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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
15/09/2021
Julgamento
15 de Setembro de 2021
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00175617620128260047_3e430.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000748588

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0017561-76.2012.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante/apelado WILLIAM SILVA OLIVEIRA, são apelados RAFAEL CEZAR e JHONATAN GABRIEL APARECIDO DA SILVA e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Prejudicado o exame do recurso interposto pelo réu WILLIAM SILVA OLIVEIRA, DERAM PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar os réus RAFAEL CEZAR e JHONATAN GABRIEL APARECIDO DA SILVA como incursos no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, respectivamente às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 11 dias-multa mínimo valor unitário , substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos (consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 salário-mínimo); e 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 13 dias-multa mínimo valor unitário. DECRETARAM, ainda, de ofício, a extinção da punibilidade do réu WILLIAM SILVA OLIVEIRA quanto aos fatos que lhes foram imputados nestes autos, pelo advento da prescrição, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores REINALDO CINTRA (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 15 de setembro de 2021.

OTAVIO ROCHA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 14299

Apelação Criminal nº 0049650-07.2016.8.26.0050

Comarca: ASSIS 2ª Vara Criminal

Apelante/Apelado WILLIAM SILVA OLIVEIRA

Apelado: RAFAEL CEZAR

Apelado: JHONATAN GABRIEL APARECIDO DA SILVA

Apelante/Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelações Criminais Furto qualificado pelo “rompimento de obstáculo” (art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal)

Sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar o réu WILLIAM e absolver os réus RAFAEL e JHONATAN por insuficiência probatória Recurso ministerial visando tão somente a condenação de RAFAEL e JHONATAN, nos termos da denúncia Corréu WILLIAM que confessou o furto na fase inquisitória, delatando ambos os apelados como seus coautores, sem excluir a própria responsabilidade Delação cujo valor probatório deve ser reconhecido Recurso provido para condenar os apelados nos termos da denúncia, ao cumprimento das penas individuais de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 11 dias-multa (RAFAEL); e 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 13 dias-multa (JHONATAN).

Recurso defensivo do réu RAFAEL visando o afastamento da qualificadora do “rompimento de obstáculo” e o reconhecimento da atenuante da “confissão espontânea”

Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade “intercorrente” Exame do mérito do apelo prejudicado.

Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2ª Vara

Criminal da Comarca de Assis às fls. 168/170, por meio da qual foi o

sentenciado WILLIAM condenado pela prática do crime previsto no

artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento de 2 anos

de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa,

substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos

(consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação

pecuniária no valor de 1 salário-mínimo), bem como absolvidos os

sentenciados RAFAEL e JHONATAN da imputação de prática desse

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mesmo delito, dela apelaram o i. Promotor de Justiça oficiante (fl. 172) e a i. Advogada do réu WILLIAM (fl. 222), vindo as razões dos recursos às fls. 185/189 e 223/225, respectivamente.

O i. Promotor de Justiça oficiante pugna pela condenação dos réus RAFAEL e JHONATAN nos termos da denúncia, alegando, em síntese, que o quadro probatório amealhado ao processo demonstrou cabalmente a veracidade dos fatos nela articulados no tocante a todos os acusados. Não formula nenhum pedido em face do réu WILLIAM.

A i. Advogada do réu WILLIAM pugna pelo afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo e pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Contra-arrazoados os recursos às fls. 245/247 (Ministério Público) 219/225 (defesa do réu RAFAEL) e 207/211 (defesa do réu JHONATHAN), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento dos recursos ministerial e defensivo (fls. 252/257).

É o relatório.

Fica prejudicada a análise do mérito do apelo interposto a favor do réu WILLIAM, ante a incidência da causa extintiva da punibilidade da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

A pena privativa de liberdade imposta a esse acusado (2 anos de detenção), considerados os parâmetros do artigo 109, inciso V, do Código Penal, prescreve em 4 anos.

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Uma vez constatada a ausência de recurso do Ministério Público em face do réu WILLIAM (conforme explicitado acima, a irresignação ministerial restringe-se à absolvição dos réus RAFAEL e JHONATAN), deve incidir, neste ponto, o art. 110, § 1º, do Código Penal, que estabelece que “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

No caso em apreço, considerando-se já haver transcorrido lapso superior a 4 anos entre a data da publicação da sentença (30/06/2017, cf. fl. 170), última causa interruptiva da prescrição, nos termos do art. 117, inc. IV, do Código Penal 1 , e a do presente julgamento, é de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal (na modalidade intercorrente).

