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23 de Setembro de 2021
1º Grau
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TJSP • Procedimento Comum Cível • Adicional por Tempo de Serviço • 1033379-91.2016.8.26.0053 • 13ª Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Vara de Fazenda Pública
Assuntos
Adicional por Tempo de Serviço
Juiz
Luiza Barros Rozas Verotti
Partes
Requerente: Lusia Pereira da Silva, Requerente: Sandra de Fatima Silverio, Requerente: Renata Aparecida Lisboa, Requerente: Maria dos Vitorias Romao da Silva, Requerente: Vanderlan Barbosa Campanha, Requerente: Jose Renato Nunes, Requerente: Maria Aparecida de Almeida, Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Documentos anexos
Inteiro Teor58971989%20-%20Julgada%20Procedente%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo nº: 1033379-91.2016.8.26.0053

Classe - Assunto Procedimento Comum - Adicional por Tempo de Serviço

Requerente: Lusia Pereira da Silva e outros

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Justiça Gratuita

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Sabrina Martinho Soares

Vistos.

LUSIA PEREIRA DA SILVA e outros ajuizaram ação de procedimento comum em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO . Aduzem, em síntese, que são funcionários públicos titulares. Alegam que, ao contrário do que dispõe o artigo 129 da Constituição Estadual, artigo 18 da Lei nº 6.628/89 e artigo 11, inciso I da Lei Complementar nº 712/93, o cálculo do Adicional, têm sido efetuado, exclusivamente, sobre o salário-Base, sendo que pela disposição legal, deveria, a base de cálculo ser composta pelo total de vencimentos percebidos, em conformidade com pacífica jurisprudência. Assim, requer a procedência da ação declarando-se que o cálculo do Adicional por Tempo de Serviço deva incidir sobre o total das verbas percebidas em holerite, exceto a sexta parte, além da condenação da requerida ao pagamento das diferenças apuradas no quinquênio antecedente à propositura da ação (fls. 1/9). Documentos (fls. 10/33).

Devidamente citada, a ré apresentou contestação. Preliminarmente, afirma que não houve a indicação específica das verbas em relação às quais os autores pretendem a incidência. No mérito, alega que a previsão de adicional por tempo de serviço na Constituição estadual não faz nenhuma referência sobre a base de cálculo; apenas estabelece, o artigo 129, que a sexta-parte incide sobre os vencimentos integrais, silenciando-se no que se refere aos quinquênios, razão pela qual coube ao legislador infraconstucional disciplinar a base de cálculo do quinquênio, o qual optou por fixar o vencimento, a remuneração mensal padrão. Argumenta, ainda, que, pela atual redação do artigo 37 da CF, está vedado o cômputo de acréscimo pecuniário pago ao servidor público, para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Sustenta que a gratificação referente ao reajuste complementar, gratificação executiva, as diferenças de remuneração referente ao artigo 133 da Constituição Estadual e a gratificação de representação não devem incidir sobre os quinquênios, pois tem caráter eventual (fls. 39/53).

Réplica (fls. 58/75).

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Emenda à inicial realizada pelos autores, especificando as verbas que devem ser inclusas ao pagamento dos coautores (fls. 78/80).

A requerida não manifestou-se sobre o aditamento (fls. 83).

É o relatório.

Fundamento e decido.

É o relatório.

Fundamento e decido.

Inicialmente, recebo a petição de fls. 78/80, considerando a ausência de oposição da requerida.

Passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que a questão controvertida entre as partes é exclusivamente de direito.

Afasto a preliminar de inépcia da inicial em razão de pedido incerto e indeterminado, eis que ao contrario do alegado, o pedido consiste na incorporação de verbas não eventuais aos adicionais temporais recebidos pela parte autora. Assim, em caso de discordância, o ônus de impugnação quanto a natureza das verbas exercidas pelos autores é da requerida.

Ademais, as fls. 78/80 o autor esclareceu as verbas sobre as quais pretende a incidência dos adicionais temporais para cada um dos autores.

O cerne da questão controvertida nos autos consiste em determinar o real alcance da expressão vencimentos integrais para pagamento dos quinquênios aos autores, inclusive sobre as gratificações não incorporadas.

O artigo 129 da Constituição Estadual estabelece:

"Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição."

Em que pese divergências doutrinárias quanto ao conceito de vencimentos, o fato é que ele significa o rendimento integral do servidor, compreendendo todas as parcelas por ele percebidas, incorporadas ou não.

Com efeito, a análise da norma constitucional indica esse entendimento, referindo- se, em primeiro lugar, a vencimentos integrais.

Consoante o magistério de JOSÉ AFONSO DA SILVA "os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração dos servidores públicos não são sinônimos.

