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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
15/09/2021
Julgamento
28 de Julho de 2021
Relator
Cesar Ciampolini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10862192920198260100_d7515.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000607603

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº 1086219-29.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes BLUE MOON FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO INVESTIMENTO NO EXTERIOR, CÍCERO KAZUTOSHI SHIMANO, JD PARTICIPACOES LTDA., JOÃO EDUARDO PIRES PINHEIRO DE LIMA, LASAR SEGALL NETO, LESLEY SCARIOLI JUNIOR, NELSON BIZZACCHI SPINELLI, PAULO DE ALMEIDA NOBRE, PEDRO CONDE FILHO, SANTA BARBARA FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES, SANTA BARBARA FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, STAR TWO FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO INVESTIMENTO NO EXTERIOR, SUELY DE OLIVEIRA PIRES e TECA 2 FUNDO DE INVESTIMENTO DE AÇÕES – INVESTIMENTO NO EXTERIOR, é apelado RENOVA ENERGIA S.A.

ACORDAM , em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U. Declaram votos vencedores o 2º e 3º Juízes. Sustentação dos Drs. Thiago Castanheiro Struzani OAB/SP n.º 311.532 e Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto OAB/SP n.º 154.169.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR CIAMPOLINI (Presidente), ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.

São Paulo, 28 de julho de 2021

CESAR CIAMPOLINI

PRESIDENTE E RELATOR

Assinatura Eletrônica

1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Comarca: São Paulo 2ª Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem do Foro Central da Capital MM. Juiz de Direito Dr. Eduardo Palma Pellegrinelli

Apelantes: Paulo de Almeida Nobre, Cícero Kazutoshi Shimano, João

Eduardo Pires Pinheiro de Lima, Lasar Segall Neto, Lesley Scarioli Junior, Nelson Bizzacchi Spinelli, Paulo de Almeida Nobre, Pedro Conde Filho, Suely de Oliveira Pires, Blue Moon Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior, JD Participações Ltda., Santa Barbara Fundo de Investimento em Participações, Star Two Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior e Teca 2 Fundo de Investimento de Ações Investimento no Exterior

Apelada: Renova Energia S.A.

VOTO Nº 23.442

Produção antecipada de provas, ajuizada por acionistas minoritários contra companhia. Ação extinta, sem resolução de mérito, por falta de interesse processual em razão de haver cláusula compromissória no estatuto social da ré. Apelação dos autores.

Falta de interesse processual na busca e apreensão dos livros sociais reconhecida. Do § 1º do art. 100 da Lei 6.404/76, decorre o dever legal da ré de emitir certidões dos assentamentos

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em seus livros a qualquer pessoa, desde em defesa de direitos ou busca de esclarecimento.

Falta de interesse processual na tutela provisória para obstar alienação de ações, pois estranha ao objeto de produção antecipada de provas.

Direito de acionista minoritário ao prévio conhecimento de eventuais prejuízos causados por ilícitos de controlador em conluio com administradores da companhia, com intuito de formar sua convicção sobre haver, ou não, pretensão indenizatória contra tais agentes, e/ou contra a própria companhia, possibilitando, ademais, às partes avaliar seu interesse em eventual autocomposição (CPC, art. 381, II e III).

Previsão legal expressa da legitimidade do acionista minoritário para demandar indenização ao controlador, bastando caucionar eventual sucumbência (art. 246, “caput” e § 1º, b, Lei 6.404/1976), bem assim aos administradores, em caso de inércia da companhia ou por prejuízo próprio (art. 159, §§ 3º e 7º, do mesmo diploma).

Direito de acionista de fiscalizar (art. 109, III) “individual e independentemente do número de ações possuídas pelo acionista, no capital social”. Direito “inerente à própria essência do contrato de sociedade”, portanto intangível. Doutrina de MODESTO CARVALHOSA.