Impõe-se, assim, a declaração da extinção da punibilidade em relação ao réu WILLIAM.

E, verificando-se o implemento da prescrição da pretensão punitiva, retroativa ou intercorrente, que atuam como “condição negativa do direito de punir” 2 , impõe-se também declarar prejudicado o exame do mérito do recurso interposto a favor desse réu 3 . A natureza material do instituto obsta esse exame na medida em que os efeitos do reconhecimento da prescrição equiparam-se em amplitude aos de uma sentença absolutória, fazendo incidir o brocardo qui non potest condemnare, non potest absolvere.

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4

Como ensinava FREDERICO MARQUES , “A extinção da

punibilidade é matéria de mérito. (...) Daí permitir o Cód. de Proc.

Penal que, em meio ao procedimento, qualquer que seja a fase em

que ele atravesse, possa 'o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,

5

declara-la de ofício, ou a requerimento das partes (art. 61)” .

Em se tratando dos efeitos do reconhecimento da prescrição,

cabe destacar o seguinte trecho de brilhante aresto da lavra do

eminente ex-Ministro do STF CELSO DE MELLO que abarca as

principais opiniões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema:

PRESCRIÇÃO PENAL. INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL. (...) Como se sabe, a

prescrição, que constitui instituto de direito material, qualifica-se como questão preliminar de

mérito, apta a obstar o exame do próprio litígio penal, vale dizer, da controvérsia instaurada em

juízo (res in judicio deducta). Essa compreensão do tema encontra suporte no magistério da

doutrina (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal Comentado, p. 373, item n. 5, 6ª ed.,

2010, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado, p. 418, 22ª ed., 2014, Saraiva;

GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado, p. 614/615, item n. 34, 14ª ed., 2014,

Forense, v.g.), valendo destacar, a esse respeito, a lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de

FERNANDO CAPEZ (Direito Penal - Parte Geral, p. 853, item n. 13.13, 2004, Saraiva): “ O

reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão

amplos quanto os de uma sentença absolutória. Ademais, desaparecido o objeto do

processo, este não encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo. Trata-se de

uma preliminar (de mérito), cujo acolhimento inviabiliza a existência da relação jurídica

processual e, por conseguinte, o subsequente julgamento do meritum causae ”. (grifei). (...)

Também a jurisprudência dos Tribunais (RJTJESP 101/240, Rel. Des. OLAVO SILVEIRA;

JTACrSP 90/40, Rel. Juiz BONAVENTURA GUGLIELMI; RT 552/343, Rel. Juiz SILVA

FRANCO; RT 833/621, Rel. Des. BENEDITO DE MIRANDA ALVARENGA, v.g.), inclusive a do E.

Superior Tribunal de Justiça (RT 820/538, Rel. Min. PAULO MEDINA; AREsp 17.543/PR, Rel. Min.

LAURITA VAZ; REsp 691.696/PE, Rel. Min. PAULO MEDINA, v.g.), perfilha igual entendimento:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. MÉRITO JULGADO PREJUDICADO. PEDIDO DE ANÁLISE DA

TESE ESPOSADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA

PROVIMENTO. 1. “ Reconhecida a prescrição, matéria prejudicial ao mérito, não há que se

falar em exame dos temas trazidos na petição recursal, haja vista não se tratar o Superior

Tribunal de Justiça de mera Corte de consulta. 2. Agravo regimental a que se nega

provimento .” (REsp 1.228.359-AgRg/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - grifei).

Extinta a punibilidade pela prescrição da ação penal, não há como pretender-se o

julgamento pelo mérito, pois o juiz, ao reconhecê-la, deverá declará-la de ofício, como o

dispõe o art. 61 do CPP. ” (RT 531/346, Rel. Juiz CUNHA CAMARGO - grifei) ”(...) “ Uma vez

declarada a prescrição retroativa não há mais falar em culpabilidade do agente. Nenhuma

implicação futura poderá causar sobre seus antecedentes. Extingue-se, em suma, a própria

ação penal e se apagam todos os seus efeitos. ” (RT 638/321, Rel. Des. ONÉSIMO NUNES

ROCHA - grifei). “ O exame do mérito do recurso não pode ser apreciado se nele se levanta

preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal que vem a ser acolhida. Isto porque

assume ela caráter prejudicial em relação ao mérito, e por isso, deve ser afirmada e

reconhecida sempre que ocorrer, antes da apreciação daquele, por força do que dispõe o

art. 61 do CPP. ” (RT 614/316, Rel. Juiz AFONSO FARO - grifei). “ A prescrição é matéria de

ordem pública e deve ser conhecida independentemente da vontade do réu, cuja

declaração, com amplos e abrangentes efeitos, põe fim a demanda, apagando todo o

acontecido, tal como se jamais tivesse existido, considerado o réu inocente com todos os

seus corolários, obstruindo, por isso, a apreciação do meritum causae. ” (RT 646/299-300,

Rel. Juiz RIBEIRO DOS SANTOS - grifei). Não custa assinalar, a título de registro histórico, que o

4 Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, pág. 394.

