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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
13/09/2021
Julgamento
9 de Setembro de 2021
Relator
Silmar Fernandes
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_RSE_10048708620208260126_1ed1c.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000744168

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito nº 1004870-86.2020.8.26.0126, da Comarca de Caraguatatuba, em que é recorrente R. P. G. DE A., é recorrido M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.

São Paulo, 9 de setembro de 2021

SILMAR FERNANDES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Recurso em Sentido Estrito nº 1004870-86.2020.8.26.0126

Voto nº 21.685 DIGITAL

Recorrente: Rodrigo Passini Gonçalves de Araújo

Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Decisão denegatória de Habeas Corpus Preventivo Pleito de cultivo domiciliar de “Cannabis sativa L” para o tratamento medicinal do paciente -Descabimento Não comprovação do alegado estado de necessidade e inexigibilidade de conduta diversa RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por Rodrigo Passini Gonçalves de Araújo contra a r. decisão de fls. 328/330, na qual se denegou Ordem de Habeas Corpus preventivo, que tinha como objetivo evitar que o paciente fosse preso em flagrante por cultivo, preparo, posse e uso de 10 (dez) exemplares de Cannabis Sativa L..

Inconformado, recorre a Defesa do recorrente, reiterando os termos da impetração, aduzindo, em síntese, a ausência de condições financeiras para arcar com os custos da aquisição/importação do medicamento de que necessita; bem como a inexistência de alternativa terapêutica e dos benefícios medicinais da Cannabis Sativa L (fls. 332/350).

Regularmente processado e contrariado o recurso

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(fls. 438/432), o MM. Juiz monocrático manteve a decisão recorrida (fls. 444).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do reclamo (fls. 452/458).

O processo foi julgado por sessão permanente e virtual (fls. 460/471), sendo anulado pelos Embargos de Declaração de fls. 483/485.

É o relatório.

2. Segundo se infere dos autos, foi impetrado Habeas Corpus preventivo em favor do paciente, ora recorrente, para se evitar que o paciente seja preso em flagrante por cultivo, preparo, posse e uso de dez exemplares de Cannabis Sativa L..

Explicou a impetrante ora advogada que o paciente é portador das doenças categorizadas no CID10 de denominações: F33 - Transtorno depressivo recorrente; F32 Episódios depressivos; F41.1-Ansiedade generalizada; F90.0 Transtorno do déficit de atenção e hiperatividade. Por conta disso, fez uso de diversos medicamentos convencionais, entretanto, somente apresentou melhora dos sintomas com o uso da Cannabis Sativa L, quando se submeteu a tratamento na Califórnia/EUA.

Ocorre que, devido ao elevado custo da importação do medicamento e considerando que não possuiu condições

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financeiras, fabricou o seu próprio extrato terapêutico, vista a inexigibilidade de conduta diversa.

Assim, o paciente vem cultivando em casa quatro plantas de Cannabis Sativa L. de cepas ricas em CBD com THC, sendo que após seu estágio de floração, em aproximadamente 60 dias, é extraído o óleo rico em canabinóides.

Entretanto, para que seja possível a plena continuidade de seu tratamento e o paciente seja autossuficiente na produção de sua terapia, mostra-se necessária a realização, sem temor de apreensões, inquéritos ou processos penais, o cultivo de até 10 plantas por ciclo vegetal.

Acrescentou que pelos laudos médicos juntados aos autos, a Cannabis Sativa L. é o único tratamento eficaz, desde que realizado de maneira continua pelo paciente, gerando grande estabilidade de seu quadro clínico o que lhe possibilita, a inserção no meio social e o mínimo de dignidade para se viver.

E, muito embora tenha conhecimento que o Poder Público, de forma gratuita, tenha obrigação de fornecer medicamentos excepcionais para pessoas que não possam arcar com as despesas decorrentes de tratamento, indispensáveis à vida, não tinha a intenção de sobrecarregar o Estado com pedidos para o fornecimento compulsório de medicamentos, de valores absurdos pelo SUS (Sistema Único de Saúde), mormente face ao momento da pandemia de COVID-19 que o Brasil e grande parte das nações enfrentam.