Não bastasse isto, dado o grau de degradação

hoje conhecido do trato dos dinheiros públicos, notórias as dificuldades e conhecida a insuficiência da mera aplicação da Lei das Companhias para coibir a prática de delitos

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como os que os acionistas minoritários buscam conhecer a fundo com o ajuizamento de produção antecipada de provas, foi em boa hora editada a Lei Anticorrupcao (nº 12.846/2013), que coloca o País, nesse campo, na senda das nações mais desenvolvidas. Responsabilidade civil societária pelos atos antissociais de que se trata (desvios de recursos e afronta à moralidade). Necessário diálogo entre as diferentes fontes legais, no caso, a Lei das Anônimas, o Código Civil e a Lei Anticorrupcao, esta última combinada, ainda, com a Lei da Ação Civil Pública por Danos Causados aos Investidores no Mercado Mobiliário (nº 7.913/89). Doutrina de CLÁUDIA LIMA MARQUES.

Parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404/76, que cuida dos deveres dos controladores para com os demais acionistas, dentre eles os de lealdade e responsabilidade, em especial “frente a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender” de “fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social” Norma legal aberta que não se pode aplicar senão a partir de leitura conjunta com as regras de direito positivo normativas de outras disciplinas do direito.

Lei Anticorrupcao das Empresas que, ao tratar da responsabilidade civil das pessoas jurídicas, não mais fez do que explicitar o que se já continha nos princípios gerais de direito "honeste vivere", "alterum non lædere" e "suum cuique tribuere", além de revelar o que decorre do próprio direito de propriedade (Constituição Federal, art. 5º, XXII) e também seguir na linha do que já está em dispositivos de Direito Civil (fonte subsidiária do Direito Comercial), "v.g.", no Código Civil, os arts. 421

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(função social do contrato), 422 (boa-fé contratual), 186 (dever de reparar o ilícito

correspondente ao art. 159 do Código Beviláqua).

Lei da Ação Civil Pública por Danos Causados aos Investidores no Mercado Mobiliário. Previsão de responsabilidade objetiva da própria companhia por ilícitos oriundos de “operação fraudulenta, prática não equitativa, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço de valores mobiliários, omissão de informações relevante por parte de quem estava obrigado a divulgá-la, bem como sua prestação de forma incompleta, falsa ou tendenciosa”. Doutrina de MODESTO CARVALHOSA e FERNANDO KUYVEN. Diploma complementar que veio a combater a insuficiência dos meios usuais de tutela do investidor em ações e outros valores mobiliários, notoriamente hipossuficientes frente às todas poderosas companhias. Doutrina de JOÃO RICARDO FRAGA VIEIRA. Proteção ao acionista investidor ligada a seu direito de ter acesso a todas as informações relevantes.

Companhia que está sendo investigada pela Polícia Federal e pelo Ministério Público na denominada operação “E o vento levou”. Ampla transparência que, além de resguardar direitos dos acionistas, inibirá eventuais práticas delituosas da espécie das que ora se investigam.

Responsabilidade solidária do sócio controlador, e de todos os partícipes do ato fraudulento, pelas perdas e danos sofridas pelo minoritário. O minoritário, na demanda contra ato de abuso de controle do majoritário, não precisa adentrar em prova de índole subjetiva; é suficiente que traga aos autos ato que importe em objetiva

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demonstração do dano. Basta, no exame do ato do sócio administrador, perquirir a existência de “un valore oggettivo e non sogettivo”. O prejuízo sofrido pelo sócio ou por terceiro é imputável “alla società”, mas suas consequências

ressarcimento aos prejudicados recaem também “a carico dell'amministratore” agente. Noutras palavras, respondem o administrador “e la società con lui” pelo ato doloso ou culposo, ressalvada a hipótese de culpa levíssima (GIUSEPPE RAGUSA MAGGIORE).

