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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma Cível
Publicação
31/08/2021
Julgamento
31 de Agosto de 2021
Relator
Lincoln Augusto Casconi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_RI_10484949620208260576_ee20a.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal - São José do Rio Preto

São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1048494-96.2020.8.26.0576

Registro: 2021.0000099716

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível nº 1048494-96.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é NORMA SUELI CAMPANA DINIZ, é recorrido SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - RIOPRETOPREV.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Juizes CRISTIANO DE CASTRO JARRETA COELHO (Presidente) E ANTONIO ROBERTO ANDOLFATTO DE SOUZA.

São Paulo, 31 de agosto de 2021

Lincoln Augusto Casconi

Relator

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal - São José do Rio Preto

São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1048494-96.2020.8.26.0576

1048494-96.2020.8.26.0576 - Fórum de São José do Rio Preto

RecorrenteNorma Sueli Campana Diniz

RecorridoSÃO JOSÉ DO RIO PRETO - RIOPRETOPREV

Voto nº 154-21

R. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DE PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS QUINQUÊNIOS DO ADICIONAL DE MAGISTÉRIO E DE ASSIDUIDADE – RECURSO INOMINADO PROVIDO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO - CARÁTER GENÉRICO DA ASSIDUIDADE E QUANTO A INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE MAGISTÉRIO NA BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO -Conforme reiteradamente decidido por este Turma recursal a assiduidade uma leitura literal apenas no nome desse adicional induziria o intérprete a erro, pois se tem a impressão de que todos ele é propter laborem faciendo, de maneira que não seria incorporável.

Ocorre que, a real natureza do adicional não se avalia pelo nome, pois como fixado acima, a criatividade da administração pública em geral é grande. A natureza do adicional/gratificação deve ser avaliada a partir da definição jurídica de seu fato gerador, quando, então, será possível avaliar a natureza transitória ou não.

A Gratificação Especial de Assiduidade, prevista no artigo 107 da LC Municipal 05/90, com redação dada pelo artigo da LC Municipal 54/96 (fls. 71), demonstra que, em verdade, não é feita qualquer aferição mensal do efetivo comparecimento para trabalho do servidor, mas apenas uma "premiação" financeira pelo tempo trabalhado no serviço público. Por isso que, sem qualquer restrição, todo servidor municipal que trabalhe em regime de exclusividade, a cada ano de trabalho, passa a perceber 1% de gratificação por assiduidade. Patente, portanto, a generalidade da gratificação em tela que, não bastasse, ainda se incorpora ao patrimônio do servidor.

Portanto, é inegável que se trata também de vantagem genérica, sem característica transitória, devendo ser paga para todo e qualquer servidor, de forma que não se

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verifica qualquer razão para se afastar a pretensão de inclusão na base de cálculo do quinquênio da recorrente.

No tocante, ao Adicional de Magistério, esta Turma também assim já decidiu no Voto da Exma. Juíza Relatora ANDRESSA MARCHIORI, a qual fica transcrito na presente, como razão de decidir, para reformar, em parte, a r. Sentença e reconhecê-lo, na base de cálculo dos quinquênios da recorrente:

"O adicional de magistério, cumpridas as condições pessoais do professor, incorpora-se ao seu patrimônio para todos os efeitos, considerando a redação da LCM 138/01 dos últimos cinco anos, com grifos nossos:

Art. 51: Ficam asseguradas as seguintes vantagens pecuniárias:

