constituída e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.” (STJ, AgRg no RHC 145.621/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021).

Mais ainda, a pretensão dos impetrantes de que

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seria possível a desclassificação do delito imputado ao paciente para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 ou, ainda, de ver declarada, desde já, a desproporcionalidade da custódia cautelar em razão da possível pena e regime de cumprimento de pena possivelmente aplicáveis à espécie, são questões que se confundem com o mérito da ação penal em que decretada a custódia cautelar do paciente e, naqueles autos, deve ser decidida, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do Juiz Natural.

Tampouco há que se cogitar violação ao princípio da presunção de inocência, pois a prisão cautelar do paciente, decretada em conformidade com os dispositivos constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com antecipação de pena.

Também não há se conceder a ordem apenas tendo em vista a atual situação mundial em relação ao novo Coronavírus, classificada como pandemia de COVID-19.

Não se mostra correto afirmar que as pessoas privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelarmente ou definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios pelo Coronavírus.

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Outrossim, a Recomendação nº 62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui caráter cogente e sequer há indicação nos autos de que o paciente integra grupo de risco.

O Ministro do STF Edson Fachin, nos autos da AP 1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo frente à pandemia de COVID-19, uma vez que a Recomendação 62 do CNJ, "por se tratar de mera recomendação, não confere direito subjetivo aos detentos que se incluem nos denominados grupos de risco à obtenção de benefícios excepcionais".

E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do preso", delineando três critérios: "1) obediência à legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou particular".

Nesse mesmo sentido, caminha também a atual

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orientação do Col. STJ.

Confira-se: STJ - HC nº 576989, Relator o Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, decisão monocrática de indeferimento liminar de processamento do habeas corpus, proferida em 30/04/2020:

“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo Coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida”.

Também nesse sentido, confira-se: STJ - HC 655.215/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA

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TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021; STJ - AgRg no HC 625.612/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021.

Assim, o panorama atual da saúde mundial, por si só, não é apto, portanto, a justificar a revogação da prisão preventiva.

Por fim, não se mostra suficiente a adoção das medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo Penal:

1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela beneficiado não voltará a delinquir;

2. quanto àquelas previstas nos incisos II, III, IV e V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos indica sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é obstada pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii) proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.

3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua

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determinação de suspensão da atividade econômica atual do paciente, na medida em que não tem relação com o delito que lhe é imputado;

4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;

5. quanto àquela prevista no inciso VIII, a defesa requereu sua dispensa e, ainda que assim não o fosse, o mero fato de recolher fiança não afastaria a existência dos pressupostos da custódia cautelar, mormente considerando-se que nada garante que, após paga a fiança, aquele por ela beneficiado não voltará a delinquir.

6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática de crimes.

Assim, considerando-se haver, in concreto, fumus comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, razão pela qual não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de locomoção do paciente, tampouco se cogita a imposição de qualquer outra medida cautelar dentre aquelas previstas no rol do art. 319, do mesmo diploma legal.

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Ante o exposto, DENEGO a ordem.

AMARO THOMÉ

RELATOR

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