A cláusula compromissória, mesmo se não fosse o caso de urgência, não afastaria a competência estatal para a produção antecipada de provas. Doutrina de MAZZOLA e ASSIS TORRES. Nesta demanda, o juiz não se pronunciará “sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas” (art. 382, § 2º); não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova; e, sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual norma estruturante do processo civil (art. 8º do CPC/15) , a medida é fundamental para reduzir os notórios e elevados custos de procedimento arbitral.

Sigilo do negócio que não obsta a exibição dos documentos. Exame de efeitos de atos de corrupção cuja investigação pela Polícia Federal e pelo Ministério é notória, o que também leva o Tribunal a deliberar no sentido de amplo acesso à documentação pelos interessados. Pleno “controle social” do que se passa no seio das companhias. Doutrina de MODESTO CARVALHOSA.

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suficiente para que se afirme o dever de informar, dados os elevados padrões de “disclosure” que se devem impor a devedores que se beneficiam do regime recuperacional da Lei 11.101/2005. Amplo fornecimento de informações que serve como mecanismo de proteção contra abusos e condutas ilegais. Doutrina de SHEILA CHRISTINA NEDER CEREZETTI, EMANUELLE URBANO MAFFIOLETTI, FERNANDA NEVES PIVA e GUILHERME SETOGUTI.

Reforma da sentença recorrida. Apelação a que se dá provimento.

RELATÓRIO.

Trata-se de produção antecipada de provas,

ajuizada por Blue Moon Fundo de Investimento Multimercado Crédito

Privado Investimento no Exterior e outros, acionistas, contra a companhia

Renova Energia S.A., extinta, sem resolução de mérito, por sentença que se

lê a fls. 436/440, da lavra do MM. Juiz de Direito da 2 Vara Empresarial e

de Conflitos relacionados à Arbitragem, Dr. EDUARDO PALMA

PELLEGRINELLI, que porta o seguinte relatório:

Vistos .

Trata-se de procedimento de produção antecipada de provas promovido por BLUE MOON FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO INVESTIMENTO NO EXTERIOR e outros, visando à coleta de informações para tentativa de

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art. 381, II e III, do CPC (fls. 01/31).

A petição inicial foi instruída com documentos (fls. 32/156).

O D. Juízo de Direito da 25ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital declarou sua incompetência para processar e julgar a presente ação (fls. 157) e o processo foi redistribuído.

Foi determinada a regularização da representação processual (fls. 164), o que foi cumprido, além de ter havido a emenda da petição inicial (fls. 169/264).

A ré compareceu espontaneamente ao processo para alegar a falta de pressuposto processual e a inexistência dos requisitos para a concessão da tutela de urgência (fls. 265/290), tendo apresentado documentos (fls. 261/412).

Os autores foram intimados para se manifestar nos termos do art. 9º do CPC (fls. 413).

Os autores se manifestaram (fls. 416/427) e apresentaram documentos (fls. 428/435).

É o relatório. Decido.” (fls. 436/437).

De início, assinalou o Magistrado que “o artigo 59 do estatuto da companhia prevê a solução de conflitos por meio de arbitragem (fls. 366/367)”, de forma que há “limites para a atuação do

Poder Judiciário quando as partes pactuam a solução de conflitos por meio de arbitragem, sendo pressuposto (i) que o tribunal não tenha sido

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ou de urgência”.

Consignou, ainda, que, “(e) m que pese às fls. 419 (item "'13"') os autores tenham indicado a existência da urgência, (...) a demanda está fundada nas hipóteses dos incisos II e III do art. 381 do CPC”; todavia, “o CPC de 2015 não qualifica a produção antecipada de provas como medida cautelar, constituindo direito autônomo, independentemente da eventual existência de perigo da demora”.

Asseverou, ainda, que “as hipóteses de cabimento da produção antecipada de provas previstas nos incisos II e III -viabilidade de autocomposição ou prévio conhecimento dos fatos - não justificam a propositura de um procedimento cautelar pré-arbitral em razão, justamente, da ausência de urgência. Nessas situações, o procedimento deve ser proposto diretamente perante o tribunal arbitral. Em que pese tal raciocínio possa eventualmente parecer formalista e contrário à economia processual, há que se reconhecer a inexistência de jurisdição , o que é insuperável”.