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Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, emprego ou função, correspondente ao símbolo ou ao nível e grau de progressão funcional ou ao padrão, fixado em lei. Nesse sentido, a palavra não é empregada uma só vez na Constituição. Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (contribuição correspondente ao símbolo ou ao nível ou ao padrão fixado em lê) acrescido das vantagens pecuniárias fixas" (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 9a ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 580).

Estabelece o enunciado 7 da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça (As gratificações de caráter genérico, tais como GAP, GTE, GASS, GAM, incorporam-se aos vencimento, provento e pensões) que as gratificações concedidas pelo Estado tem caráter de aumento salarial, de modo a inserir-se no vencimento padrão, ainda que sob outra roupagem, motivo pelo qual o adicional de tempo de serviço deve também abarcar os acréscimos apontados nos holerites.

Destarte, ainda que o artigo 129 da Constituição Estadual estabeleça que ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição, não há como deixar de acolher a tese de que, tratando-se a gratificação prevista nos holerites dos autores de verdadeiro aumento salarial, deve fazer parte da base de cálculo do qüinqüênio.

Por conseguinte, ainda que o art. 127 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo faça menção a vencimento, ao dispor: "O funcionário terá direito, após cada período de 5 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento ou remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos." , não se pode ignorar, por outro lado, que o inciso I, do art. 11 da Lei 712/93 menciona incidir o adicional por tempo de serviço sobre o valor dos vencimentos.

Consigno, por oportuno, que tal regra não colide com a restrição imposta pelo art. 37, inciso XIV da Constituição Federal (EC nº 19/98).

Não há repique ou efeito cascata, pois não se trata de acréscimo pecuniário computado ou acumulado para fim de concessão de acréscimo ulterior, mas forma de cálculo de verbas integrantes da remuneração do servidor público estadual. De outra parte, seria incompreensível, que após a vigência da referida Emenda Constitucional, as vantagens que já foram incorporadas, não possam compor a base de cálculo do referido adicional.

Com efeito, sustentar que as gratificações não podem ser incluídas na base de cálculo do benefício do adicional por tempo de serviço (quinquênio), é negar sua própria

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incorporação.

Passo agora a análise de cada gratificação e adicional suscitados de forma especifica na contestação e na emenda a petição inicial.

Piso Salarial- Reajuste Complementar.

Constitui verba de caráter geral, que alcança, indiscriminadamente, todos os funcionários, sendo passível de incorporação, incluindo-se na base de cálculo do adicional por tempo de serviço - ATS.

O Piso Salarial Reajuste Complementar (LC nº 1.171/12) possui nítido caráter de aumento disfarçado, concedido aos servidores indistintamente, devendo, por isso, integrar a base de cálculo do quinquênio. Nesse sentido: Apelação nº 0055466- 97.2012.8.26.0053, 8a Câmara de Direito Público, Rel. Des. João Carlos Garcia, j.25/09/13; Apelação nº 1009695-11.2014.8.26.0053, 9a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. 08/04/15.

Da gratificação executiva.

A "Gratificação Executiva" não corresponde ao conceito jurídico de gratificação. Foi estabelecida pela Lei Complementar Estadual nº 797, de 7 de novembro de 1995, e configura aumento geral de vencimentos, consoante seu artigo 1º, que contempla servidores de diversas Secretarias do Estado, paga a todos os funcionários, independentemente da realização de algum serviço excepcional, ou da condição especial do funcionário.

Assim, por ser considerada no cálculo de diversos benefícios (artigo 3º) e por estender-se a inativos e pensionistas (artigo 7º), essa verba deve compor a base de cálculo do adicional por tempo de serviço requerido.

Ademais, prescreve a Súmula 134 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (in verbis):

"Súmula 134 A gratificação executiva da Lei Complementar nº 797/1995 tem caráter genérico.".

Tal súmula corrobora o entendimento de que referida verba deve integrar a base de cálculo dos adicionais temporais.

Nesse sentido:

"Pensionistas de servidores públicos falecidos - Adicional por tempo de serviço: sexta-parte - Preliminar - Ilegitimidade passiva - Não ocorrência - O Ipesp pode responder à ação ante a prorrogação instituída pelo decreto nº 54.623/09 - Mérito - Consideram-se como base de cálculo do adicional os vencimentos integrais, assim compreendidos o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais. Atendo-se às parcelas

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reclamadas nos autos, o cálculo da sexta-parte deve incluir sobre as gratificação geral e executiva, bem como sobre a verba instituída pelo" Art. 133 da CE "- Reforma da sentença, com readequação da sucumbência e dos honorários advocatícios Recurso parcialmente provido." (Apelação / Adicional por Tempo de Serviço: 0156519-86.2012.8.26.0000 Relator: José Luiz Gavião de Almeida Comarca: São Paulo Órgão julgador: 11/03/2014 Data de registro: 17/03/2014)

Décimos do art. 133 CE na base de calculo dos adicionais temporais.

