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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
15/09/2021
Julgamento
15 de Setembro de 2021
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00060356620158260481_abe8a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000748585

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0006035-66.2015.8.26.0481, da Comarca de Presidente Epitácio, em que é apelante VERA LUCIA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: DERAM PROVIMENTO ao recurso para decretar a extinção da punibilidade da ré VERA LÚCIA DE OLIVEIRA quanto aos fatos que lhe foram imputados nestes autos, pelo advento da prescrição, com fundamento no artigo 107, IV, do Código Penal. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores REINALDO CINTRA (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 15 de setembro de 2021.

OTAVIO ROCHA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 18951

Apelação nº 0006035-66.2015.8.26.0481

Comarca: PRESIDENTE EPITÁCIO 1ª Vara

Apelante: VERA LÚCIA DE OLIVEIRA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelação Criminal Apropriações indébitas majoradas em continuidade delitiva (art. 168, § 1º, inciso II, cc. art. 71, ambos do Código Penal) Preliminar de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva

Acolhimento Pedidos de absolvição da sentenciada por insuficiência probatória e, subsidiariamente, de redução das penas Recurso provido para reconhecer a extinção da punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade “retroativa” Apreciação do mérito do apelo prejudicada.

Inconformada com a decisão proferida às fls. 157/164 pelo i. Juiz da 1ª Vara da Comarca de Sertãozinho, por meio da qual foi a sentenciada supramencionada condenada pela prática do crime do artigo 168, § 1º, inciso II, cc. art. 71 (duas vezes), ambos do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 15 dias-multa, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos (consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 salários-mínimos), contra ela se insurgiu a sua i. Advogada à fl. 178, arrazoando o recurso às fls. 238/260.

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A i. Advogada afirma, preliminarmente, que deve ser decretada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Quanto ao mérito, pleiteia a absolvição da sentenciada por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução das penas.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 262/266), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo seu acolhimento da preliminar de extinção da punibilidade (fls. 271/274).

É o relatório.

É de ser acolhida a preliminar de reconhecimento da causa extintiva da punibilidade da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, ficando prejudicada a apreciação do mérito do recurso.

A pena privativa de liberdade imposta à acusada, excluído o

1

acréscimo relativo à continuidade delitiva (1 ano e 4 meses de reclusão), prescreve em 4 anos, considerados os parâmetros do artigo 109, V, do Código Penal.

Uma vez constatada a ausência de recurso do Ministério Público contra a decisão condenatória (muito embora não tenha sido certificado o trânsito em julgado, o Parquet tomou ciência da sentença condenatória em 20/11/2018, cf. fl. 166, e dela não recorreu), deve incidir o art. 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal, com a redação anterior à

2

da Lei 12.234/2010 , que estabelecia que “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou

1 Súmula 497 - STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se

computando o acréscimo decorrente da continuação.”

2 “Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos

prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984). § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). § 2º - A prescrição, de que

trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

Apelação Criminal nº 0006035-66.2015.8.26.0481 3

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depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada [podendo] (...) ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.

No caso em apreço, como bem assinalado pela diligente Promotora de Justiça-designada, Dra. Solange Aparecida Sibinel, “entre a data dos fatos (janeiro de 2007 e junho de 2008) até a data do recebimento da denúncia (11/09/2015), transcorreu prazo superior a 4 anos...” (fl. 274).

Nessas condições, de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.

Impõe-se, assim, a declaração da extinção da punibilidade em relação à apelante.

E, verificando-se o implemento da prescrição da pretensão punitiva, retroativa ou intercorrente, que atuam como “condição negativa do direito de punir” 3 , impõe-se também declarar prejudicado o exame do mérito da causa 4 . A natureza material do instituto obsta esse exame na medida em que os efeitos do reconhecimento da prescrição equiparam-se em amplitude aos de uma sentença absolutória, fazendo incidir o brocardo qui non potest condemnare, non potest absolvere.