Concluiu que falta aos autores interesse processual na demanda em razão dos dispositivos legais invocados.

Apelação dos autores a fls. 443/465.

Argumentam, em síntese, que (a) o Poder Judiciário tem competência, nos termos do art.22-AA da Lei9.3077/1996, para apreciar o pedido de tutela cautelar pré-arbitral, ainda que formulado

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no âmbito de ação de produção antecipada de provas; (b) aconstituiçãoo do Tribunal Arbitral pode levar anos, pondo em risco a produção de provas pretendida; (c) o Poder Judiciário não seria chamado, na ação de origem, a analisar quaisquer das questões abarcadas pela cláusula arbitral, já que somente a produção de provas pretendida é que dirá se há disputa ou controvérsia entre as partes; (d) a exibição de documentos pretendida é direito essencial da minoria (JORGE LOBO, Proteção à Minoria Acionária, RDM 105, pág. 26), além de direito subjetivo dos acionistas não submetido a qualquer quórum quantitativo (MARCELO VON ADAMEK, Abuso de Minoria em Direito Societário, 2010, pág. 40), pelo que o número mínimo de 5% dos acionistas para exigência de exibição dos livros societários, previsto no art. 105 da Lei n. 6.404/1976, não é óbice para o provimento jurisdicional visado; (e) há fortes indícios de que o bloco de controle da Renova (CEMIG, LIGHT e RR PARTICIPAÇÕES) e parte dos administradores teriam desviado, no mínimo, R$ 115 milhões, conforme delação premiada de 877c9e0e , ex-diretor jurídico da apelada, e outros fatos apurados no bojo da operação “E o Vento Levou”, instaurada em 11/4/2019 pela Polícia Federal e pelo Ministério Público, podendo a monta chegar a R$ 652.196.000,00, ou seja, ao valor total do resultado negativo da apelada para o ano de 2014; (f) tais desvios teriam ocorrido, por exemplo, por meio de supervalorização de contratos, operações simuladas etc. ; (g) a apuração interna dos mesmos fatos investigados na operação “E o Vento Levou”, conduzida por Kroll Inc., empresa especializada em investigação corporativa contratada pela Renova no início de 2018, além de morosa, não apresentou qualquer resultado relevante até o momento; (h) há indícios de que o bloco de controle da Renova estaria escondendo, maquiando ou desaparecendo com documentos que poderiam comprovar

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danos à companhia; (i) houve dois eventos que resultaram em queda expressiva do valor das ações da apelada: a venda pela LIGHT de sua participação na companhia pelo preço global de R$ 1,00 e o pedido da companhia de recuperação judicial, demonstrando risco de nova queda caso a CEMIG exerça direito previsto em acordo de acionistas para venda do controle da apelada; (j) tais eventos justificariam, não fosse tudo isso, a urgência da produção antecipada de provas.

Requereram a anulação da sentença apelada com determinação para que o MM. Juízo de origem aprecie os pedidos cautelares de “arresto” da documentação listada a fls. 169/186 e, novamente, a fls. 463/465, de suspensão dos efeitos da alienação das ações detidas pela LIGHT na Renova e de suspensão dos efeitos do pedido de recuperação judicial.

A fls. 473/491, juntou-se cópia de decisão liminar por mim proferida no mandado de segurança nº 2266822-89.2019.8.26.0000, impetrado contra a sentença apelada e que restou convertido em pedido de antecipação de tutela recursal nesta apelação, verbis :

Vistos etc .