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Aduz ainda que a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo , parágrafo único, traz uma hipótese de permissão para plantio, visando exclusivamente fins medicinais, mediante autorização da União, através do Ministério da Saúde da ANVISA.

Todavia, declarou que, até o presente momento, a ANVISA não regulamentou o tema, não havendo ainda no Brasil qualquer autorização administrativa deste órgão, que pudesse viabilizar o direito dos pacientes, havendo apenas uma regulamentação sobre importação de medicamentos com custo altíssimo.

Asseverou que em 2017, através da RDC nº 156, houve a inclusão da Cannabis Sativa na lista de Plantas Medicinais da Denominações Comuns Brasileiras DCB e, somente em 2019, com a RDC nº 327 foi regulamentada as condições e procedimentos para a concessão da autorização sanitária para a fabricação e a importação, bem como estabelecido os requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais de uso humano.

Diante disso, se cadastrou junto a Anvisa, sendo autorizada a importação do medicamento (fls. doc. 09). Entretanto, se fosse realizada a importação, seria necessário esperar por um tempo considerável, além do custo extremamente alto, ressaltando que, hoje, a condição financeira do paciente não permite custear o valor.

Alega ainda que, os entraves financeiros e burocráticos não devem sujeitar o paciente a desconfortos físicos, bem como

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impor empecilhos na concessão da ordem de salvo-conduto, ante a comprovada melhora na saúde e na qualidade de vida.

Por fim, explanou e ilustrou a facilidade e

simplicidade do processo básico de extração do óleo.

Pois bem.

Em que pesem as alegações da Defesa, a denegação da ordem era medida de rigor, eis que não demonstrado o alegado estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa.

Explico.

Com efeito, segundo a nota técnica n. 176/2021 expedida pelo Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário NAT-Jus, após quesitos formulados pelo Magistrado, quais sejam: “... confirmação da veracidade do documento de autorização da ANVISA e viabilidade do cultivo para extração do óleo em substituição ao medicamento importado.

A ANVISA autoriza a importação de produtos derivados da Cannabis através de uma “autorização de importação”.

É possível fazer extração do óleo de forma caseira, mas o produto final irá apresentar um grau de impureza e variação da quantidade de princípios ativos que torna o seu uso medicinal pouco confiável” (fls, 140), apresentou a seguinte discussão e conclusão:

“O Canabidiol é um óleo extraído da maconha que apresenta algumas propriedades medicinais. Notadamente o controle de epilepsias de difícil controle. Existem algumas pesquisas mostrando

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resultados benéficos, mas ainda iniciais, em transtorno do espectro autista. Em pacientes com transtornos ansiosos, transtornos depressivos e transtorno de déficit de atenção e hiperatividade (TDAH) os dados são menos conclusivos, com resultados pouco animadores e preliminares, necessitando de mais pesquisas para poder afirmar o seu real benefício” (fls. 141).

Concluindo que: “Não deve ser concedido o pedido. A escassez de dados científicos robustos que justifiquem o uso do canabidiol nas doenças apresentadas pelo paciente, associado ao fato de que o paciente não pretende importar a medicação, mas sim cultivar para extrair artesanalmente, são motivos que justificam a negativa” (fls. 141).

Ademais, como bem ponderado pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Caraguatatuba, “... são outros os motivos que justificam a denegação da ordem.

É consabido que a Cannabis sativa é a droga de maior circulação no tráfico ilícito de entorpecentes no nosso país, conforme dados publicados pela Fundação Oswaldo Cruz (2017).

Nesse sentido, o cultivo de planta considerada ilícita deve ser meio excepcionalíssimo para viabilização de tratamento de saúde, notadamente no caso da Cannabis sativa, causadora de gravíssimos danos à saúde pública e à economia.