Como ensinava FREDERICO MARQUES 5 , “A extinção da punibilidade é matéria de mérito. (...) Daí permitir o Cod. de Proc. Penal que, em meio ao procedimento, qualquer que seja a fase em que ele atravesse, possa 'o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,

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6

declara-la de ofício, ou a requerimento das partes (art. 61)” .

Em se tratando dos efeitos do reconhecimento da prescrição,

cabe destacar o seguinte trecho de brilhante aresto da lavra do

eminente Ministro CELSO DE MELLO que abarca as principais

opiniões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema:

PRESCRIÇÃO PENAL. INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL. (...) Como se sabe, a

prescrição, que constitui instituto de direito material, qualifica-se como questão preliminar de

mérito, apta a obstar o exame do próprio litígio penal, vale dizer, da controvérsia instaurada em

juízo (res in judicio deducta). Essa compreensão do tema encontra suporte no magistério da

doutrina (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal Comentado, p. 373, item n. 5, 6ª ed.,

2010, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado, p. 418, 22ª ed., 2014, Saraiva;

GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado, p. 614/615, item n. 34, 14ª ed., 2014,

Forense, v.g.), valendo destacar, a esse respeito, a lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de

FERNANDO CAPEZ (Direito Penal - Parte Geral, p. 853, item n. 13.13, 2004, Saraiva): “ O

reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão

amplos quanto os de uma sentença absolutória. Ademais, desaparecido o objeto do

processo, este não encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo. Trata-se de

uma preliminar (de mérito), cujo acolhimento inviabiliza a existência da relação jurídica

processual e, por conseguinte, o subsequente julgamento do meritum causae ”. (grifei). (...)

Também a jurisprudência dos Tribunais (RJTJESP 101/240, Rel. Des. OLAVO SILVEIRA;

JTACrSP 90/40, Rel. Juiz BONAVENTURA GUGLIELMI; RT 552/343, Rel. Juiz SILVA

FRANCO; RT 833/621, Rel. Des. BENEDITO DE MIRANDA ALVARENGA, v.g.), inclusive a do E.

Superior Tribunal de Justiça (RT 820/538, Rel. Min. PAULO MEDINA; AREsp 17.543/PR, Rel. Min.

LAURITA VAZ; REsp 691.696/PE, Rel. Min. PAULO MEDINA, v.g.), perfilha igual entendimento:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. MÉRITO JULGADO PREJUDICADO. PEDIDO DE ANÁLISE DA

TESE ESPOSADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA

PROVIMENTO. 1. “ Reconhecida a prescrição, matéria prejudicial ao mérito, não há que se

falar em exame dos temas trazidos na petição recursal, haja vista não se tratar o Superior

Tribunal de Justiça de mera Corte de consulta. 2. Agravo regimental a que se nega

provimento .” (REsp 1.228.359-AgRg/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - grifei).

Extinta a punibilidade pela prescrição da ação penal, não há como pretender-se o

julgamento pelo mérito, pois o juiz, ao reconhecê-la, deverá declará-la de ofício, como o

dispõe o art. 61 do CPP. ” (RT 531/346, Rel. Juiz CUNHA CAMARGO - grifei) ”(...) “ Uma vez

declarada a prescrição retroativa não há mais falar em culpabilidade do agente. Nenhuma

implicação futura poderá causar sobre seus antecedentes. Extingue-se, em suma, a própria

ação penal e se apagam todos os seus efeitos. ” (RT 638/321, Rel. Des. ONÉSIMO NUNES

ROCHA - grifei). “ O exame do mérito do recurso não pode ser apreciado se nele se levanta

preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal que vem a ser acolhida. Isto porque

assume ela caráter prejudicial em relação ao mérito, e por isso, deve ser afirmada e

reconhecida sempre que ocorrer, antes da apreciação daquele, por força do que dispõe o

art. 61 do CPP. ” (RT 614/316, Rel. Juiz AFONSO FARO - grifei). “ A prescrição é matéria de

ordem pública e deve ser conhecida independentemente da vontade do réu, cuja

declaração, com amplos e abrangentes efeitos, põe fim a demanda, apagando todo o

acontecido, tal como se jamais tivesse existido, considerado o réu inocente com todos os

seus corolários, obstruindo, por isso, a apreciação do meritum causae. ” (RT 646/299-300,