Está-se frente a mandado de segurança impetrado contra r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. EDUARDO PALMA PELLEGRINELLI, nos autos de ação de produção antecipada de provas ajuizada por Blue Moon Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior e outros, sócios minoritários da empresa

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Renova Energia S.A., contra a companhia, verbis :

(...) [reprodução da sentença apelada, já feita acima]

Expõem e alegam os impetrantes, em síntese, que (a) a ação de produção antecipada de provas é preparatória à instituição do procedimento arbitral, tendo sido ajuizada para a obtenção de documentos sociais a fim de tomarem conhecimento dos fatos verdadeiramente ocorridos na Renova, correlacionados à atuação de seus administradores e do Bloco de Controle (CEMIG, LIGHT E RR Participações); (b) em abril de 2019, foi deflagrada a Operação 'E o Vento Levou' pela Polícia Federal e pelo Ministério Público, cujo objetivo é a apuração de atos ilícitos praticados na Renova; (c) já foi levada a público a informação de que dos R$ 810 milhões aportados pela CEMIG na Renova, ao menos R$ 115 milhões teriam sido desviados para terceiros, por meio da supervalorização de contratos; (d) em delação premiada realizada por 877c9e0e , contratado pela Renova poucos dias antes da prática da suposta operação criminosa, este afirmou que, na compra da participação no Parque dos Ventos, R$ 40 milhões foram acrescidos ao valor original do negócio (R$ 105 milhões) para que o restante fosse repassado a terceiros; (e) 877c9e0e também disse que outros R$ 10 milhões foram desviados diretamente da Renova para pagamento de serviços não realizados; (f) há fundado receio de que o bloco de controle da Renova esteja agindo para esconder documentos que possam revelar a ocorrência de danos à companhia e aos seus acionista; (h) após deflagração da Operação, em 14 de outubro de 2019, a LIGHT vendeu, pelo valor de R$ 1,00, a totalidade de suas ações na Renova, que representavam 17,7% do capital social, ao GC I Fundo de Investimentos em Participações Multiestratégica; (i) depois da venda das referida ações, a Renova apresentou pedido de recuperação judicial; (j) nos termos do acordo de acionistas da Renova, celebrado entre a LIGHT, RR Participações e CEMIG, esta última, detentora de 36,23% do capital social, poderá ainda exercer o direito de venda conjunta, de modo que o

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controle da Renova poderia ser quase que completamente alterado; (k) os prejuízos aos acionistas são evidentes, já que as ações da companhia registraram uma baixa de quase 21%; (l) a r. decisão proferida deixou de analisar o pedido de tutela de urgência formulado pelo autores, negando a prestação jurisdicional garantida pelaConstituição Federall; (m) é cabível a produção antecipada de provas, havendo, ou não, cláusula compromissória; (n) o § 4º do art. 64 do CPC prevê expressamente a possibilidade de apreciação da tutela de urgência pelo Juízo incompetente e o art. 22-A da Lei 9.307/96 autoriza que as partes recorram ao Judiciário para a concessão de tutela de urgência, antes de a arbitragem ser instaurada; (o) deve haver a imediata suspensão dos efeitos da alienação das ações detidas pela LIGHT até a conclusão de perícia para apuração dos danos causados aos acionistas.

Requerem tutela antecipada para “'determinar a suspensão IMEDIATA dos efeitos da alienação de ações detidas pela LIGHT na RENOVA à CGI, pelo valor irrisório de R$ 1,00 (um real), e do Pedido de Recuperação Judicial proposto pela RENOVA, até a conclusão da perícia nos documentos sociais, para apuração dos danos causados aos acionistas'”.

A final, pedem a concessão da segurança, confirmando-se a tutela antecipada.

Petição dos impetrantes a fls. 500/506, informando que interpuseram apelação contra a r. sentença e requerendo o recebimento do mandado de segurança como pedido de tutela recursal .

Pleiteiam a suspensão imediata dos efeitos da alienação de ações detidas pela LIGHT na RENOVA à CG e do pedido de recuperação judicial feito pela Renova até a conclusão da perícia.