O dispositivo deixa claro o caráter permanente, e, portanto, incorporável, da verba ali contemplada :

"Art. 133. O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos"

Assim a verba partilha da mesma natureza dos vencimentos, e deve assim ser a eles agregada para fins de cálculo do adicional.

Gratificação Especial por Atividade Hospitalar (GEAH)

Tal gratificação foi estabelecida pela Lei Complementar Estadual nº 674, de 8 de abril de 1992. Assim, possui nítido caráter "propter laborem" , eis que "... concedida em decorrência do tipo de serviço executado o qual impõe graus elevados de atenção concentrada por longos períodos, de responsabilidade contínua por terceiros, do risco permanente de contágio e situações estressantes." (artigo 22). Logo, não pode integrar a base de cálculo do "quinquênio".

Gratificação de Representação .

Constitui verba eventual e propter laborem , somente possíveis de servir como base de cálculo se fossem incorporadas, nos termos do art. 133 da Constituição Estadual. A Gratificação de Representação Incorporada (LCE nº 813/96), verba pecuniária paga em virtude de designação do servidor para função de confiança, ou seja, ex facto officii , é destituída de caráter geral e, como tal, não pode integrar a base de cálculo do quinquênio.

Gratificação por Trabalho Noturno 10% e 20% Q.S.E./Q.A.E.

Segundo a Lei Complementar Estadual nº 506, de 27 de janeiro de 1987, recepcionada pelo vigente regime constitucional, tem caráter eventual e não incorporável, porquanto destinada especificamente a servidores que trabalhem no período correspondente entre "às 19 (dezenove) horas de um dia e às 5 (cinco) horas do dia seguinte." (artigo 2º). Logo, não pode compor a base de cálculo do "quinquênio".

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Adicional de Insalubridade

Ainda, verifico que há nos holerites juntados aos autos verba referente adicional de insalubridade , e, sobre esta verba não poderá incidir adicional temporal. Isso porque o adicional de insalubridade é concedido ao servidor que se encontre em situação insalubre e lhe é pago somente enquanto durar as condições que causam a insalubridade. É, portanto, vantagem temporária que não enseja a incidência dos adicionais. De fato, a Lei Complementar Estadual nº 432, de 18 de dezembro de 1985, estabelece que tal vantagem que guarda natureza vinculada ao exercício da função, quer dizer, é de natureza caracteristicamente "propter laborem", não devendo, portanto, compor a base de cálculo dos "quinquênios", não obstante sobre ela incida, por previsão legal, a sexta-parte.

Pelo exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, para condenar a ré a integrar no cálculo dos quinquênios as verbas com natureza de reajuste remuneratório de caráter não eventual, especialmente o Piso Salarial - Reajuste Complementar, Gratificação Executiva e Décimos do artigo 133 da Constituição Estadual, bem como condeno a ré no pagamento das diferenças que deverão ser acrescidas de correção monetária, a partir da data em que os valores deveriam ser pagos, e juros de mora a partir da citação, observando-se a prescrição quinquenal. Para fins de execução, declaro que o crédito tem natureza alimentar.

A correção monetária incidirá a partir dos respectivos vencimentos, com base no IPCA-E, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período; e juros contados da citação, adotados os índices da caderneta de poupança, segundo a redação que a Lei 11.960/2009 conferiu ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997.

Anote-se outrossim, que no julgamento do Tema 810, atrelado ao RE 870947, em julgamento proferido em 20/09/2017, foram estabelecidas as seguintes teses, pelo Supremo Tribunal Federal:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

"O artigo 1º-F da Lei 9.497/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na

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parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Em caso de julgamento superveniente da questão de Repercussão Geral 810, referente a modulação dos efeitos estabelecidos no julgado ou índice diverso ao adotado na presente sentença, a titulo de correção monetária, os parâmetros estabelecidos no julgado referido deverão ser aplicados, independente da fase processual.

Em razão da sucumbência reciproca, as custas e despesas processuais deverão ser distribuídas igualmente entre as partes.

Fixo os honorários advocatícios em 10% do valor atualizado da condenação, a ser apurado por ocasião da execução da sentença. Também em razão da sucumbência reciproca, serão dividos entre as partes (5%) entre o polo ativo e passivo, observando-se que a cobrança em relação aos autores fica condicionada aos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil, eis que beneficiários da assistência judiciária gratuita.

Após o processamento de eventuais recursos voluntários, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, para o reexame necessário.

P.R.I.C.

São Paulo, 19 de dezembro de 2017.

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Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1280740048/procedimento-comum-civel-10333799120168260053-sp/inteiro-teor-1280740051

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