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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 0021411-70.2021.8.26.0000 SP 0021411-70.2021.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
13/09/2021
Julgamento
13 de Setembro de 2021
Relator
Luiz Antonio Cardoso
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_HC_00214117020218260000_26a78.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Registro: 2021.0000741957

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 0021411-70.2021.8.26.0000, da Comarca de Olímpia, em que é impetrante/paciente JOÃO NOGUEIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NÃO CONHECERAM da impetração, quanto a matéria fática e, quanto a questão exclusivamente de direito, DENEGARAM a presente ordem de habeas corpus, impetrada em favor próprio por JOÃO NOGUEIRA, qualificado nos autos, devendo aguardar preso o destino da ação penal nº 1500185-15.2018.8.26.0557 - Vara Criminal da Comarca de Olímpia, contra ele proposta. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR MECCHI MORALES (Presidente sem voto), TOLOZA NETO E RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO.

São Paulo, 13 de setembro de 2021.

LUIZ ANTONIO CARDOSO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

VOTO Nº 45251

HABEAS CORPUS Nº 0021411-70.2021.8.26.0000

IMPETRANTE/PACIENTE: JOÃO NOGUEIRA

ORIGEM: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE OLÍMPIA (Juiz de Direito de 1ª Instância: doutor EDUARDO LUIZ DE ABREU COSTA )

JOÃO NOGUEIRA , através de manuscrito, impetra habeas corpus em benefício próprio, sem pedido de liminar, afirmando que estaria sofrendo constrangimento ilegal decorrente de ato do Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Olímpia que, nos autos de Processo Crime nº 1500185-15.2018.8.26.0557, em que foi condenado às penas de 06 anos e 08 meses de reclusão e, 666 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, lhe negou o direito de recorrer em liberdade, inobstante preencha todos os requisitos legais, além de ser inocente da acusação que lhe pesa.

Sustenta, o Impetrante/Paciente, que “... venho através desse 'Habeas Corpus pedir ao senhor a ordem para esperar a audiência da 2ª Instância em liberdade, pois sou réu primário e inocente ...” (sic).

Em suma, pleiteia a concessão da ordem em seu favor, para que seja beneficiado com o direito de recorrer em liberdade, eis que é primário e inocente (fls. 01/06). Não houve pedido de liminar; foi dispensada a vinda de Informações (fls. 09/10); e a d. Procuradoria Geral de Justiça ofertou Parecer pela denegação da ordem (fls. 14/18).

2

Habeas Corpus Criminal nº 0021411-70.2021.8.26.0000

=

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Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de

eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º, da Resolução

nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas

do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo, não houve oposição a esta forma de julgamento.

É o relatório.

1. A pretensão do Impetrante/Paciente de análise das provas no que

diz respeito à autoria do crime, não comporta conhecimento, afinal a via

estreita desta ação penal constitucional, no particular, não autoriza avaliação

aprofundada do conjunto probatório, cabendo apenas ao Juízo de

conhecimento fazê-la no momento oportuno.

Neste sentido:

“'HABEAS CORPUS' - PRISÃO PREVENTIVA - NECESSIDADE COMPROVADA - DECISÃO FUNDAMENTADA - MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUE ENCONTRA APOIO EM FATOS CONCRETOS -ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUANTO À AUTORIA DO FATO DELITUOSO - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS - INVIABILIDADE DESSA ANÁLISE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' -LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO CAUTELAR - PEDIDO INDEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. ... INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - PRETENDIDA DESCARACTERIZAÇÃO DESSE PRESSUPOSTO LEGAL -NECESSIDADE, PARA TANTO, DE REEXAME DE FATOS E DE PROVAS - INVIABILIDADE DESSA ANÁLISE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS'. - A ação de 'habeas corpus' -de caráter sumaríssimo - constitui remédio processual inadequado,

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quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou instrutórios coligidos no procedimento penal. Precedentes.” (HC nº 93369/BA Segunda Turma Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 15.09.2009).

2. Não há que se falar em ausência de fundamentação, eis que a

r. decisão atende perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.