5 O mesmo autor (op. e pág. citados), ao identificar os “fatos e atos que extinguem a punibilidade”, também afirmava que “Parecenos... mais acertado qualifica-los de condições resolutivas do jus puniendi”.

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E. Tribunal Federal de Recursos, hoje extinto, adotava igual diretriz jurisprudencial que se traduzia

na Súmula 241/TFR, que possuía o seguinte conteúdo: “ A extinção da punibilidade pela

prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal. ” (grifei).

Diversa, no tema, não é a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/934, Rel. Min.

FRANCISCO REZEK; HC 51.978/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN; HC 73.120/DF, Rel. Min.

NÉRI DA SILVEIRA; RE 345.577-AgR/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “ Apelação

criminal. Recurso do réu, embora reconhecida prescrita a ação penal, para que se

reconheça a improcedência da acusação. Inadmissibilidade. - Distinção entre prescrição da

ação e da condenação. - A prescrição da ação exclui a apreciação do merecimento da

pretensão punitiva. (...). ” (RE 79.527/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN - grifei). DIREITO

PENAL. “ Configurada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não

há como o órgão revisor apreciar matéria relativa à incompetência do juízo condenatório ou

à inocência dos réus: qui non potest condemnare, non potest absolvere. Prescrição da

pretensão punitiva declarada. Recurso criminal prejudicado. ””(Recurso Criminal nº 1.453/PA,

Rel. Min. CÉLIO BORJA - grifei). Habeas Corpus. Impetração para desconstituição de acórdão

que, em grau de apelação da paciente, julgou, de ofício, extinta a punibilidade, pela prescrição da

pretensão punitiva. Alegação de interesse no julgamento da apelação, pelo mérito, com exame de

seu pedido de absolvição. Habeas corpus indeferido. “ Se foi julgada extinta a punibilidade, pela

prescrição da própria pretensão punitiva, desaparece o interesse da ré ao exame do pedido

de absolvição contido na apelação. Não havendo qualquer risco de constrangimento ilegal

à liberdade da paciente, não é de ser deferido o writ. ” (HC 65.211/DF, Rel. Min. SYDNEY

SANCHES - grifei). CONSTITUCIONAL E PENAL. 'HABEAS CORPUS'. ESTELIONATO. ART.

251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA.

RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

QUESTÃO DE FUNDO PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CF, ART. , INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE EFEITOS DE NATUREZA PENAL OU CÍVEL. 1. A prescrição da pretensão

punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, acarreta a

eliminação de todos os efeitos do crime. 2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa

razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e,

caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo.

Precedentes: AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC

73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco

Rezek, DJ de 18/4/86. (...) “ A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição,

leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-se pela raiz

a acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante, esvaziaa de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está

obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou

extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário

pronuncie juízo de mérito. (). Quando se declara extinta a punibilidade pelo perecimento da

pretensão punitiva do Estado, esse desfecho não difere, em significado e consequências,

daquele que se alcançaria mediante o término do processo com sentença absolutória'(...).”

5. Ordem denegada.””(HC 115.098/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - grifei). (STF - AI: 795670 SC ,

Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/05/2014, Data de Publicação: DJe-107

DIVULG 03/06/2014 PUBLIC 04/06/2014)

Prejudicado o exame mérito do recurso do réu WILLIAM, cumpre

analisar o pleito deduzido no recurso do i. Promotor de Justiça com

relação aos demais acusados.

O Ministério Público imputou a WILLIAM SILVA OLIVEIRA

(“Nego”), RAFAEL CEZAR (“Negão”) e JHONATAN GABRIEL

APARECIDO DA SILVA a prática do delito de furto qualificado porque,

“no dia 16/01/2012, em horário incerto, na Rua Espírito Santo, nº 184,

Vila Brasil, município de Tarumã..., agindo em concurso...,

subtraíram..., com rompimento de obstáculo [arrombamento de duas

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portas], 03 garrafas de bebidas alcoólicas, 06 cervejas em lata, 06 pacotes de pães, 06 latas de leite condensado, um saco de carvão, 06 recargas de telefone celular, 02 chips para telefone celular, 06 embalagens de molho de tomate e uma cartela de isqueiros... pertencentes ao estabelecimento comercial de Antônio Donizete Eleotéreo” (fls. 1/2d).