I - Ao Profissional de Educação Básica I - PEB 1:

a) Adicional por tempo de serviço - Qüinqüênio, na forma e condições fixadas nos artigos 95, 96, 97 e 98 da Lei Complementar nº 5, de 28-12-90;

b) Sexta Parte, na forma e condições fixadas nos artigos 99 e 100, da Lei Complementar nº 5, de 28-12-90;

c) Gratificação de Assiduidade, na forma e condições fixadas no artigo 107, da Lei Complementar nº 5, de 28-12-90;

d) Adicional de Magistério, nos percentuais fixados no Anexo VII desta Lei Complementar, a cada período de 12 (doze) meses de efetivo exercício do Magistério, prestado exclusivamente ao Magistério Público Municipal, inclusive na forma disposta no artigo 20 desta Lei Complementar, calculado sobre o padrão de vencimento do cargo que o funcionário estiver enquadrado, incorporando-se ao patrimônio do servidor para todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei Complementar nº 340/2011)

e) décimo terceiro salário;

f) -ajuda de custo;

g) diárias, na forma e condições fixadas nos artigos 84, 85 e 86, da Lei Complementar nº 5, de 28-12-90;

h) gratificação por trabalho noturno; e

i) Auxílio transporte, na forma e condições fixadas no inciso II, do artigo 88, 90, 91 e 92, da Lei Complementar nº 5, de 28-12-90; e

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j) Gratificação de Sala de Aula, correspondente a 10% (dez por cento) sobre a referência a que se encontra o docente na regência de classes e ou aulas;

k) Gratificação de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base para o professor que ministra aulas, exclusivamente, com alunos de classe especial.

l) Gratificação de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento base dos professores que atuarem como Professor Formador/Capacitador junto ao Departamento de Capacitação da Secretaria Municipal da Educação sem prejuízo dos vencimentos e das demais vantagens do cargo, exceto a gratificação de 10% (dez por cento) de sala de aula, não se incorporando para nenhum efeito. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 333/2011)

Parágrafo Único. O Professor de Educação Básica I - PEB I não tem direito a percepção do adicional por regime de tempo integral e nem ao adicional de nível universitário.

E tem o necessário caráter de gratificação genérica para a incorporação na base de cálculo de quinquênios, requisito eleito pela pacífica jurisprudência do Eg. TJSP no Enunciado nº 7 da Seção de Direito Público, ressalvadas apenas as verbas de natureza eventual (condicionadas a situações excepcionais e temporárias de trabalho):

Enunciado 7 As gratificações de caráter genérico, tais como GAP, GTE, GASS, GAM, incorporam-se aos vencimentos, provento e pensões.

Nesse sentido, os dois julgados do nosso Eg. TJSP:

Os pagamentos eventuais não compõem os vencimentos integrais porque visam remunerar apenas uma circunstância ocasional. Não decorrem obrigatoriamente do vínculo funcional, mas apenas remuneram acontecimento extraordinário. Como exemplos, citam-se as diárias, as ajudas de custo e horas extras (TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, Ap. 9203599-92.2009.8.26.0000, Rel. Sérgio Gomes, j. 26/5/10, reg. 31/5/10).

As verbas eventuais, normalmente excluídas da base de cálculo desse adicional exfacto temporis, dizem respeito às parcelas de caráter

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assistencial ou pagamentos isolados, que não constituem remuneração pela contraprestação do efetivo desempenho das funções, tais como despesas ou diárias de viagens, auxílio-alimentação, auxíliotransporte e auxílio-funeral (v. Apelação Cível nº 052.035.5/3-00 e Apelação Cível nº 243.360.1/9-00). (TJSP, 8ª Câmara de Direito Público, Ap. 0352229-15.2010.8.26.0000, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, j. 26/1/11, reg. 02/02/11).

Não há infração ao artigo 37, inciso XIV, da CF, que preconiza a impossibilidade de dupla consideração de vantagens e acréscimos para posteriores efeitos, ou, em outras palavras, veda o chamado repique de vantagens. Neste particular, para exemplificar, a incidência de dois ou mais quinquênios dever-se-ia dar de maneira isolada a fim de se evitar o descabido bis in idem de adicionais, isto é, o quinquênio sobre quinquênio, tal como existia sob a égide constitucional pretérita. Ainda, não deveria o adicional por tempo de serviço (quinquênio) recair sobre o benefício da sexta-parte, por tratarem de uma mesma recompensa: a assiduidade do servidor.