Ademais, insta salientar que foi impetrado em favor do Impetrante/Paciente o Habeas Corpus nº 2082212-49.2020.8.26.0000, julgado em Sessão realizada aos 29.07.2020, no qual esta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, por meio do Voto nº 41361, de minha Relatoria, acolhido por unanimidade, reconheceu a legalidade da custódia preventiva, nos seguintes termos:

“... VOTO Nº 41361

'HABEAS CORPUS' Nº 2082212-49.2020.8.26.0000

IMPETRANTE: LÉO CRISTIAN ALVES BOM

PACIENTES...: RONALDO LIMA BATISTA DOS SANTOS

GILBERTO ROCHA BANDEIRA

JOÃO NOGUEIRA

ORIGEM.........: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE OLÍMPIA

(Juiz de Direito de 1ª Instância: doutor EDUARDO LUIZ DE ABREU COSTA )

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SANTOS, GILBERTO ROCHA BANDEIRA e JOÃO NOGUEIRA, com pedido de liminar, com fundamento no art. , LXVIII, da Constituição Federal, e art. 647, e seguintes, todos do Código de Processo Penal, afirmando que eles estariam sofrendo constrangimento ilegal decorrente de ato do Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Olímpia que, nos autos de processo criminal nº 1500185-15.2018.8.26. 0557, instaurado por acusação de infração aos art. 33, 'caput', e art. 35, 'caput', ambos da Lei nº 11.343/06, converteu a prisão em flagrante delito dos Pacientes, indeferiu seus pedidos de liberdade provisória, sem a devida fundamentação, inobstante preencham todos os requisitos para responder o processo em liberdade; além de restar caracterizado excesso de prazo na formação da culpa.

O Impetrante sustenta, em síntese, que os Pacientes '... estão presos HÁ MAIS DE 01 (UM) ANO E 05 (CINCO) MESES E, ATÉ O DEVIDO MOMENTO, A INSTRUÇÃO PROCESSUAL NÃO FORA TERMINADA. ALÉM DISSO, AS SUAS AUDIÊNCIAS QUE ESTÁ MARCA NA DATA DE 07 DE JULHO DE 2020, PODEM NÃO ACONTECER, DEVIDO À PANDEMIA DO COVID-19 ...' (sic).

Ressalta que '... o novo entendimento é que seja concedido o benefício da prisão domiciliar para as pessoas que estão presas há mais de 90 (noventa) dias e não acabaram suas instruções processuais ...', o que, por si, exige a providência pleiteada.

Aduz que, no presente caso, não é cabível a prisão preventiva, porquanto não restou demonstrado, de forma concreta e individualizada, qual o risco que a liberdade da ora Paciente oferece à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

Afirma, também, que, '... mesmo o crime sendo equiparado a hediondo, o delito cometido foi SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, e, JUNTAMENTE COM O EXCESSO DE PRAZO, QUE, ESTÁ NO PRESENTE CASO, ALÉM DE NÃO SE SABER SE IRÁ SER REALIZADA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, DEBATES E JULGAMENTOPARA A COLHEITA DE SEUS DEPOIMENTOS, O MAIS JUSTO É A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ALÉM DISTO, COMO OS RÉUS SÃO PRIMÁRIOS, A CHANCE DE SEREM AGRACIADAS PELO REDUTOR DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS SÃO GRANDES ...'.

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Em suma, o Impetrante pleiteia, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja substituída a prisão preventiva dos Pacientes por prisão domiciliar (fls. 01/11).

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 349/353).

Dada à peculiaridade dos dias atuais, foi dispensada a vinda das Informações.

A d. Procuradoria Geral de Justiça ofertou Parecer no sentido de denegação da ordem (fls. 357/367).

Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º, da Resolução nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a esta forma de julgamento.

É o relatório.

No caso dos autos, os Pacientes respondem a processo por infração aos art. 33, 'caput', e ao art. 35, 'caput', ambos da Lei nº 11.343/06.

1. Primeiramente, insta consignar que a r. decisão que converteu as prisões em flagrante dos Pacientes em preventivas, acostada às fls. 54/57, autos de origem, encontra-se devidamente fundamentada, atendendo perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.

Os Pacientes foram presos em flagrante e, posteriormente, foram denunciados (fls. 118/121, autos de origem), porque, no dia 1 de novembro de 2018, por volta de 21h35min, em comparsaria com OTÁVIO AUGUSTO PUGIM SILVA e JEFFERSON ALEX BARBOSA SANTANA, associaram-se para a prática reiterada do crime de tráfico de drogas e, nesta qualidade, guardavam, para entrega a terceiros, 24 pequenos 'tijolos' de maconha, pesando 550g, sem autorização legal e regulamentar.

