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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
31/08/2021
Julgamento
31 de Agosto de 2021
Relator
Ana Luiza Villa Nova
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10025789520198260407_3c677.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000711707

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002578-95.2019.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é apelante E. DE S. P., é apelado P. DE J. DA V. DA I. E J. DE O. C..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E XAVIER DE AQUINO (DECANO).

São Paulo, 31 de agosto de 2021.

ANA LUIZA VILLA NOVA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 299

Apelação nº 1002578-95.2019.8.26.0407

Comarca: Osvaldo Cruz

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: Ministério Público

Juiz (a): Guilherme Eduardo Martins Kellner

Interessado (a): A. V. B. G.

Remessa Necessária

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Menor que apresenta crises convulsivas. Pedido consistente na avaliação por especialista que prospera. Dever de amparo à saúde e à vida pelo Poder Público. Direito público subjetivo e de absoluta prioridade, assegurados à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Impossibilidade, nada obstante, de determinação no sentido de que o réu forneça a menor todo o tratamento necessário. Pedido que é genérico. Violação aos artigos 322 e 324 do CPC configurada. Precedentes. Imposição de multa diária que está prevista no artigo 497 do CPC e artigo 213 do ECA. Valor que deve observar o que foi decidido por Turma Julgadora desta C. Câmara Especial, no julgamento do AI nº 3002807-78.2019.8.26.0000. Sentença de procedência parcialmente modificada. Remessa necessária e recurso voluntário parcialmente providos, com observação.

Trata-se de recurso de apelação interposto

contra a r. sentença de fls. 74/78, prolatada nos autos da ação civil

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pública proposta contra o Estado de São Paulo, que julgou procedente o pedido para determinar ao réu que forneça “a infante A. V. B. G. a especialidade médica e todo o tratamento necessário para o mal que o acomete.”

O apelante, Estado de São Paulo, sustenta,

em síntese, que a determinação para cumprimento de obrigação genérica consistente na disponibilização de 'todo tratamento subsequente que necessitar' viola o contraditório e a ampla defesa. Afirma que o valor estipulado a título de astreintes R$ 10.000,00 , além de desatender ao que foi decidido em grau recursal, viola também o princípio constitucional da independência e harmonia entre os poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal. Requer, ao final, o provimento do recurso e, subsidiariamente, a redução do valor da multa diária para R$ 200,00.

Foram apresentadas contrarrazões (fls.

103/113) seguidas de decisão que manteve a r. sentença (fls. 122).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça

manifestou-se pela manutenção da r. sentença (fls. 151/155).

É o relatório.

Inicialmente, anote-se que, ao contrário do

que foi decidido, a r. sentença está sujeita à remessa necessária, à luz do

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disposto nas Súmulas 490 do C. Superior Tribunal de Justiça e 108 deste E. Tribunal de Justiça.

Trata-se de ação civil pública proposta

pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra o Estado de São Paulo e, diante do quadro clínico apresentado pela menor A. V. B. G. (d.j. 24/03/2019, fls. 10), internada na Santa Casa de Osvaldo Cruz, requer a realização de "avaliação por um especialista neurológico, para que seja determinado a causa deste quadro convulsivo", como também "todo tratamento subsequente que necessitar para o mal que a acomete". Salienta que à época da propositura da ação, a menor aguardava vaga no CROSS há 02 dias.

O MM. Juiz julgou procedente o pedido.

A r. sentença comporta parcial modificação.

Como se sabe, o atendimento à saúde deve

ser integral, nos termos do inciso II do artigo 198 da Constituição Federal, e é dever dos entes federativos proporcionar políticas públicas e efetivar o direito constitucional à saúde (artigo 196 de CF). Tais direitos estão amparados em princípios fundamentais, referentes ao direito à preservação da vida e da dignidade da pessoa, e a responsabilidade da União, Estados e Municípios é solidária.

Em consonância com referidas normas e

princípios constitucionais, os pronunciamentos do Colendo Supremo

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Tribunal Federal são no sentido da imperatividade do fornecimento, pelo Poder Público, de medicamentos e insumos imprescindíveis ao tratamento médico de qualquer cidadão, a fim de assegurar a integridade de sua saúde e o direito à vida:

“O direito à vida compreende o direito à

saúde, para que seja possível dar concretude ao princípio do viver digno. A Constituição da Republica assegura o direito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III) e, em sua esteira, todos os meios de acesso aos fatores e condições que permitam a sua efetivação. Esse princípio constitui, no sistema constitucional vigente, um dos fundamentos mais expressivos sobre o qual se institui o Estado Democrático de Direito (CF, art. , III).” (AI 696511, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 22/10/2008, publicado em DJe-209 DIVULG 04/11/2008 PUBLIC 05/11/2008).