O i. Julgador de Primeiro Grau, ao optar pela absolvição de RAFAEL e JHONATAN, o fez sob os seguintes fundamentos (fl. 169):

“Com relação ao réu WILLIAM, o quadro probatório é absolutamente seguro ao

acolhimento da pretensão, na medida em que toda a prova oral, inclusive com a confissão [desse

réu]..., revela a conduta de arrombamento e subtração [relativamente a ele].

'(...).

'No que tange aos corréus JHONATAN e RAFAEL, o conjunto probatório não autoriza a

conclusão de que participaram do delito. Não há testemunhas presenciais e o único elemento a

vincular JHONATAN à prática do crime é a fala do corréu WILLIAM, que deve ser vista com

absoluta parcimônia, porque ele sequer possui o dever de dizer a verdade...

'Portanto, de rigor a absolvição dos réus JHONATAN e RAFAEL...”.

Sem razão, contudo.

A existência do fato foi demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 3/4 e auto de avaliação dos produtos subtraídos (fls. 12/13).

O mesmo cabe afirmar no tocante a prova da autoria dos réus JHONATAN e RAFAEL, em que pese o entendimento do i. Magistrado sentenciante.

Com efeito, WILLIAN (“Nego”) confessou a imputação na fase inquisitória (fl. 8), esclarecendo que “de fato foi o autor do furto [praticado] no bar situado na Rua Espírito Santo... Entrou [ali]... junto com seu irmão JHONATAN, com 'Negão' [RAFAEL] e uma moça de nome 'Luana'... Pegou somente um saco de carvão, um pacote de pão e uma caixa de cerveja” (fl. 8). Em juízo (mídia fixada na contracapa do

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volume 1 dos autos), diversamente, alegou que o furto foi praticado apenas por ele JHONATAN.

JHONATAN afirmou à Autoridade Policial (fl. 9) que “é irmão de WILLIAN SILVA DE OLIVEIRA, vulgo 'Nego'... Não participou de nenhum furto a bar... Não sabe por que seu irmão lhe acusou...” (fl. 9). Na fase judicial, deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento, razão pela qual teve a sua revelia decretada pelo i. Magistrado a quo (fl. 135).

RAFAEL (“Negão”), na Delegacia de Polícia (fl. 10), disse que “conhece 'Nego' [WILLIAM] e JHONATAN... Não participou do furto. Quem furtou o estabelecimento [mencionado na denúncia] foram 'Nego', JHONATAN e... a esposa [do primeiro, Pamela dos Santos Rosa, abaixo mencionada]..., a qual está grávida... Como [essas pessoas disseram que o interrogado também estava envolvido no delito]..., ficou com medo e deu R$ 150,00 para o dono do bar...” (fl. 10). Na fase judicial, também foi declarado revel pelo i. Juiz de Primeiro Grau (fl. 135).

A companheira de WILLIAM, Pamela dos Santos Rosa, menor com 16 anos na data do fato, disse à Autoridade Policial (fl. 15) que “vivia com WILLIAM..., o qual é conhecido por 'Nego', e estava grávida dele... Ficou sabendo que [ele]... havia furtado um bar, mas não participou do crime...” (fl. 15).

O proprietário do estabelecimento-vítima, Antônio Donizete Eleotério, na fase inquisitória (fl. 11) esclareceu que “tem um bar/mercearia situado na Rua Espírito Santo, nº 184. Na data dos

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fatos, pela manhã, quando chegou [ali]... notou que o local havia sido furtado... Haviam arrombado duas portas e... uma grade de ferro... Deu falta de seis caixas de cerveja em lata, 3 litros de bebida destilada, seis latas de leite condensado, pães, um saco de carvão, recargas de telefone, isqueiros..., 2 chips de telefone... Ficou sabendo que estavam vendendo cerveja na rua... Foi até o local e encontrou um indivíduo de apelido 'Negão' [RAFAEL], o qual confessou ter furtado o estabelecimento e também disse quem foram seus comparsas..., JHONATAN..., 'Nego' [WILLIAM] e a mulher [deste]...” (fl. 11*8596 recuperados.

O policial civil Sidney Borri disse em juízo (mídia) que “participou das diligências realizadas com vistas a capturar os autores do delito... Apenas WILLIAM confessou a subtração..., porém apontou a participação de RAFAEL e JHONATAN...” (cf. sentença, fl. 168).