O julgado no RE 563.708/MS não é paradigma aplicável ao caso, como entendeu o nosso Eg. TJSP no julgamento da remessa necessária no processo 1023120-37.2016.8.26.0053, que tratava de base de cálculo de adicionais de tempo de serviço:

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. Prêmio de incentivo aos servidores pertencentes aos quadros da Secretaria da Saúde. Leis Estaduais nº 8.975/94, 9.185/95 e 9.463/96 e Decreto nº 41.794/07. Tese firmada no IRDR nº 0056229-24.2016.8.26.0000: inclusão de 50% do valor do Prêmio de Incentivo na base de cálculo. Benefício de caráter geral, concedido indistintamente a todos os servidores da Secretaria da Saúde. Inocorrência de conflito com o art. 37, XIV, da Constituição Federal, na redação da EC nº 19/98. Atualização e juros que devem observar as teses subjacentes ao Tema nº 810. Recursos não providos, com determinação, com observação. Considerada interposta a remessa necessária. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023120-37.2016.8.26.0053; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/04/2012; Data de Registro: 16/08/2019)

Neste sentido, o voto do desembargador Coimbra Schmidt, com base no distinguishing:

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4. No tocante ao que restou decidido no RE nº 563.708/MS, Tema nº 24 do STF, mutatis mutandis, trago o quanto assentado no Agravo nº 0021973-63.2012.8.26.0269/50001, de minha relatoria: 1. O recurso paradigma recebeu a seguinte ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. BASE DE CÁLCULO DE VANTAGENS PESSOAIS. EFEITO CASCATA: PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. A tese de repercussão geral nele firmada, objeto do Tema 24, restou assim redigida: I - O art. 37, XIV, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, é autoaplicável; 3 Apelação nº 1047189-65.2018.8.26.0053, Rel. Des. Magalhães Coelho, j. 1º.7.19. 4 Apelação nº 1034294-76.2015.8.26.0506, Rel. Des. Eduardo Gouvêa, j. 20.5.19. II - Não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimentos.

O acórdão combatido, de seu turno, recebeu a seguinte ementa: 1. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ATIVO. Adicionais temporais (quinquênios). Incidência sobre vantagens que mascaram aumentos gerais de vencimentos. Não incidência sobre vantagens pro labore faciendo não incorporáveis. 2. PROCESSUAL CIVIL. Juros e correção monetária. Segundo entendimento adotado nos tribunais superiores, o art. da Lei nº 11.960/09 tem natureza instrumental, de modo que se aplica às ações em curso e às obrigações não liquidadas, mas apenas no que toca aos juros moratórios. Inconstitucionalidade parcial da norma reconhecida pelo STF. 3. PROCESSUAL CIVIL. Verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação. Arbitramento que se compatibiliza com a regra do § 4º do art. 20 do CPC. 4. Decisão confirmada. Agravo não provido. Constou de sua fundamentação: 7. A Emenda Constitucional nº 19 não repercute na pretensão, por não existir adicional novo (gratificações ou acréscimos pecuniários), instituído após sua vigência. Prevalece, dessarte, o disposto no art. 129 da Constituição do Estado. É nesse sentido o