Cumpre observar que a Lei 8.069/90

conferiu ênfase na proteção integral e preferencial à criança e ao adolescente, ao dispor em seu art. 11 que “É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.”.

Ademais, trata-se de direito público

subjetivo e de absoluta prioridade garantido à criança e ao adolescente, protegido pela Constituição Federal (artigos 6º, 196, e 227) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 53, caput, inciso V, 54, inciso IV e 208, inciso III).

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Neste passo, transcreve-se a Súmula 65

deste Egrégio Tribunal de Justiça, que evidencia o direito subjetivo do menor, em qualquer situação, ao fornecimento de tratamentos e medicamentos pelo ente público, para garantia de sua saúde.

“Súmula 65: Não violam os princípios

constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.

Na esteira do entendimento consolidado

pelo C. Supremo Tribunal Federal neste sentido (RE 554.075-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-5-2009, Primeira Turma, DJE de 5-6-2009; RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-4-2007, Segunda Turma, DJ de 3-8-2007) esta Colenda Câmara Especial editou a Súmula 65 supra referida.

Assim, não se coaduna com as normas e

princípios do ordenamento jurídico vigente a pretensão do ente público de não fornecer o tratamento que a parte autora necessita para assegurar o direito à saúde e à vida com dignidade, tendo em vista a imperatividade de disponibilização de recursos destinados a tal fim, de forma solidária, o que afasta argumentos voltados às questões orçamentárias e políticas públicas, com o fim de justificar o

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descumprimento pelo ente público de deveres e obrigações decorrentes de princípios e normas constitucionais e legais e que visam assegurar direitos fundamentais, e que integram o mínimo existencial da pessoa. Não é por outra razão que a jurisprudência é iterativa ao afastar argumentos frequentemente invocados pelos entes públicos em casos análogos, referentes à falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível.

Consigna-se, por oportuno, que tais

argumentos que procuram afastar implementação de políticas públicas definidas pela própria Constituição, “encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 23.08.2011, DJe 15.09.2011).

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E, importante ressaltar que a

determinação constante na r. sentença não viola o princípio da separação e independência dos poderes, pois, em observância ao princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional, este, quando invocado, deve garantir a solução das demandas que lhe são apresentadas, bem como a concretização de direitos assegurados pelo Poder Público, ainda mais nas hipóteses que cuidam de direito indisponível e consagrado pela Constituição Federal, no caso em tela, o direito fundamental à saúde e à vida.

O caso concreto revela a necessidade da

atuação judicial no âmbito do controle externo do Poder Executivo e não a criação de políticas públicas. Noutras palavras, o Poder Judiciário, na espécie, assume seu dever institucional de proteger o direito subjetivo da criança, violado pela prestação deficiente do sistema de saúde engendrado pelo administração.

Assim, deve ser reconhecida a

legitimidade da intervenção judicial para a concretização do direito individual de fundamento constitucional.

Neste sentido:

"CONSTITUCIONAL E

ADMINISTRATIVO OBRIGAÇÃO DE FAZER DIREITO À SAÚDE CIRURGIA - FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO PESSOA

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HIPOSSUFICIENTE E PORTADORA DE DOENÇA GRAVE ADMISSIBILIDADE. 1. O direito à vida e à saúde qualifica-se como atributo inerente à dignidade da pessoa humana, conceito erigido pela Constituição Federal em fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil (art. , III, CF). 2. A pessoa hipossuficiente portadora de doença grave faz jus à obtenção gratuita de medicamentos, insumos e equipamentos junto ao Poder Público. Pretensão julgada procedente. Sentença mantida. Reexame necessário, considerado interposto, e recurso desprovidos." (Apelação nº 1006442-46.2016.8.26.0602 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo j. 19/12/16 Rel. Décio Notarangeli).

Este julgado bem rechaça alegações

referentes às limitações ao atendimento e que estão relacionadas às restrições orçamentárias, pois destaca que “os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais”, mesmo as decorrentes de limitações orçamentárias, pois “a Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana” (STJ AgRg no Resp nº 888.325-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/03/07, DJU 29/03/07).

No caso, extrai-se do termo de Informação

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ou Declaração que a tia da menor, C. B. de P. relatou perante o membro do Ministério Público que A. V. B. G. “apresenta crises convulsivas desde 02 meses de idade. Está internada na Santa Casa de Osvaldo Cruz, desde 02/08/2019, necessitando de uma avaliação com especialista neurológico, para que seja determinado a causa deste quadro convulsivo, segundo consta em relatório médico. Está inserida no CROSS há 02 dias e até a presente data, não há vagas. Pede auxílio ao MP.” (fl. 09).

