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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal : EP 0003186-25.2020.8.26.0521 SP 0003186-25.2020.8.26.0521 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
13/09/2021
Julgamento
10 de Setembro de 2021
Relator
Álvaro Castello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EP_00031862520208260521_c4252.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0001044245

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0003186-25.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante MARCELO DA SILVA CAMILO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo, para determinar a elaboração de novo cálculo, exigindo, para progressão de regime, o cumprimento de 40% (2/5) da pena para fins de preenchimento do requisito objetivo, vencido o E. Des. Sorteado, Des. Cesar Mecchi Morales, que negava provimento e fará declaração de voto., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO, vencedor, CESAR MECCHI MORALES, vencido E LUIZ ANTONIO CARDOSO.

São Paulo, 18 de dezembro de 2020.

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 16.042 (Digital)

AGRAVO EM EXECUÇÃO nº 0003186-25.2020.8.26.0521

Comarca: SOROCABA

Juízo de Origem: DEECRIM UR10 0003089-25.2020.8.26.0521

Agravante: MARCELO DA SILVA CAMILO

Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO

MARCELO DA SILVA CAMILO interpõe o presente Agravo em Execução objetivando a reforma da r. decisão de fls. 20/21, que homologou o cálculo de penas e exigiu para fins de progressão de regime o lapso correspondente a 3/5 (60%) da pena.

Insurge-se o agravante (fls. 01/07), postulando a retificação do cálculo, haja vista que não é reincidente específico. Assim, pleiteia a redução para a fração de 2/5 (40%) de cumprimento de pena.

Recebido o agravo (fls. 22) e ofertada contraminuta (fls. 25/27), a r. decisão foi mantida (fls. 28), tendo a d. Procuradoria Geral de Justiça opinado, em seu parecer, pelo não provimento do recurso (fls. 40/44).

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Em 05/07/2020, a Defensoria Pública foi intimada para que se manifestasse acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, em cumprimento ao disposto no artigo 1º, da Resolução nº 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça (fls. 36). Contudo, deixou escorrer o prazo in albis.

É O RELATÓRIO.

Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena total de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06 (fls. 15/16).

Em razão da recidiva, elaborou-se cálculo de penas considerando a fração de 3/5 (60%) para progressão de regime.

A Defesa, então, pleiteia a redução para 2/5 (40%), ao argumento de que o sentenciado não é reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados, de modo que deveria prevalecer o princípio do favor rei.

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Como é cediço, a Lei 13.964/19 (Pacote

Anticrime) alterou a redação do artigo 112 da Lei de Execuções

Penais para estabelecer novos percentuais de cumprimento de pena

para fins de progressão de regime prisional:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

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VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Referido dispositivo, inclusive, revogou o

artigo , § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, que previa o

cumprimento de lapso de 3/5 da pena aos reincidentes - fossem

específicos ou não.

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Conforme se deflui do inciso V do artigo 112 da LEP, tratando-se de crime hediondo, é exigida a primariedade do sentenciado para a aplicação da fração de 2/5 (40%) de cumprimento de pena para a progressão de regime.

Por outro lado, se o postulante não preencher referidos requisitos, deverá incidir a regra prevista no inciso VII, exigindo-se 3/5 (60%) de cumprimento da pena ao sentenciado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

Ocorre que a situação do agravante não se enquadra perfeitamente a nenhum dos incisos acima elencados, pois não é primário e tampouco reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.

O que se observa, assim, é que houve verdadeiro vácuo legislativo para a progressão de regime em relação aos apenados por crimes hediondos ou equiparados, que sejam reincidentes genéricos (vale dizer, não específicos).

Diante de tal constatação, outra opção não resta que não aplicar à regra insculpida no inciso V do novel artigo 112 da LEP, que por ser mais favorável deve retroagir.