Vale consignar, ainda, que a r. decisão atacada destacou que '... A grande quantidade de drogas apreendida, aliada à forma de

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acondicionamento, bem como à admissão pelos réus de que o entorpecente fora deixado por um terceiro, fornecem indícios da prática do tráfico, especialmente porque todos eles, na presente audiência, narraram sequer serem usuários de drogas. Assim, há prova da materialidade e indícios da autoria, de modo que, para resguardo da ordem pública, de rigor a conversão da prisão em flagrante em preventiva, até instrução, quando a versão dos acusados poderá ser melhor analisada, especialmente porque permaneceram em silêncio, e, segundo consta, estariam envolvidos com conhecido tráfico recém egresso do sistema prisional. A alegação da i. Defesa técnica no sentido de falta de prova de autoria deve ser apurada em instrução, porque, segundo consta do flagrante, RONALDO admitiu que a droga foi deixada no local por um terceiro, afastando, ao menos nessa sede sumária, a alegação dos acusados de que não tinham conhecimento da droga. Ante o exposto, presentes os pressupostos do artigo 312, bem como os requisitos do artigo 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva...' (fls. 54/57, autos de origem).

Ademais, o art. , XLIII, da Constituição Federal, ao prescrever ser o crime de tráfico ilícito de entorpecentes inafiançável, a eles veda a concessão do benefício da liberdade provisória, pois se a crimes dessa natureza não é dada a possibilidade de alcançar a liberdade mediante pagamento de fiança, com maior razão de ser, inadmissível a concessão do benefício quando não exigível a garantia, situação menos gravosa que aquela.

A Lei nº 11.464/07, ao alterar a redação do art. , II, da Lei 8.072/90, retirando a expressão 'liberdade provisória', o faz à luz do referido dispositivo constitucional, conforme apontado pela própria norma, e assim sendo, não tem o intuito de permitir a incidência do benefício nos casos de crimes hediondos ou equiparados, dentre os quais o tráfico de drogas, uma vez que a própria Carta Magna dispõe que tais crimes são inafiançáveis. Interpretação em sentido contrário orientaria, inclusive, para inconstitucionalidade da referida norma, haja vista que se consideraria a possibilidade de afiançar crimes constitucionalmente definidos como inafiançáveis.

O fato de não mais haver previsão expressa da vedação da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, em nada altera entendimento já vigente de impedimento da concessão do benefício para crimes dessa natureza, até porque a referida proibição deriva da interpretação de dispositivo constitucional que impõe a

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inafiançabilidade destes crimes, consistindo, ao final, apenas em uma alteração na redação da lei, já considerada redundante na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Ademais, ainda que admitida a possibilidade de concessão da liberdade provisória em razão da alteração introduzida na Lei de Crimes Hediondos, a Lei nº 11.343/06 é legislação específica em relação àquela, e nessa medida, à luz do princípio da especialidade, seu conteúdo deve prevalecer.

Portanto, não há que se falar em derrogação do art. 44, da Lei nº 11.343/06, no que se refere à previsão expressa de ser o crime de tráfico de drogas insuscetível de liberdade provisória, pois a vedação da concessão deste benefício decorre da própria Constituição Federal, nela embasando-se o dispositivo, que vige em sua integralidade, devendo prevalecer o entendimento nele descrito, que impede a concessão da liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas, com fundamento inclusive no princípio da especialidade.

Sobre o tema, assim vem decidindo o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: (...)..

Por conseguinte, razão assiste à autoridade apontada como coatora em converter a prisão em flagrante dos Pacientes em preventiva, afinal, foram autuados em flagrante delito por crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, havendo, portanto, expressa vedação legal do benefício, por força do quanto previsto no art. 44, da Lei nº 11.343/06.

Vale destacar que o art. 323, II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403, de 04.05.2011, é preciso no sentido de que '... Não será concedida fiança: ... nos crimes de ... tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ...', e uma vez proibindo expressamente a liberdade provisória mediante fiança, como também o faz a Constituição Federal no seu art. , XLIII, com maior razão de ser, não admite o benefício sem a imposição desse encargo.

Em que pese o quanto decidido pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de 'HC' nº 104.339, por maioria de Votos, pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei nº 11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, mantenho meu posicionamento, acompanhando as conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO AURÉLIO e JOAQUIM

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BARBOSA, no sentido da constitucionalidade dessa norma proibitiva do benefício, afinal, como por eles destacado, '... a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas ...', sendo que '... foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória ...', ademais, '... os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras rígidas no combate ao tráfico de drogas ...' (http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp; 01.05.2012).