A negativa ofertada pelos réus JHONATAN e RAFAEL na fase inquisitória não merecia prevalecer, porque incapaz de sobrepor-se ao valor das provas produzidas pela acusação.

Realmente, nada emergiu no curso da instrução que indicasse da vítima e do mencionado policial civil ânimo de falsa incriminação, razão porque não há que negar o valor probatório de suas declarações e depoimento.

A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das corporações de segurança , mormente quando não se verifica a

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presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do

agente, como, por exemplo, nos casos em que essas pessoas não

conheciam o agente anteriormente ao fato.

Nesse sentido, v.g.:

"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em

audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui

eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as

formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja

validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente

quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"

(STF, 1ª Turma, HC nº 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial

somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse

particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre

com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se

harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Min. CELSO

DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).

ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na

clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada

dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No

presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que os

acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.

Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:

18/11/2010, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)

APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM

CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa

viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros

elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:

0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15ª Câmara de

Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)

Pesa ainda contra JHONATAN e RAFAEL o fato de o corréu

WILLIAN haver confessado pormenorizadamente o furto quando

interrogado pela Autoridade Policial (fl. 8), ocasião em que delatou

ambos como sendo seus coautores.

Como já decidido em incontáveis oportunidades, nenhuma razão

existe para menosprezar o valor das palavras dos comparsas de um

criminoso que, sem excluir a própria responsabilidade, delatam-no

descrevendo sua atuação de modo convergente com as demais

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evidências disponíveis.

Nesse sentido, abundam os precedentes jurisprudenciais, v.g.:

“A delação de co-réu, que também se incrimina da prática da empreitada criminosa,

merece ser tratada com credibilidade, fazendo prova da participação do agente” (RT 812/588).

“A DELAÇÃO de co-réus, que se auto-acusam, enredando a participação de outras

pessoas na prática dos crimes, assume eficácia probatória se ela está confortada por outros

elementos de prova” (RT-752/567).

"A delação de co-réu que também assume sua responsabilidade na prática delitiva é

válida como prova de participação do agente." (RJDTACrim/SP 22/323, Rel. Juiz Thyrso Silva).

"A delação de co-réu que não busca inocentar-se é importante elemento probatório

de autoria." (RJDTACrim/SP 28/211, Rel. Juiz Lourenço Filho).

"A palavra do agente que assume a própria responsabilidade, é válida na incriminação

de comparsa, se confortada por outros elementos de convencimento, ainda que indiretos."

(RJDTACrim/SP 24/326, Rel. Abreu Machado).

Seja como for, ainda que se pudesse afirmar que a prova não é

soberba, cabal, completa ou abundante, o certo é que ela não

autorizava a solução de improcedência, uma vez que mais do que

suficiente para embasar a condenação.

O ordenamento jurídico não exige que se tenha prova absoluta

da autoria, mas somente a prova suficiente, "isto é, a que, reduzindo

ao mínimo desejado a margem de erro, conduz à formulação de juízo

de certeza possível. Significa dizer: juízo revestido de confortadora

6

probabilidade de exatidão" (TACrimSP, Apelação n º 1.038.173/9) .

Como sabido, o magistrado deve analisar o conteúdo da prova

sob os critérios da lógica, à luz da inteligência e da experiência que o

transformam em ente pensante e capaz de deduções plausíveis acerca

dos fatos do mundo real.

E a tanto é obrigado o Juiz justamente porque a ele incumbe a

6 "Os indícios, na projeção das evidenciações e convencimento do julgado, possuem o mesmo valor que os demais meios de prova previsto pelo legislador, podendo desse modo servir de suporte ao decreto de condenação." (Rev. Crim. nº 267.949.3, 2º Grupo de Câmaras Criminais do TJSP).

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difícil tarefa de solucionar a causa penal, da qual não pode afastar-se ante a obscuridade das provas. No desempenho desse transcendente mister, o Juiz não deve lançar mão exclusivamente do conhecimento técnico que possui, mas também da experiência, sagacidade e perspicácia, atributos próprios daquele que é escolhido para o exercício da Magistratura.

No caso dos autos, esse raciocínio lógico, projetado sobre os elementos de convicção colhidos, não podia conduzir a conclusão outra senão a de que não remanescia nos autos dúvida razoável e insuperável que pudesse favorecer os acusados JHONATAN e RAFAEL. A partir daí, é forçoso convir que a i. Julgadora de Primeiro Grau equivocou-se ao valorar o conjunto probatório, exarando decisão que se mostra logicamente contrária ao seu conteúdo.