Nesse sentido são os recentes julgados deste

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E. Tribunal de Justiça:

Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, cria como requisito uma nova espécie de reincidência, nem a específica, nem a genérica, mas sim a genérica limitada à categoria ou qualificada. Ou seja, não será preciso que o condenado tenha cometido crimes da mesma espécie em ambas oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que se enquadrem na categoria dos hediondos e equiparados. E, no caso, o agravante é reincidente, mas não pela prática de crime hediondo. Recurso Provido. (Agravo de Execução nº 0004868-72.2020.8.26.0502, Des. Rel. XISTO RANGEL, j. 17/06/2020).

(...) Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2º, do art. , da Lei nº 8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou equiparado, restou

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expressamente revogado pela Lei nº 13.964/2019. Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu as hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não restando outra solução trata-lo como se primário. Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação da lei, a mais benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60% (3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. (Agravo de Execução nº 0001823-37.2020.8.26.0154, Des. Rel. LUIZ ANTONIO CARDOSO, j. 12/06/2020).

Agravo em Execução Penal - Homologação do cálculo da pena -Inteligência da Lei 13.964 de 2019 - Necessário o cumprimento de 60% da pena pelos reincidentes em delitos hediondos ou equiparados - Percentual inaplicável aos sentenciados reincidentes por crimes comuns - Aplicação supletiva do percentual de 40%, destinada aos acusados primários, na ausência de norma específica - Lei penal que retroage em benefício do acusado - Necessária a elaboração de novo cálculo da pena - Recurso de agravo em execução provido. (Agravo de Execução nº 0005472-33.2020.8.26.0502, Des. Rel. CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO, j. 24/06/2020).

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao

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progressão de regime, o cumprimento de 40% (2/5) da pena para fins de preenchimento do requisito objetivo.

ÁLVARO CASTELLO

Relator Designado

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Agravo de Execução Penal nº 0003186-25.2020.8.26.0521

Comarca: Sorocaba

Agravante: MARCELO DA SILVA CAMILO

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VOTO nº 14.929

1. Com a devida vênia, ouso discordar da douta maioria, por entender que o recurso não comportaria provimento.

2. O agravante Marcelo da Silva Camilo , reincidente, foi

condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, à pena total de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Principiou o cumprimento em 24/03/2019, com vencimento previsto para 13/01/2026

(v. atestado do réu a fls. 15/16).

Em 15/06/2020 sobreveio a decisão impugnada, que indeferiu

pedido de retificação de cálculos (fls. 20/21).

3. Em que pese a irresignação da defesa, está correta a conclusão do nobre Juiz singular em homologar os cálculos considerando o lapso temporal de 3/5

para a progressão de regime.

4. O artigo 112 da LEP apresenta a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

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(...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

(...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

(...)

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

As alterações da Lei nº 13.964/19 tiveram como objetivos

centrais o combate à corrupção, enfrentamento ao crime organizado e a criminalidade

violenta, tornando mais rigorosa a aplicação das penas em crimes de maior gravidade.

5. A doutrina recente já se debruçou sobre o tema:

"Note que a LEP não utiliza o termo

'reincidente específico', mas fala apenas 'reincidente". (....) Ao empregar o vocábulo 'crime' no singular e não no plural, está se referindo apenas ao segundo fato. Isto é, trata-se do sujeito que se torna reincidente cometendo um crime de determinada natureza (com ou sem violência etc.).

Com outras palavras, a fixação da

porcentagem ao reincidente depende da natureza do novo crime cometido . Se o agente houve sido condenado com trânsito em julgado por furto e, ao depois, cometer um roubo simples, deverá cumprir trinta por cento da pena para obter a progressão.

Situação similar se nota no tratamento das

frações ao reincidente em crime hediondo ou equiparado, com ou sem resultado morte.

Segundo a LEP (art. 112, VII), deverá

cumprir sessenta por cento da pena o apenado 'reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado'. O critério deverá incidir sobre quem, uma vez condenado em definitivo por qualquer delito, cometer algum crime hediondo ou equiparado.