O relatório médico subscrito por

profissional da Santa Casa de Osvaldo Cruz confirma a necessidade da avaliação:

“Relato que a menor A. V. B. necessita de

avaliação neurológica devido quadro de convulsão há cerca de 1 mês sem ... já foi realizado LCR e TC crânio em alteração mas ainda necessita de uma avaliação e um especialista para que seja determinada a causa deste quadro convulsivo. Foi solicitada avaliação neurológica através do sistema de ambulatório no início do mês de julho e até agora não foi agendada a consulta; e agora, após nova internação tendo nova convulsão foi solicitada vaga de avaliação neurológica na CROSS há 2 dias e até agora nenhum parecer. (...) (fls. 12/14).

Dessa forma, forçoso reconhecer que a

avaliação neurológica da menor A. V. B. G. por especialista é medida que se impõe, eis que comprovada a necessidade, a fim de assegurar direitos fundamentais à saúde e à vida com dignidade, e que é dever do ente público prestar.

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Nada obstante, a r. sentença deve ser

modificada quanto a condenação do réu ao fornecimento de “todo o

tratamento necessário”, porque, antes mesmo de realizar a avaliação

neurológica por médico especialista, destinada, ao que tudo indica, a

diagnosticar a moléstia que acomete a menor, não é possível definir que

tipo de terapêutica e/ou tratamento será adotado.

Nos termos em que deduzido, o pleito

consistente no fornecimento de todo o tratamento necessário torna-se

genérico, e viola os artigos 322 e 324 do Código de Processo Civil.

A respeito do que se decide, em

controvérsia travada entre segurado e seguradora de saúde, mas que

envolvia questão idêntica a tratada nestes autos, consubstanciada no

custeio de outros procedimentos médicos a serem prescritos para a cura

da moléstia, foi reconhecido que a pretensão, neste ponto, configurara

pedido genérico, nestes termos:

“No caso concreto, todavia, o pedido do

autor foi além, tendo-se requerido não apenas eventual ajuste do tratamento inicialmente prescrito, mas também o custeio da integralidade dos custos associados ao referido tratamento e, eventualmente, de outros procedimentos que venham a ser prescritos para a cura da moléstia. O pedido, assim, se afigura genérico, em hipótese que não se amolda ao previsto no § 1º do art. 324 do CPC.A hipótese não é de custeio de tratamentos já realizados, cujo valor não pode ser apurado desde logo, mas de custeio de tratamento que venham eventualmente a ser indicados, sem que se saiba, de antemão, em que eles consistem. A formulação de pedido genérico autoriza a parte a formular pedidos, nos casos em que não é possível apurar o valor devido, de antemão (“quantum debeatur”). Mas, no caso dos autos, a

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questão é que não é apenas o “quantum” que não é possível apurar de antemão, mas até mesmo os eventuais tratamentos e sua efetiva necessidade (“an debeatur).

Em síntese, o pedido genérico é aquele em

que se indica o bem da vida pretendido, embora não a sua quantidade. O pedido formulado na inicial não indica qual o tratamento pretendido, postulando genericamente que a ré seja compelida a arcar com qualquer tratamento, seja ele qual for, o que não era mesmo de se admitir.” (AP nº 1007628-82.2021.8.26.0100, rel. Des. Marcus Vinicius Rios Gonçalves, j. 09/06/2021). (grifamos)

Nesse sentido, já decidiu esta Câmara

Especial:

“AGRAVO RETIDO, APELAÇÕES e

REMESSA NECESSÁRIA Obrigação de fazer Saúde e educação Fornecimento de vaga em escola especial e atendimento multidisciplinar de saúde a criança autista Agravo Retido não conhecido Ausência de pedido expresso de seu conhecimento nas razões de apelação Inobservância do requisito de admissibilidade previsto no art. 523 da Lei nº 5.869/73, vigente à época da interposição Apelações e remessa necessária conhecidas Preliminar Ilegitimidade passiva do Estado Afastamento Responsabilidade solidária dos entes públicos Competência comum dos entes federativos a prover assistência à saúde Art. 23, II, da Constituição Federal e Súmula 66 deste Tribunal Precedente do E. STF firmado no RE 855.178 (Tema 793) que somente produzirá efeito vinculante após publicação do acórdão paradigma Preliminar afastada Mérito Criança portadora de Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0) que necessita de inclusão em escola especial e em tratamento multidisciplinar, garantindo o transporte Sentença de parcial procedência, indeferindo os pedidos de concessão de diversos outros tratamentos, inclusive os que vierem a se tornar necessários no futuro, ainda que somente sejam fornecidos no exterior Manutenção Enfermidade e necessidade da inclusão em escola especial e em tratamento multidisciplinar comprovada em relatórios médicos e em laudo pericial do IMESC Tratamentos médicos indeferidos que não se demonstraram imprescindíveis para a melhora do quadro clínico da