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entendimento adotado nas apelações 901.550-5/7, 902.448.5/9 e 902.833.5/6 (Des. Guerrieri Rezende), dentre inúmeras outras: A Emenda Constitucional nº 19, de 05.06.1998 impede o efeito cascata. Portanto, a lei nova que conceder aumento recairá apenas e tão somente sobre o padrão ou, então, ela mesma dirá qual a base de cálculo sobre o qual incidirá o reajuste. Nada prevendo a lei, a base imponível será o padrão, excluídos os acréscimos. Evidente que a Constituição não impede que a lei inclua na base qualquer acréscimo para incidência do reajuste, o que proíbe é a incidência sobre os vencimentos (padrão e vantagens) no silêncio da lei. O normal, doravante, é que acréscimos ulteriores apenas recaiam sobre o padrão, vedando que uma mesma vantagem seja repetitivamente computada. Assim, o que a Constituição proíbe, agora, com a Reforma Constitucional nº 19/98, é a incidência sobre o título “vencimentos” ou “remuneração” (padrão acrescido de vantagens) no silêncio da lei. O normal é que, doravante, os acréscimos anteriores só recaíam sobre o padrão, excluídas quaisquer outras vantagens (abonos, gratificações de serviços ou pessoais). Essa é a decisão do Superior Tribunal de Justiça vedando que uma mesma vantagem seja repetitivamente computada, alcançando a proibição os proventos da aposentadoria (RE 771 BA, Relator Min. Pádua Ribeiro, DJU 21.10.1991). Do mesmo modo os adicionais por tempo de serviço não se incorporam para a incidência de novas vantagens pecuniárias (STJ RT 725/134, Relator Min. Néri da Silveira). Com efeito, a Constituição, no inciso XIV do artigo 37, admite a instituição de acréscimos pecuniários ao padrão de vencimentos, ainda que o faça para estabelecer limites, proibindo seu cômputo ou acumulação (dos acréscimos, por exemplo, qüinqüenais) para fins de concessão de acréscimos ulteriores, evitando abusos, com a conseqüente vedação de “repiques”. Aí a regra da singeleza dos adicionais pecuniários. Isto quer dizer que a Constituição deixa a discrição dos entes federados via legislativa a sua instituição ou não, mas proíbe a incidência cumulativa, vale dizer, vantagens pecuniárias sobre outras (umas sobre as outras), vedando veementemente, seu cômputo para fins de acréscimos posteriores - o percentual da vantagem não pode ser somado ao padrão de vencimento, para os efeitos de constituir vantagens sucessivas. Logo, o adicional por tempo de serviço pode acoplar-se ao vencimento e pode incidir sobre as

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gratificações de serviço, se forem incorporadas por sentença com trânsito em julgado ou por disposição expressa de lei, não podendo, no entanto, ser acolhidos se tais acréscimos “propter rem"ou “propter personam” não foram consagrados pelas hipóteses prescritas pela Constituição ou por suas disposições transitórias previstas no artigo 17 do ADCT. Assim, se o novo adicional não obteve as duas garantias, deve prevalecer a regra da singeleza. Diante deste quadro, deve ficar claro que duas vedações são claras: I O adicional de um período (por exemplo, qüinqüenal), não será computado ao padrão de vencimento ou mesmo às gratificações incorporadas (mesmo com direito adquirido) para integrar a base imponível de incidência do novo adicional. II Do mesmo modo, o adicional não será cumulado com outro acréscimo pecuniário (seja gratificações de serviços, abonos, ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor) para o fim de concessão de acréscimos ulteriores. O que a regra da singeleza deve observar, no entanto, é o ato jurídico perfeito assegurado pelo artigo , XXXVI, da Constituição Federal, àqueles que auferiram gratificações, proventos e vantagens pecuniárias para além das restrições estabelecidas pela Constituição e que se perpetuaram com o direito adquirido judicial, ancorado em decisão transitada em julgado, formalizadora de atos jurídicos com potencialidades definitivas. O artigo 17 caput das Disposições Constitucionais Transitórias não pode, nesses casos, incidir para prejudicar os servidores, por duas razões: a) A primeira porque o corte diz respeito apenas ao direito adquirido; b) A segunda porque, cuidando-se de disposição transitória, a interpretação constitucional não pode prevalecer sobre os direitos e garantias constitucionais encartados no artigo da Constituição da Republica, diante da proteção prevista no § 4º do inciso IV do artigo 60 do Texto Constitucional. De acordo com o que fora assinalado, a sexta-parte foi dada nos termos da lei (art. 129 da Constituição Estadual) ou com relação aos aposentados, com incorporação diante de decisão com trânsito em julgado, formando aquilo que os doutrinadores pontuam como direito adquirido judicial.