O inciso VII do art. 112 da LEP, por fim,

traz a mesma discussão quando impõe a fatia de setenta por cento da

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pena ao 'reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte',

Deve-se sublinhar, novamente, que os

textos citados diferem daquele constante do inciso V do art. 83 do CP, que trata do livramento condicional, determinando que não fará jus ao benefício o 'reincidente específico em crimes dessa natureza'."(ANDRÉ ESTEFAM, Direito Penal Parte Geral, Saraiva, 9a. edição, 2020, p. 390; os destaques são do texto original).

6. Nesse mesmo sentido, é amplamente majoritária a

jurisprudência desta Corte:

“Pleito de retificação, alegando-se 'novatio legis in mellius' com o advento da Lei nº 13.964/19, que teria alterado a redação do art. 112 da LEP no que toca à fração estabelecida para fins de progressão de regime em caso de reincidência na prática de crime hediondo Impertinência Ausência de distinção entre recidiva comum ou específica no texto legal 'Ratio legis' do Pacote Anticrime que não pode ser olvidada Primariedade expressamente exigida para a aplicação do coeficiente de 40% aos condenados por crimes hediondos Recurso desprovido.” (Agravo de Execução Penal nº 0002586-04.2020.8.26.0521, 4ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 10/09/2020);

“Ora, por óbvio que, para o sentenciado reincidente, independente da natureza dos delitos antes cometidos, deve ser exigido maior lapso de cumprimento de penas para fins de progressão e demais benefícios.

Nesse sentido, observa-se que o artigo , § 2º, da Leinº 8.072/90, alterado pela Lei nº 11.464/2007, e posteriormente, pela Lei nº 13.769/2018, previa a necessidade do cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se o sentenciado fosse primário ou, 3/5 (três quintos) se reincidente.

Ocorre que esses dispositivos foram revogados com a edição da Lei 13.964/2019, que alterou o artigo 112 da LEP e as frações foram equiparadas a 40% (quarenta por cento) e 60% (sessenta por cento), a saber: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na

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prática de crime hediondo ou equiparado; (...)”

Por isso, não é possível acolher a interpretação sugerida pelo combativo Defensor, de que o mesmo critério deve ser aplicado para o condenado por crime hediondo e reincidente e para o primário, ou seja, ambos progrediriam de regime ao atingir 40% (quarenta por cento), ressalvando-se, apenas, o reincidente específico.

Com bem apontou o representante da Justiça Pública, o princípio da isonomia material (art. , caput, da Constituição Federal), bem como a necessidade de proteção aos bens jurídicos, indica que transformar as situações em iguais seria, na verdade, desrespeitar ao discriminem eleito pelo legislador acerca da reprovabilidade do delito e dever de individualização da pena.” (Agravo de Execução Penal nº 0002231-16.2020.8.26.0158, 4ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 10/09/2020);

“É certo que, na Lei de Crimes Hediondos, para a progressão de regime prisional, exigia-se o cumprimento da fração de 3/5 da pena no regime anterior, caso o delito fosse hediondo ou equiparado e o apenado reincidente, tendo referido dispositivo sido revogado com o advento da Lei n.º 13.964/19.

Assim, a progressão de regime de cumprimento da pena passou a ser regulada exclusivamente pelo artigo 112, da Lei de Execução Penal.

(...)

Diante da referida alteração legislativa, discute-se a natureza jurídica da reincidência prevista no artigo 112, da Lei de Execução Penal, se seria específica ou não.

Isto porque, se o objetivo da Lei nº 13.964/19 é o recrudescimento das normas penais, se a reincidência for considerada específica, haverá um evidente abrandamento no cumprimento de pena dos condenados por crimes hediondos, fugindo do escalonamento que o artigo 112, da Lei nº 7.210/84, procurou criar.