Ademais, com bem salientou a autoridade indigitada coatora, quando decretou a prisão preventiva dos Pacientes, consignou que '... A grande quantidade de drogas apreendida, aliada à forma de acondicionamento, bem como à admissão pelos réus de que o entorpecente fora deixado por um terceiro, fornecem indícios da prática do tráfico, especialmente porque todos eles, na presente audiência, narraram sequer serem usuários de drogas. Assim, há prova da materialidade e indícios da autoria, de modo que, para resguardo da ordem pública, de rigor a conversão da prisão em flagrante em preventiva, até instrução, quando a versão dos acusados poderá ser melhor analisada, especialmente porque permaneceram em silêncio, e, segundo consta, estariam envolvidos com conhecido tráfico recém egresso do sistema prisional. A alegação da i. Defesa técnica no sentido de falta de prova de autoria deve ser apurada em instrução, porque, segundo consta do flagrante, RONALDO admitiu que a droga foi deixada no local por um terceiro, afastando, ao menos nessa sede sumária, a alegação dos acusados de que não tinham conhecimento da droga. 3. Ante o exposto, presentes os pressupostos do artigo 312, bem como os requisitos do artigo 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva. Expeça-se o necessário ...' (fls. 54/57, autos de origem).

Importante frisar que, embora os Pacientes tenham sido apreendidos com 54 porções de maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO PENTEADO (Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23), no sentido de que um 'fininho' de maconha pesaria em média 0,76g, com isso, os 550g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais de 723 'fininhos', que serviriam para o consumo de centenas de usuários.

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Pelos mesmos motivos acima delineados, as medidas cautelares diversas da prisão se mostram insuficientes ao caso.

Vale consignar, ainda, que a alegação de que os Pacientes, ao final, poderão ser beneficiados com a incidência do redutor, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, decorre de fato futuro e incerto que, com isso, pode ou não ocorrer, não sendo fundamento para antecipação da liberdade.

2. (...).

Ante todo o exposto, DENEGO a presente ordem de 'habeas corpus', impetrada em favor de RONALDO LIMA BATISTA DOS SANTOS, GILBERTO ROCHA BANDEIRA e JOÃO NOGUEIRA, qualificados nos autos, que devem aguardar presos o destino da ação penal nº 1500185-15.2018.8.26.0557 Vara Criminal da Comarca de Olímpia, contra ele proposta ...”.

Como se constata, a situação, no particular, é idêntica, o que

autoriza a simplesmente ratificar o quanto acima consignado, de perfeita

aplicabilidade ao caso.

Ademais, ilógico manter a prisão cautelar de réu durante toda a

instrução criminal e, uma vez proferida sentença condenatória acolhendo a

pretensão inicial, com pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime

inicial fechado, permitir-lhe, agora, que aguarde o julgamento de recurso em

liberdade, ainda mais havendo recurso também do MINISTÉRIO

PÚBLICO pretendendo a condenação do Impetrante/Paciente também pelo

crime de associação para o tráfico de drogas.

Se antes era plenamente justificável a prisão, com maior razão de

ser o é agora, pelos mesmos fundamentos, não podendo mesmo ser concedido

ao Paciente a benesse de aguardar o julgamento de recurso em liberdade, por

haver vedação expressa em lei nesse sentido.

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Por fim, insta consignar que a Apelação Criminal interposta pelo Impetrante/Paciente e Corréus se avizinha de seu julgamento (Voto nº 44471 de minha Relatoria).

Ante todo o exposto, NÃO CONHEÇO da impetração, quanto a matéria fática e, quanto a questão exclusivamente de direito, DENEGO a presente ordem de habeas corpus, impetrada em favor próprio por JOÃO NOGUEIRA , qualificado nos autos, devendo aguardar preso o destino da ação penal nº 1500185-15.2018.8.26.0557 - Vara Criminal da Comarca de Olímpia, contra ele proposta.

= LUIZ ANTONIO CARDOSO =

Relator

(Assinatura Eletrônica)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1280342666/habeas-corpus-criminal-hc-214117020218260000-sp-0021411-7020218260000/inteiro-teor-1280342768