Em suma, a condenação de JHONATAN e RAFAEL pelo crime de furto descrito na denúncia era de rigor e deve ser agora pronunciada.

Passa-se, pois, à dosagem das penas.

Na primeira fase do cálculo, devem as penas-base RAFAEL ser fixadas em 1/6 acima dos mínimos montantes legais (2 anos e 4 meses de reclusão e 10 dias-multa), sopesada a presença de mais de uma qualificadora do furto (rompimento de obstáculo e concurso de agentes).

Como sabido, o entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de que, ante a caracterização de mais de uma qualificadora há

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que admitir-se a primeira como determinante da pena estabelecida no

tipo derivado, atuando a remanescente como agravante genérica ou

circunstância judicial.

Afinal, não se há de negar que a pluralidade de causas de

aumento revela maior determinação na busca do resultado,

correspondendo sempre a uma maior afetação do bem jurídico

tutelado pela norma. A ação bi ou triqualificada, nos crimes contra o

patrimônio, incrementa sensivelmente as chances de atingir o

resultado pretendido, o que justifica a agravação das penas como

resposta à maior reprovabilidade a ela imanente, necessária a tornar

mais equânime a Distribuição da Justiça Criminal.

Entendimento diverso implicaria na equiparação de todos os

crimes de furto, com independência da grande diferenciação existente

entre as situações concretas em face da incidência de uma ou várias

causas de qualificação.

Nesse sentido, aliás, a recente jurisprudência dos Tribunais

Superiores do país, a saber:

“(...) FURTO QUALIFICADO. (...) PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE. (...) Este Tribunal Superior tem

entendido que, na ocorrência de mais de uma qualificadora, é possível a utilização de uma delas

para compor o tipo penal qualificado e as demais como circunstância judicial negativa. (...).” (HC

200.126/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe

18/05/2015).

HABEAS CORPUS . PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXISTÊNCIA DE

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO

LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA

SOBEJANTE PARA ELEVAR A PENA-BASE. ADMISSIBILIDADE. 1. O juízo processante, no que

foi referendado pelo Tribunal de origem, em sede de apelação, examinando as circunstâncias

judiciais do caso concreto, indicou a presença de circunstância judicial desfavorável, razão pela

qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal. 2. Qualificadoras e causas

de aumento sobejantes podem ser consideradas na primeira fase da aplicação da pena como

circunstâncias judiciais aptas a elevar a pena-base acima do mínimo legal, sem que se vislumbre

qualquer ofensa ao princípio do ne bis in idem. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, HABEAS

CORPUS Nº 96.236 MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, j. em 15.05.2008, v.u.)

EMENTA Habeas Corpus. Penal. Dosimetria da pena. Furto duplamente qualificado.

Concorrência de qualificadoras. Exasperação da pena-base. Possibilidade. Writ indeferido. 1. Na

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hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada

para qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstâncias agravantes

genéricas, se cabíveis, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais. Precedentes. 2. Ordem

denegada. (HC 99809, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011,

DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-01 PP-00048)

DOSIMETRIA DA PENA. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO.

CONCORRÊNCIA DE QUALIFICADORAS. 1. Na hipótese de concorrência de qualificadoras num

mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão

consideradas como circunstâncias agravantes. Precedentes (HC 80.771, HC 65.825 e HC 79.538).

2. Habeas Corpus indeferido. (HC 85414, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,

julgado em 14/06/2005, DJ 01-07-2005 PP-00087 EMENT VOL-02198-3 PP-00416 RB v. 17, n.

501, 2005, p. 46 RTJ VOL-00194-03 PP-00963 RMP n. 27, 2008, p. 371-373)

EMENTA: "Habeas corpus". Homicídio duplamente qualificado. - Ao contrário do que

ocorre com o concurso das causas propriamente de aumento da pena - as em que a pena é

acrescida de um tanto a tanto - e em que elas devem ser consideradas todas como tal para que o

aumento se faça, na terceira etapa do método trifásico, acima do acréscimo mínimo em virtude do

maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, quando o concurso é de qualificadoras em

sentido estrito - e isso se dá quando se eleva a pena cominada em abstrato tanto no mínimo

quanto no máximo -, para que o crime seja qualificado basta uma delas, devendo as outras (ou

apenas a outra), que não podem ser tidas como causas de aumento para serem consideradas

nessa terceira etapa do método trifásico, ser levadas em conta como circunstâncias agravantes

genéricas, se cabíveis, ou residualmente como circunstâncias judiciais. Precedente do STF.