Por outro lado, não parece que a própria literalidade das expressões “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” e “reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte” tornam, por si sós, a reincidência em específica, já que ambas as expressões podem, sem prejuízo, serem entendidas para referir-se ao condenado que se tornou reincidente por praticar crime hediondo ou equiparado ou com resultado morte.

Sendo assim, tendo em vista que o artigo 112, da Lei de Execução Penal, não utiliza o termo “reincidente específico”, a aplicação das frações previstas nos incisos VII e VIII deve se basear na recidiva, independentemente da natureza do crime anterior.” (Agravo de Execução Penal nº 0003023-75.2020.8.26.0026, 5ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 01/09/2020);

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ou 60% (sessenta por cento), nos termos da Lei n. 13,964/2019, que alterou a redação do artigo 112 da LEP para que seja alcançado o requisito de ordem subjetiva necessário à progressa de regime.

Isso porque, a exemplo do que ocorria durante a vigência do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, o legislador não distinguiu reincidência específica da comum, bastando a existência de condenação pretérita." (Agravo de Execução Penal n. 0006337-29.2020.8.26.0026, 3a. Câmara Criminal, rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz, v.u., j. 18/12/2020).

Inúmeros outros precedentes podem ser citados, seguindo a mesma orientação: Agravo nº 0002060-37.2020.8.26.0521, Rel. Willian Campos, 15ª Câmara de Direito Criminal, j. 09.05.2020; Agravo nº 0004313-55.2020.8.26.0502, rel. Des. Silmar Fernandes, 9ª Câmara de Direito Criminal, j. 08.06.2020; Agravo nº 0001771-07.2020.8.26.0521, rel. Des. Paulo Rossi, 12ª Câmara de Direito Criminal, j. 04.06.2020; Agravo nº 0001104-55.2020.8.26.0154, rel.ª Desª Claudia Fonseca Fanucchi, 5ª Câmara de Direito Criminal, j. 03/06/2020.

Desta Terceira Câmara Criminal podem ser mencionados, além do aresto acima referido, também o Agravo n. 0008441-91.2020.8.26.0026 (j. 16/2/2021, v.u., rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz) e o Agravo nº. 0007261-40.2020.8.26.0026 (j. 21/01/2021, de minha relatoria, m.v.).

7. Esse entendimento obteve, inclusive, o respaldo do Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO

DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO.

PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM

ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo

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entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo

Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não

admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado,

situação que implica o não conhecimento da impetração,

ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante

ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível

a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio

da ampla defesa. II A jurisprudência desta eg. Corte

Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de

reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se

sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a

consideração isolada de cada condenação e tampouco a

aplicação de percentuais diferentes para cada uma das

reprimendas. Precedentes deste STJ. III - No presente caso, o

eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a

porcentagem de 60 %, em razão da prática de crime

hediondo, para o reincidente (ainda que não específico) - tal

qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive,

previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo,

em forma de fração (3/5). IV No mesmo sentido, as decisões

recentes: HC n. 607.506, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo

Soares da Fonseca, Dje de 01/09/2020; e HC n. 596.031,

Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje de 27/08/2020. V -Assim, o v. acórdão combatido se encontra em conformidade

com o entendimento desta eg. Corte Superior de Justiça sobre

a matéria, não havendo que se falar, pois, em constrangimento

ilegal. (STJ HC nº 601.710/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Félix

Fischer, j. 15/09/2020 ; o destaque não é do original).

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8. Em virtude do exposto, pelo meu voto negava-se provimento

ao recurso.

CESAR MECCHI MORALES

Relator sorteado, vencido

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 9 Acórdãos ANTONIO ALVARO CASTELLO 139BF24B

Eletrônicos

10 16 Declarações de CESAR MECCHI MORALES 16D7BEAA

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

0003186-25.2020.8.26.0521 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1280611464/agravo-de-execucao-penal-ep-31862520208260521-sp-0003186-2520208260521/inteiro-teor-1280611497