A respeito da produção do medicamento por

meios próprios, nosso E. Tribunal de Justiça já salientou que:

(...) ainda que a produção artesanal do óleo de canabidiol represente melhor custo-benefício e até mesmo melhor qualidade da substância (produzida de forma orgânica, sem adição de conservantes), não se pode ignorar que a produção de medicamento exige expertise e

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controle sanitário, tal como se verifica com relação à produção de qualquer medicamento fitoterápico, mesmo porque não descartados os riscos relacionados ao uso do produto em alta concentração, verbi gratia” (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2077688-09.2020.8.26.0000; Relator (a): Farto Salles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - DIPO 3 - Seção 3.1.1; Data do Julgamento: 04/05/2020; Data de Registro: 04/05/2020).

O referido posicionamento se coaduna com a Nota Técnica 176/2020 NAT-JUS/SP, às fls. 140/142, da qual se pode inferir que, embora seja possível a extração do óleo de forma caseira, o produto final irá apresentar um grau de impureza e variação da quantidade de princípios ativos que torna o seu uso medicinal pouco confiável.

Assim sendo, ainda que a impetrante tenha trazido consideráveis estudos a respeito da extração artesanal do óleo da planta Cannabis sativa, não fica evidente a equivalência entre produto obtido por meio da extração e o medicamento High Potency Full Spectrum CBD Tincture, receitado ao paciente ” (fls. 329). (grifo meu).

Demais disso, embora não se desconsidere a importância de tal medicamento ao ora recorrente, a alegação de que a importação é inviável, não é motivo justificável para a possibilidade do cultivo doméstico.

Vale ressaltar, decisão recente proferida por esta Câmara no julgamento do Habeas Corpus n. 2201903-57.2020.8.26.0000, da qual destaco parte do Acórdão, pertinente ao caso ora apreciado:

“... Ocorre que, muito embora a possibilidade de autorização do plantio e cultivo de cannabis esteja prevista no ordenamento

Recurso Em Sentido Estrito nº 1004870-86.2020.8.26.0126 - Caraguatatuba - VOTO Nº 21685

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jurídico pátrio há mais de 40 (quarenta) anos, a questão segue sem regulamentação ou norma específica. A partir da análise das normas acima transcritas, fica claro que a finalidade incriminadora da Lei nº 11.343/06 não busca albergar o cultivo de plantas, das quais possam se extrair drogas, com fim medicinal, na medida em que o bem jurídico tutelado pela respectiva normal penal visa à proteção da saúde pública, não tendo como escopo, portanto, prejudicar, de qualquer forma, a efetivação do direito fundamental à saúde, garantido pela Constituição Federal, como também não era esta a finalidade da revogada Lei de Drogas nº 6.368/76.

Em verdade, tais normas evidenciam que, há mais de 40 (quarenta) anos mais precisamente desde 22 de novembro de 1976, data em que a Lei nº 6.368/76 entrou em vigor, 30 (trinta) dias após sua publicação em 22 de outubro de 1976, nos termos do seu artigo 47 a União encontra-se em mora para regulamentar tal prática, sendo certo que a ANVISA, enquanto o órgão regulador competente para registrar produtos, substâncias e serviços que podem afetar a saúde da população, detém a competência para complementar a norma penal em branco, por meio de Resolução, porém não o fez até o presente momento.

Não se desconhece, por certo, que a proposta de plantio de cannabis sativa para fins medicinais foi rejeitada pela Diretoria Colegiada da ANVISA, a qual, após consulta pública, por meio da Resolução da Diretoria Colegiada RDC nº 327, de 09 de dezembro de 2019, autorizou apenas a fabricação e a importação de produtos de Cannabis, excluindo, assim, a regulamentação do plantio do respectivo vegetal.