Como se vê, o paradigma não se aplica ao caso do Estado de São Paulo. (g.m.)

(...)

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Não há que se falar, também, em suprimento, pelo Poder Judiciário, da vontade do Executivo em tema de remunerações, vedado pela Separação dos Poderes, conforme enunciado da Súmula Vinculante 37.

Por fim, em adição, valem os julgados desta 3ª Turma e de outras de São José do Rio Preto/SP:

Adicional de Magistério previsto na LC 138/2001, artigo 51, I, alínea d. Incorporação determinada por lei. Gratificação de caráter genérico. Devida a inclusão de tal vantagem na base de cálculo dos quinquênios. Recurso desprovido.

(TJSP; Recurso Inominado Cível 1047685-43.2019.8.26.0576; Relator (a): Alvaro Amorim Dourado Lavinsky; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/06/2020; Data de Registro: 04/06/2020)

Recurso inominado. Servidor público municipal de São José do Rio Preto. Base de cálculo do adicional de tempo de serviço que deve incluir apenas as verbas de natureza salarial e permanente. Adicional de magistério que se incorpora ao patrimônio do servidor por expressa previsão legal, tornando-se indistinguível do padrão de vencimentos do cargo. Recurso desprovido. Sentença confirmada.

(TJSP; Recurso Inominado Cível 1028827-61.2019.8.26.0576; Relator (a): Vinicius Nunes Abbud; Órgão Julgador: 5ª Turma Cível; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/01/2020; Data de Registro: 31/01/2020)

PEDIDO DE CONDENAÇÃO NAS DIFERENÇAS DECORRENTES DA INCLUSÃO DO ADICIONAL DE MAGISTÉRIO NA BASE DE CÁLCULO DOS QUINQUÊNIOS SERVIDORA APOSENTADA HÁ MAIS DE CINCO ANOS, PERÍODO EM QUE LIMITA O PEDIDO CONDENATÓRIO RECURSO DO MUNICÍPIO PARA O QUAL PRESTAVA SERVIÇOS PELA ILEGITIMIDADE PASSIVA pedido que se relaciona com época de aposentação legítima apenas a autarquia previdenciária - RECURSO PROVIDO. RECURSO DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA RIOPRETOPREV PELA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO À REVISÃO DE APOSENTADORIA aplicação da prescrição quinquenal, por não se tratar de revisão de aposentadoria pelo CARÁTER TRANSITÓRIO

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DO ADICIONAL DE MAGISTÉRIO CARÁTER GENÉRICO DO ADICIONAL DE MAGISTÉRIO DEVIDA A INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS QUINQUÊNIOS RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP; Recurso Inominado Cível 1003535-74.2019.8.26.0576; Relator (a): Andressa Maria Tavares Marchiori; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/12/2019; Data de Registro: 02/12/2019)"

Ante o exposto, VOTO PELO PROVIMENTO ao RECURSO INOMINADO interposto por NORMA SUELI CAMPANA DINIZ contra o MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO SP para reformar a r. sentença e julgar procedente a ação para reconhecer os adicionais de assiduidade e de Magistério, na base de cálculo da sexta parte da recorrente/autora e, assim, condenar o recorrido a pagar as diferenças, respeitada a prescrição quinquenal, atualizada pelo IPCA-E desde as datas que deveriam ter sido pagas e com juros da caderneta de poupança, contados estes do trânsito em julgado da presente, nos termos do Tema 810 do STF.

Provido o recurso inominado, indevida a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 55, da Lei nº 9.099/95.

LINCOLN AUGUSTO CASCONI

JUIZ RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1273586096/recurso-inominado-civel-ri-10484949620208260576-sp-1048494-9620208260576/inteiro-teor-1273586164

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