Rel. Juiz RIBEIRO DOS SANTOS - grifei). Não custa assinalar, a título de registro histórico, que o

E. Tribunal Federal de Recursos, hoje extinto, adotava igual diretriz jurisprudencial que se traduzia

na Súmula 241/TFR, que possuía o seguinte conteúdo: “ A extinção da punibilidade pela

prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal. ” (grifei).

Diversa, no tema, não é a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/934, Rel. Min.

FRANCISCO REZEK; HC 51.978/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN; HC 73.120/DF, Rel. Min.

NÉRI DA SILVEIRA; RE 345.577-AgR/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “ Apelação

criminal. Recurso do réu, embora reconhecida prescrita a ação penal, para que se

reconheça a improcedência da acusação. Inadmissibilidade. - Distinção entre prescrição da

ação e da condenação. - A prescrição da ação exclui a apreciação do merecimento da

pretensão punitiva. (...). ” (RE 79.527/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN - grifei). DIREITO

PENAL. “ Configurada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não

6 O mesmo autor (op. e pág. citados), ao identificar os “fatos e atos que extinguem a punibilidade”, também afirmava que “Parece-

nos... mais acertado qualifica-los de condições resolutivas do jus puniendi”.

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há como o órgão revisor apreciar matéria relativa à incompetência do juízo condenatório ou

à inocência dos réus: qui non potest condemnare, non potest absolvere. Prescrição da

pretensão punitiva declarada. Recurso criminal prejudicado. ””(Recurso Criminal nº 1.453/PA,

Rel. Min. CÉLIO BORJA - grifei). Habeas Corpus. Impetração para desconstituição de acórdão

que, em grau de apelação da paciente, julgou, de ofício, extinta a punibilidade, pela prescrição da

pretensão punitiva. Alegação de interesse no julgamento da apelação, pelo mérito, com exame de

seu pedido de absolvição. Habeas corpus indeferido. “ Se foi julgada extinta a punibilidade, pela

prescrição da própria pretensão punitiva, desaparece o interesse da ré ao exame do pedido

de absolvição contido na apelação. Não havendo qualquer risco de constrangimento ilegal

à liberdade da paciente, não é de ser deferido o writ. ” (HC 65.211/DF, Rel. Min. SYDNEY

SANCHES - grifei). CONSTITUCIONAL E PENAL. 'HABEAS CORPUS'. ESTELIONATO. ART.

251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA.

RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

QUESTÃO DE FUNDO PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CF, ART. , INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE EFEITOS DE NATUREZA PENAL OU CÍVEL. 1. A prescrição da pretensão

punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, acarreta a

eliminação de todos os efeitos do crime. 2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa

razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e,

caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo.

Precedentes: AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC

73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco

Rezek, DJ de 18/4/86. (...) “ A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição,

leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-se pela raiz

a acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante, esvaziaa de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está

obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou

extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário

pronuncie juízo de mérito. (). Quando se declara extinta a punibilidade pelo perecimento da

pretensão punitiva do Estado, esse desfecho não difere, em significado e consequências,

daquele que se alcançaria mediante o término do processo com sentença absolutória'(...).”

5. Ordem denegada.””(HC 115.098/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - grifei). (STF - AI: 795670 SC ,

Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/05/2014, Data de Publicação: DJe-107

DIVULG 03/06/2014 PUBLIC 04/06/2014)

Assim, prejudicado o exame do mérito do apelo, DOU

PROVIMENTO ao recurso para decretar a extinção da punibilidade da

ré VERA LÚCIA DE OLIVEIRA quanto aos fatos que lhe foram

imputados nestes autos, pelo advento da prescrição, com fundamento

no artigo 107, IV, do Código Penal.

OTAVIO ROCHA

Relator

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