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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
02/09/2021
Julgamento
2 de Setembro de 2021
Relator
Camargo Aranha Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15060743020198260228_368b6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000720528

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1506074-30.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRUNO MARIANO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de BRUNO MARIANO DA SILVA, qualificado nos autos, para READEQUAR suas penas em 7 (sete) meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto, e 5 (cinco) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 155, caput, c.c. o 14, inciso II, ambos do Código Penal. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.

São Paulo, 2 de setembro de 2021.

CAMARGO ARANHA FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Voto nº: 32477

Apelação nº: 1506074-30.2019.8.26.0228

Comarca: São Paulo

Apelante: Bruno Mariano da Silva

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES TENTADO. Artigo 155, caput, c.c. o 14, inciso II, ambos do Código Penal. Recurso defensivo. Materialidade e autoria não questionadas, mesmo porque sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Princípio da insignificância inaplicável à espécie. Condenação mantida. Dosimetria que, no entanto, comporta pequeno reparo. Compensação entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Possibilidade. Precedentes desta Colenda Câmara. Manutenção do regime inicial semiaberto. Inteligência do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão de sursis. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença

(fls. 203/205) que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva

para condenar BRUNO MARIANO DA SILVA a 7 (sete) meses e 15

(quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e no pagamento

de 6 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo

155, caput, c.c. o 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Em suas razões (fls. 225/235), a Defensoria Pública

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pugna, em síntese, pela absolvição por atipicidade da conduta, em virtude da aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer a redução da pena e o abrandamento do regime.

Oferecidas contrarrazões (fls. 239/249), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção do julgado (fls. 263/269).

É o relatório.

Conheço do recurso, presentes os requisitos de desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para, no mérito, dar-lhe parcial provimento.

O apelante foi condenado porque no dia 14 de março de 2019, por volta das 16h30, na Estrada do Pêssego, nº 1.200, bairro de José Bonifácio, nesta cidade e comarca da Capital, tentou subtrair para si 78 (setenta e oito) barras de chocolate da marca Lacta, avaliadas em R$ 295,62 (duzentos e noventa e cinco reais e sessenta e dois centavos), pertencentes ao supermercado Carrefour, somente não se consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade.

Infere-se que o acusado ingressou no estabelecimento comercial e subtraiu as referidas barras de chocolate, colocando-as dentro de uma sacola. Na sequência, dirigiu-se para a saída e atravessou a linha dos caixas, sem efetuar o pagamento. Contudo, sua conduta foi percebida pelo fiscal de loja, que conseguiu detê-lo ainda no

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saguão do supermercado. A polícia foi acionada e o prendeu em

flagrante.

A autoria e a materialidade delitivas não foram

objeto de impugnação recursal, mesmo porque sobejamente

comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (fl. 4), pelo boletim

de ocorrência (fls. 11/16), pelo auto de exibição, apreensão e entrega (fl.

18), pelo auto de avaliação (fl. 17), pelo relatório policial (fls. 60/63) e

pela prova oral colhida em juízo, consubstanciada nos depoimentos da

testemunha Éder de Lima Mometo, fiscal de loja, e do policial militar

Ricardo Tarcitano Dias da Silva e, em especial, na confissão do réu.

Feita a ressalva, não há que se falar, contrariamente

ao pretendido pela defesa, na atipicidade da conduta em razão da

incidência do princípio da insignificância, que, para sua aplicação, exige

o preenchimento de requisitos cumulativos ora ausentes: mínima

ofensividade e reprovabilidade da conduta, além de lesão jurídica

inexpressiva e ausência de periculosidade social, consoante

entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal:

A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância (HC nº

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109.081, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. em 13/9/2011).

Anoto que o valor da coisa subtraída, ou a sua restituição, não podem ser os únicos parâmetros avaliados, mas também as circunstâncias do fato, o reflexo da conduta no âmbito da sociedade e as condições pessoais do agente.

Na espécie, constata-se que o valor da res furtiva não pode ser considerado ínfimo setenta e oito barras de chocolate, avaliadas em R$ 295,96 , conquanto superior a 10% (dez porcento) do salário mínimo vigente ao tempo da subtração (R$ 998,00, conforme Decreto nº 9.661/19), parâmetro objetivo razoável para se aferir eventual insignificância, tomado por analogia do artigo 240, § 1º, do Código Penal Militar, que prevê a figura do furto atenuado.

Ademais, o réu ostenta duas condenações pretéritas definitivas por delitos de roubo, sendo inclusive reincidente (fls. 72/81), e ainda responde a outro processo pela prática de conduta semelhante

(Proc. nº 0005185-30.2018 - fls. 50/51).

E não se olvide, o criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes porque crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas que ganham relevância quando tomados em conjunto, devido à reprovabilidade, perdem a característica da “bagatela”, devendo ser submetidos ao crivo do direito penal, notadamente se poderiam ser transformados

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ilicitamente pelo infrator em meio de vida.

É neste sentido a orientação perfilhada pelo Colendo

Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO.HABITUALIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, porquanto tal circunstância denota maior grau de reprovabilidade do comportamento lesivo, sendo desnecessário perquirir o valor dos tributos iludidos pelo acusado.

2. A existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, em que pese não configurarem reincidência, denotam a habitualidade delitiva do réu e afastam, por consectário, a incidência do princípio da insignificância. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1683758/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017)

Com efeito, diante do contexto fático-probatório, a

condenação era mesmo medida que se impunha.

Passo à análise da dosimetria da pena que, no

entanto, comporta reparo.

Na etapa inicial, a basilar foi aumentada em 1/6 (um

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sexto) acima do piso legal, em razão dos maus antecedentes extraídos do

documento de fls. 72/81, que registra condenação definitiva por roubo

tentado já alcançada pelo período depurador (Ação Penal nº 89450/08).