Não se pode olvidar, todavia, que a própria ANVISA editou normativas autorizando a importação de medicamentos à base da referida planta para fins de tratamento de saúde, mas verificando a

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extensa documentação encartada pelo impetrante, não se encontrou em nenhum deles, a expressa autorização da ANVISA, sendo encartado apenas, formulário para importação e uso bem como vasta documentação médica,

Ademais, no caso em apreço, é incontroverso que o paciente possui a enfermidade declarada, mas o paciente ainda, não comprovou ter tentado a aquisição por meios próprios, dos medicamentos produzidos pela Associação Abrace Esperança, única autorizada à produção medicinal da Cannabis no Brasil, e tampouco se valer do Sistema Único de Saúde para a obtenção de referidos medicamentos.

Bem por isso, embora aqui nem seja o momento para essa discussão, não há que se falar, repita-se, em estado de necessidade e ou inexigibilidade de conduta diversa (teses que só comportariam tempestiva análise, em meio a um processo-crime existente), porquanto existe o medicamento industrializado e forma legal de se obtê-lo, ainda que pela via judicial, mas não pela via de autorização criminal, para que o paciente possa infringir legislação penal federal, plantando pés de maconha, visando, de forma caseira e particular, produção do mencionado óleo.

Despiciendo dizer que também não haveria, em caso de deferimento, forma eficaz de se proceder ao controle e fiscalização do almejado plantio, do que seria efetivamente produzido, que quantidade de óleo se conseguiria obter, uma vez que, do que sobraria, poderia haver desvio de finalidade, seja para eventual utilização da planta, visando preparo de substância entorpecente, para uso próprio e, quiçá, para fins de ilícito comércio.

O julgador sempre deve ter cautela, com reflexos de decisões judiciais, mormente para casos futuros, abrangendo indistinto número de pessoas.

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Nesta esfera de competência criminal, de contornos legais estritos e com escopo bem definido, como já referido, verifico não ser o caso de um particular poder plantar pés de maconha - e se noticia que já planta (e isto configura, em tese, infração penal grave), ainda que para, de forma caseira e artesanal, conseguir produzir predito óleo, tido como eficaz em determinado tratamento de sua enfermidade.

O medicamento industrializado existe.

O plantio de pés de maconha, não estão, neste momento, acobertados por excludentes de ilicitude. Não se podendo autorizar seja infringida Lei Antitóxica, autorizando plantio (ou sua continuidade) de pés de maconha, atuando como legislador, substituindo o ente federal (vide art. 2º, parágrafo único, cc. o art. 31, da Lei Antitóxica) e contemplando interesses, por mais nobres que possam ser, de particular, ao arrepio de normas legais penais vigentes, expedindo perigosa autorização e salvo-conduto, para que pés de maconha sejam plantados ou continuem a ser cultivados, visando produção caseira, particular e artesanal, de medicamento para determinado tratamento”.

Ademais, registro que o recorrente declarou na parte final do recurso que: “Diante da excepcionalíssima e indeclinável necessidade do Paciente, ora Recorrente, perfaz esclarecer ao Juízo que será perquirida a Ação de Custeio de medicamentos ou a Ação de Obrigação de fazer, via Fazenda Pública (fls. 349).

Com efeito, essa seria a melhor solução, considerando que o paciente receberia remédio de controle de qualidade rigorosa, o que não é garantido com a produção artesanal do óleo de canabidiol.

Recurso Em Sentido Estrito nº 1004870-86.2020.8.26.0126 - Caraguatatuba - VOTO Nº 21685

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Assim, não restando evidenciado o acenado estado

de necessidade, a denegação do Habeas Corpus, como bem lançada pelo

Magistrado de piso, era mesmo medida de rigor.

3. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao

recurso.

SILMAR FERNANDES

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1280222399/recurso-em-sentido-estrito-rse-10048708620208260126-sp-1004870-8620208260126/inteiro-teor-1280222455

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