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criança Pedido de concessão de tratamentos que vierem a ser necessários que figura como pedido genérico Pedido que deve ser certo e determinado Exegese dos artigos 322 e 324, § 1º e incisos, do CPC Consequências práticas da procedência da ação que encerraria ingerência do Poder Judiciário sobre a esfera administrativa Fornecimento de transporte que se impõe como meio de assegurar a efetivação dos direitos à saúde e educação do infante Inteligência dos art. 8º do Estatuto da Pessoa com Deficiência e 54, inciso VII, do ECA Precedentes Garantia de direito fundamental Inexistência de ofensa ao princípio da separação de poderes Súmula 65 deste Tribunal Inoponibilidade da reserva do possível ao mínimo existencial Direito de inclusão em escola especial que, contudo, não alcança a possibilidade da parte de escolher estabelecimento específico Honorários advocatícios Verba honorária arbitrada em R$ 2.000,00 Possibilidade de sua redução para R$ 950,00, em apreço aos preceitos da razoabilidade, da modicidade e da proporcionalidade Agravo Retiro não conhecido, Apelações não providas e remessa necessária parcialmente provida. (AP/RN nº 1010721-77.2015.8.26.0451, Rel. Des. Renato Genzani Filho, j. 15/04/2020). (grifamos).

De igual forma, já decidiu a Seção de

Direito Público deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO

DE FAZER DIREITO À SAÚDE REALIZAÇÃO DE EXAME E ATENDIMENTO MÉDICO NEOPLASIA MALIGNA DE PULMÃO (CID C34). Pleito da parte autora para realização de exame de Biopsia com Broncoscopia, bem como todo o tratamento que vier a ser recomendado, uma vez que o autor padece de Neoplasia Maligna de Pulmão (CID 10 C34). Sentença de procedência. PEDIDO GENÉRICO Pedido deve ser certo e determinado. Hipóteses excepcionais em que se admite existência de pedido indeterminado, genérico, elencada no artigo 324 do CPC. Inocorrência de tais hipóteses no caso concreto. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA À causa deve ser atribuído valor certo e correspondente ao proveito econômico pretendido, que deve ser analisado conforme os parâmetros constantes dos artigos 291 e

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292 do CPC. Valor da causa que deve corresponder ao valor do exame de biópsia com broncoscopia requerido. SUCUMBÊNCIA Princípio da causalidade. Réus que deram causa à demanda, portanto, ainda que o autor tenha sucumbido em parte os ônus desta sucumbência devem recair com exclusividade aos réus. Recurso de apelação provido” (AP/RN nº 1005059-51.2020.8.26.0292, Rel. Des. Leonel Costa, j. 06/04/2021). (grifamos)

Daí que, sob esse aspecto, o recurso deve

ser provido, para julgar improcedente o pedido.

Por fim, ao contrário do que é alegado nas

razões recursais, a aplicação de astreintes decorre de previsão legal, ex

vi, do artigo 497, 'caput', do Código de Processo Civil e artigo 213,

'caput' e § 2º, da Lei nº 8.069/90, razão pela qual não prospera a

alegação de que a medida é inconstitucional, tampouco de que há

violação ao artigo 2º da Constituição Federal.

E, relativamente ao valor, conquanto

confirmado na sentença os efeitos da antecipação da tutela provisória de

urgência, mas sem qualquer menção às astreintes, forçoso esclarecer que

deve prevalecer o que foi decidido no julgamento do AI nº

3002807-78.2019.8.26.0000, do qual foi relatora a Desª Lídia Conceição

(j. 04/05/2020):

“No entanto, em atenção aos critérios da

razoabilidade e proporcionalidade, de rigor a redução do valor fixado (R$ 10.000,00) para R$ 200,00 quantia que não importa em desestímulo ao cumprimento da obrigação.

Destarte, de se consignar que embora esta

Relatora entendesse acerca da desnecessidade da fixação de teto ao

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valor das astreintes, haja vista a possibilidade de sua readequação em eventual execução (artigos 536, § 1º, e 537, § 1º, do Código de Processo Civil), curva-se e adota-se o posicionamento desta C. Câmara Especial, limitando a multa diária ao importe de R$ 25.000,00.” (fls. 94/95).

Nestes termos, de rigor a parcial

modificação da r. sentença, para julgar improcedente o pedido quanto ao cumprimento de obrigação consistente no fornecimento de 'todo o tratamento necessário para o mal que' acomete a menor A. V. B. G.

Isto posto, DÁ-SE PARCIAL

PROVIMENTO à remessa necessária e ao apelo, nos termos da fundamentação, com observação quanto às 'astreintes'.

ANA LUIZA VILLA NOVA

Relatora

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