Na etapa intermediária, a pena sofreu incremento de

1 (um) mês pela agravante da reincidência, tirada da certidão de fls.

50/51, com registro de condenação definitiva por roubo majorado ainda

não depurada (Ação Penal nº 0000630-17.2011), a qual preponderou

sobre a atenuante da confissão espontânea.

Ressalvada a judiciosa convicção do digno

Magistrado sentenciante, reputo que a circunstância atenuante da

confissão espontânea deva ser compensada com a circunstância

agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes,

consoante orientação desta Colenda Câmara:

FURTO. Tentativa. Subtração de R$220,00 de condutora de veículo automotor. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Confissão judicial corroborada pelas declarações da vítima. PENA. Pretendida compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Admissibilidade. Circunstâncias equivalentes. Causa de diminuição da tentativa. Redução de 2/3. Manutenção. Concretização em 4 meses de reclusão e 3 dias-multa. Regime aberto. Detração. Apelo defensivo provido. Extinção da pena privativa de liberdade pelo integral cumprimento. (TJSP Apelação nº 0035076-49.2014.8.26.0114. 16ª Câm. Criminal. Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, j. em 10/10/2017, v.u.).

PORTE ILEGAL DE ARMA. Absolvição.

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Impossibilidade. Confissão amparada pelos demais elementos de prova. Pena. Afastamento da reincidência. Reincidência comprovada nos autos. Compensação da reincidência com a confissão. Possibilidade. Regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não cabimento. Reincidência. Recurso parcialmente provido (TJSP Apelação nº 0006703-60.2015.8.26.0635. 16ª Câm. Criminal. Rel. Des. Newton Neves. j. em 5/9/2017, v.u.).

Apelação. Artigo 157, § 2º, inciso II, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. Pretensão absolutória - Inadmissibilidade - Conjunto probatório suficiente às condenações. Reconhecimento da atenuante da confissão com relação ao réu Thiago, eis que ela, à evidência, possibilitou ao Julgador firmar sua convicção compensação da reincidência com a confissão Admissibilidade - Causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes bem demonstrada. Regime prisional alterado para o semiaberto com relação a Thiago Recursos parcialmente

providos. (TJSP Apelação nº

0000806-45.2015.8.26.0540. 16ª Câm. Criminal. Rel. Des. Borges Pereira, j. em 9/8/2016, v.u.).

E do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. NOTÓRIO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. ROUBO. CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 1. Quando se trata de notório dissídio jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diz que devem ser mitigados os requisitos formais de admissibilidade concernentes aos embargos de divergência. Precedentes. 2. É possível, na

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segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. 3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local. (EREsp nº 1154752/RS. Terceira Turma. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j. em 23/05/2012, v.u.).

“(...) 7. A 3ª Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial n. 1.341.370/MT, submetido ao procedimento previsto no art. 543-C, do Código de Processo Civil, adotou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal. Desse modo, considerou-se que as duas circunstâncias compensam-se entre si. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício em repercussão no apenamento do réu”. (HC 213.261/SP. Quinta Turma. Relator Ministro Gurgel de Faria, j. em 04/11/2014, v.u..).

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FURTO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO CABÍVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 2. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 3.

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Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica. Precedente. 4. Hipótese na qual embora o réu ostentasse duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos apurados nos autos, uma delas foi valorada na primeira fase do critério dosimétrico, tendo ensejado a exasperação da penabase à título de maus antecedentes, remanescendo apenas uma a ser sopesada na segunda fase de individualização da pena, não havendo qualquer óbice à compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 5. Quanto ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade da imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 269. Precedentes. 6. Writ não conhecido e habeas corpus, de ofício, a fim de determinar que o Juízo das Execuções proceda à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 358.105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)

Na terceira etapa, considerando o iter criminis

percorrido pelo agente, preso em flagrante na posse dos bens subtraídos,

saguão da empresa-vítima mantenho, à míngua de impugnação da

acusação, o reconhecimento da tentativa e seu respectivo redutor

aplicado no patamar de 1/2 (metade), restando as penas definitivas em 7

(sete) meses de reclusão e 5 (cinco) dias-multa, no valor mínimo

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unitário.

O regime inicial semiaberto foi bem fixado. Aliás, a solução reflete a melhor interpretação do artigo 33, § 2º, alínea c, c.c. o § 3º, do Código Penal. É que conquanto a expressão aritmética da pena isoladamente considerada permita, em tese, a imposição do meio aberto, esse regime inicial é incompatível com o réu portador de maus antecedentes e reincidente em delitos patrimoniais, porque denota comportamento recorrente à criminalidade e resistência em se emendar.

Ademais, para atingir as finalidades da pena, prevenção geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao mal injusto do crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal mais prolongada e detalhada, possível apenas nos regimes de ingresso mais severos.

Não há qualquer vício na utilização da reincidência tanto para a exasperação da pena na segunda fase da dosimetria quanto para orientar a fixação do regime inicial de cumprimento. Em verdade, são justamente nestes momentos do processo de individualização da pena que a reincidência deve ser sopesada, não se confundindo com bis in idem, que se trata de dupla punição pelo mesmo fato.

Inviável, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão de sursis, diante do não preenchimento dos requisitos elencados respectivamente nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

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Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de BRUNO MARIANO DA SILVA, qualificado nos autos, para READEQUAR suas penas em 7 (sete) meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto, e 5 (cinco) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 155, caput, c.c. o 14, inciso II, ambos do Código Penal.

CAMARGO ARANHA FILHO

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1275471361/apelacao-criminal-apr-15060743020198260228-sp-1506074-3020198260228/inteiro-teor-1275471396