"Habeas corpus" indeferido. (HC 80771, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma,

julgado em 03/04/2001, DJ 01-06-2001 PP-00078 EMENT VOL-02033-03 PP-00635)

As penas de JHONATAN, por outro lado, devem ser fixadas em

1/3 acima dos montantes mínimos (2 anos e 8 meses de reclusão e 13

dias-multa), considerando-se, além da circunstância judicial

desfavorável acima explicitada, os seus maus antecedentes (cf. folha

de antecedentes de fls. 16/25 do apenso próprio).

No tocante ao regime de cumprimento da pena corporal, concluise que o aberto é o que melhor se amolda às circunstâncias do fato à

personalidade do sentenciado RAFAEL, sopesadas a sua

primariedade e a quantidade de pena corporal aplicada (art. 33, § 2º,

c, do CP). Quanto ao réu JHONATAN, de rigor a imposição do

regime inicial semiaberto, ante os seus maus antecedentes já

mencionados.

Por outro lado, cabível a substituição da pena corporal do

acusado RAFAEL por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo

44, inciso I, do C. Penal, consistentes em prestação de serviços à

comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 salário-mínimo.

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Quanto a JHONATAN, a substituição é inviável em razão dos já

mencionados antecedentes desabonadores.

Há que considerar, no exame do cabimento dos benefícios

previstos na Lei 9.714/98, que referido diploma legal foi introduzido no

ordenamento jurídico com o fim de evitar o encarceramento nas

situações em que se pode vislumbrar caminhos alternativos para a

busca dos fins do Direito Penal. Não como uma licença indiscriminada

para não punir.

De fato, ao elaborar a Lei 9.714/98 (“Lei das penas

alternativas”), o legislador brasileiro nada mais fez do que modernizar

o sistema de penas do longevo Código Penal, nele introduzindo as

modernas alternativas penais experimentadas nas últimas décadas em

diversos países, as quais vêm sendo adotadas gradativamente por

toda a comunidade internacional como resultado do trabalho da

Organização das Nações Unidas em prol de sua propagação 7 (com

destaque para a elaboração das “Regras de Tóquio”) pelos sistemas

8

jurídicos de todo o planeta .

Sem dúvida foram essas inovações que ocupam espaço

importante, mas restrito, na Polícia Criminal hodierna e são,

naturalmente, merecedoras de prestígio que inspiraram as reformas

legislativas que introduziram as novas alternativas e critérios de

aplicação das penas (ressalte-se o avanço trazido pelas Leis 9.099/95

7

Nesse contexto cabe também destacar a tendência recente de uniformização das legislações penais dos países democráticos no sentido de englobar institutos oriundos do direito da “Common Law” e do nosso sistema “romano-germânico” voltados a despenalização de algumas condutas menos graves, a substituição das penas corporais por penas alternativas e, ainda, a humanização das penas corporais.

8 Segundo EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Regras de Tóquio Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as medidas não-privativas de liberdade, Introdução. São Paulo: Edições Paloma, 1998, págs. 27 e 29, a preocupação da Organização das Nações Unidas em adotar as tais “regras de Tóquio” derivou principalmente da conclusão de que “a cadeia deve ser reservada àqueles que pratiquem delitos mais graves e sejam perigosos”; que “A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros custos sociais”; e que “é melhor impor sanções e medidas não-privativas de liberdade como condição para que as penas sejam proporcionais ao delito cometido pelo delinquente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na sociedade”.

Apelação Criminal nº 0017561-76.2012.8.26.0047 15

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e 9.714/98), especialmente com relação às infrações de menor

gravidade, de acordo com parâmetros estabelecidos claramente em lei

e com participação do órgão acusatório.

Não devem, porém, as mencionadas tendências, ser

interpretadas segundo uma visão geral e absoluta, voltada à supressão

ou redução extremada dos mecanismos de proteção social que

implicam no afastamento do indivíduo do convívio social 9 .

Ao contrário, paralelamente à expansão dos institutos

alternativos à prisão, se vem observando nos últimos anos,

impulsionada pela grande disseminação da criminalidade transnacional

gerada pela “globalização”, uma tendência ao enrijecimento das

sanções de privação da liberdade para determinados delitos, como os

de tráfico de entorpecentes, sequestros etc., acompanhada de uma

reavaliação dos objetivos que se pode alcançar com tal espécie de

sanção.

