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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
15/09/2021
Julgamento
15 de Setembro de 2021
Relator
Adilson Paukoski Simoni
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EP_00046718320218260502_aeb82.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000751942

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0004671-83.2021.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado WELDER FELIPE DE MELO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores REINALDO CINTRA (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 15 de setembro de 2021.

ADILSON PAUKOSKI SIMONI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 497

Agravo em Execução nº 0004671-83.2021.8.26.0502

Relator: ADILSON PAUKOSKI SIMONI

Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal

Comarca: Campinas

Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Agravado: Welder Felipe de Melo

AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso Ministerial. Pedido de retificação do cálculo de pena. Requisito objetivo para progressão de regime. Pretendida alteração do lapso temporal para 60%. Impossibilidade À míngua de dispositivo legal específico a regular a hipótese de condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado (sem resultado morte) com reincidência em delito diverso (recidiva comum ou genérica), vedado o emprego da analogia in malam partem , aplica-se a in bonam partem para incidir na espécie, sem recalcitrância específica, o percentual equivalente ao que é previsto para o condenado primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) (art. 112, V, da LEP) (STJ)

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

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Voto 497

Vistos.

Cuida-se de agravo em execução ajuizado pelo Ministério Público em desfavor de Welder Felipe de Melo, que cumpre pena em regime fechado e, por decisão do MM. Juiz de Direito do Departamento de Execuções Criminais da Comarca de Campinas -DEECRIM 6ª RAJ, tivera homologado seu cálculo de penas, considerando necessário o cumprimento de 40% da pena para progressão de regime, atinente ao delito hediondo ou equiparado, tendo em vista que não é reincidente específico (fls. 30/32 e 65/66 do PEC nº 0002384-50.2021.8.26.0502).

Requer-se, em síntese: a) a retificação do cálculo de pena, para determinar a aplicação da fração de 60% à pena do crime hediondo, como requisito objetivo para a progressão de regime (fls. 01/12).

Apresentada contrarrazões, requer a Defesa, o

desprovimento do agravo ministerial (fls. 23/25).

Mantida a decisão (fls. 26).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 34/39).

É o relatório .

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Primeiramente, assente-se que, vedado na espécie o emprego da analogia in malam partem , compete ao Juiz da execução aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favoreça o condenado (art. 66, I, da LEP), o que também decorre de Súmula do Supremo Tribunal Federal ( Enunciado 611: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna” ).

Pois bem.

O Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19) alterou substancialmente dispositivos da Lei de Execução Penal (Lei

nº.7.210/84) também revogando correlatos na Lei de Crimes

Hediondos (Lei nº.8.072/90), inclusive o seu artigo 112, onde passou a prever porcentagens segundo hipóteses específicas.

É o que ocorre com a redação dada ao inciso VII, que assim dispõe:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

Contudo, a lei silenciou-se quanto a hipótese de

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o reeducando, condenado por crime hediondo ou equiparado, ser reincidente em delito diverso (recidiva comum ou genérica) .

Nessa contextura, inexistindo recalcitrância específica , deve incidir (em hipótese sem resultado morte), diante da lacuna legislativa , pelo emprego da analogia in bonam partem , o percentual de 40% (quarenta por cento), hospedado no inciso V do mesmo artigo 112, já que o porcentual de 60% (sessenta por cento) destina-se à reincidência específica em delito hediondo ou equiparado :

“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ”.

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado , se for primário”.

A esse respeito, a majoritária jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça , mutatis mutandis :

A eg. Quinta Turma desta Corte Superior , ao julgar o AgRg no HC 613.268/SP (Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020) e o AgRg no HC 616.267/SP (Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma e passou a entender que a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), que alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, trouxe mudanças significativas no sistema de progressão de regime, de forma que para o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico , como se dá no caso em tela - das informações

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que se extrai do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, ao julgar o agravo em execução penal - , deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art.1122, insc. V e VI, alínea a, daLEPP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)” (AgInt no REsp 1940862 MG, Relatoria: Ministro JESUÍNO RISSATO, julgado em 25/08/2021).

Noutros dizeres:

Em razão da omissão legal , não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao recorrido o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado . Ao contrário, merece, na hipótese, nos termos do combatido aresto, o uso da analogia in bonam partem para preservar a fixação do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal, relativo

o primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado . 4. Em recente mudança de orientação jurisprudencial , esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos , no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo habeas corpus de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na novatio legis (a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos . [...] Nessa ordem de ideias, no caso concreto, o paciente cumpre pena pelo crime de tráfico de drogas , sua condenação anterior é por crime distinto , sendo, pois, reincidente genérico , impõe-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 40% (AgRg no HC n. 619.272/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 15/4/2021). 5. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que

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concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal. [...] No caso, a situação do Apenado - que, embora seja reincidente, não é reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados - não encontra previsão específica na nova lei , razão porque, diante da lacuna legislativa , deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável

o Sentenciado , isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário . Desse modo, o Apenado alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984” ( in AgRg no REsp 1905889/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021).

Portanto, à míngua de dispositivo legal específico a regular o caso concreto, vedado o emprego da analogia in malam partem , aplica-se a in bonam partem para incidir na espécie (sem resultado morte) o percentual equivalente ao que é previsto para o condenado primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) (art. 112, V, da LEP).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso manejado.

É como voto.

ADILSON PAUKOSKI SIMONI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282139936/agravo-de-execucao-penal-ep-46718320218260502-sp-0004671-8320218260502/inteiro-teor-1282140017

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