10

A esse respeito, CLAUS ROXIN , enfocando a evolução do

Direito Penal a partir de 1975, observa que “no âmbito dos fins da pena

tem prevalecido a teoria da prevenção geral em grande parte da

doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção

individual não se concilia bem com a tendência de minimizar os riscos

na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor

individual, frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm

9

De fato, não parece que prosperam as propostas “minimalistas” ou “abolicionistas” como as preconizadas por LUIGI FERRAJOLI em Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, 3ª ed - versión española (título original “Diritto e ragione - Teoria del garantismo penale”). Valladolid: Ed. Trotta, 1998. E, sem o propósito de minimizar a importancia filosófica das propostas desse autor (encampadas incondicionalmente por diversos autores brasileiros, com destaque para o Prof. Aury Lopes Jr., do Rio Grande do Sul), parece oportuno observar que elas não estão isentas de críticas no continente europeu. Assim, por exemplo, Albert NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert, Crítica al constitucionalismo garantista de Ferrajoli como proyecto político, publicado em Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 52, 2020 (disponível na Internet: https://dx.doi.org/https://doi.org/10.5347/isonomia.v0i52.232 Acesso em 29.10.2020), para quem “el hecho de que se trate de una propuesta cuya implementación como proyecto político necesite de determinadas condiciones objetivas y subjetivas que tampoco se dan en nuestras sociedades hace que este sea un programa político insuficiente, por sí solo, para garantizar dignidad en el marco de las formas de capitalismo degenerativo de la segunda mitad del siglo XXI, si no se combina con otras corrientes como la del pluralismo jurídico y el autonomismo”.

10 La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28.

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desde logo um papel mais limitado que o asseguramento da sociedade em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”.

E, como acrescenta ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA 11 , desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena 12 .

Deflui-se de tudo, portanto, que o novo enfoque jurídico-penal que deriva do movimento (como dito, produzido nas últimas três décadas) em prol da reavaliação dos fins das sanções penais de privação de liberdade, se estabiliza no sentido de priorizar-se as finalidades de prevenção geral (defesa social) em detrimento da prevenção social (ressocialização do agente), fundamentando a introdução de mecanismos de mediação/conciliação (por meio da transação penal, reparação do dano etc.) para os delitos de menor gravidade social e, ao mesmo tempo, o enrijecimento da resposta estatal para os que atentam de modo mais contundente à segurança coletiva.

11 Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas”, 3 a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, op. cit., págs.

65-66.

12 No mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General, 5ª ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, para quem “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”.

Apelação Criminal nº 0017561-76.2012.8.26.0047 17

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Daí não ser possível equiparar o movimento em prol da redução da interferência do Direito Penal (por meio da “descriminalização” de algumas condutas ou o abrandamento das sanções de privação de liberdade e introdução de penas alternativas), quer ao mencionado “abolicionismo”, quer a outras manifestações extremadas que afloram naturalmente no curso do debate travado nesse campo, fazendo-se necessária a crítica àqueles que, inclinados a uma compreensão simplificada da dinâmica da evolução do Direito Penal, trilham o caminho da generalização dos conceitos, estendendo a cultura do abrandamento dos limites da repressão aos delitos de qualquer espécie, praticados por agentes que como o sentenciado JHONATAN já revelaram clara propensão à senda do crime.

Ante o exposto, pelo meu voto, prejudicado o exame do recurso interposto pelo réu WILLIAM SILVA OLIVEIRA, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar os réus RAFAEL CEZAR e JHONATAN GABRIEL APARECIDO DA SILVA como incursos no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, respectivamente às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 11 dias-multa mínimo valor unitário , substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos (consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 saláriomínimo); e 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 13 dias-multa mínimo valor unitário. DECRETO , ainda, de ofício, a extinção da punibilidade do réu WILLIAM SILVA OLIVEIRA quanto aos fatos que lhes foram imputados nestes autos, pelo advento da prescrição, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal. Uma vez transitada em julgado esta

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decisão, dê-se cumprimento das penas impostas ao réu RAFAEL CEZAR. O condenado JHONATAN GABRIEL APARECIDO DA SILVA, em que pese o seu histórico criminal, mas levando-se em conta que o i. representante do Ministério Público não invocou a presença de motivos que justificassem a decretação da sua prisão cautelar (cf. artigos 283, 312 e 387, § 1º, do Cod. de Proc. Penal), também poderá iniciar o cumprimento das penas após o trânsito em julgado, em consonância com o decidido pelo STF quando do julgamento, no dia 7.11.2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54.

OTAVIO ROCHA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1280979864/apelacao-criminal-apr-175617620128260047-sp-0017561-7620128260047/inteiro-teor-1280980531

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