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até a presente data, acompanhado dos respectivos comprovantes de pagamento: (a) contratos de aquisição de equipamentos ou serviços, cujo valor total supere R$ 1.000.000,00, assim considerado o valor total do contrato ou o valor da soma das ordens de serviços; (b) todo e qualquer contrato, independentemente do valor, eventualmente celebrado com partes indicadas na investigação em andamento; (c) contratos de mútuo celebrados com acionistas e administradores; (d) contratos de aquisição de participação societária e investimentos; (e) contratos de locação celebrados com os proprietários de terras em que estão instalados os parques eólicos e as pequenas centrais hidrelétricas; (f) compromissos bancários celebrados pela Renova para captação de valores; (g) contratos de venda dos ativos da companhia em valor superior a R$ 5.000.000,00; (h) contratos celebrados com a empresa Kroll Inc.; (i) contratos celebrados com escritórios de advocacia e relatórios atualizados dos processos ou projetos desenvolvidos com envolvimento destes; (j) livros societários e cópias de manifestações de voto e de protesto dos acionistas e dos administradores, em assembleias gerais ordinárias e extraordinárias, bem como em reuniões de conselho; (k) comprovação da destinação e uso das reservas da companhia; (l) documentos de contratação da Diretoria Estatutária ouCLTT, acompanhados dos comprovantes de pagamentos de pro labore , premiações, bonificações, dentre outros repasses de valores eventualmente realizados em favor destes; (m) relatórios preliminares e eventuais relatórios finais de investigação interna na Renova, suas controladas e/ou subsidiárias e de sua controladora CEMIG, acerca das operações apontadas como criminosas na Operação “'E o vento levou'”, envolvendo diretores, acionistas e membros do conselho da companhia, de suas controladas e subsidiárias.

É o relatório. Passo a decidir.

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concederá mandado de segurança quando se tratar: (...) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo'”.

Acolho, portanto, o pedido dos impetrantes formulado a fls. 500/506, convertendo-se o mandado de segurança em pedido de tutela recursal, medida adequada para o que eles pleiteiam.

Pois bem.

O § 4º do art. 1.012 prevê que o relator pode suspender a eficácia da sentença se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de grave dano ou de difícil reparação.

Em que pese a lei prover apenas acerca de atribuição de efeito suspensivo, cabível o deferimento de antecipação da tutela recursal (efeito ativo), quando presentes os requisitos legais para tanto.

Leia-se lição de CASSIO SCARPINELLA BUENO:

'O § 3º do art. 1.012 prevê a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo à apelação que não o tem, inclusive àquelas previstas pela legislação processual extravagante, observando-se os referenciais contidos no § 4º do art. 1.012. (....) é irrecusável o entendimento de que pode o apelante buscar a concessão do chamado 'efeito ativo' a seu recurso, significando, em termos bem diretos, o proferimento da decisão não concedida na primeira instância e a viabilidade de sua fruição imediatamente.' (Manual de Direito Processual Civil, 3ª ed., pág. 724; grifei)

No caso, de se deferir parcialmente a antecipação da tutela recursal requerida.

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antecipada de provas, data venia do ilustre Juiz de Direito prolator da r. sentença apelada, não vejo aí qualquer óbice.

Durante a vigência do Código Buzaid, a produção antecipada de prova era disciplinada como medida cautelar. Contudo, com o advento do CPC/2015, passou a ser admitida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Veja-se, a este respeito, doutrina de FREDIE DIDIER et alli :

'O CPC - 1973 previa três espécies de ações probatórias: a produção antecipada de prova, que se fundava em urgência e se restringia às provas oral e pericial; a justificação, que dispensava a urgência e se restringia à prova testemunhal; a ação de exibição de documento (que era prevista no rol dos meios de prova e como 'ação cautelar').

O CPC atual fundiu (unificou) a produção antecipada de prova e a justificação, em um único procedimento, em que se permite a produção de qualquer prova, independentemente da demonstração de urgência. Além disso, o CPC atual previu a ação de exibição de documento ou coisa apenas no rol dos meios de prova e não mais como ação cautelar, no que agiu muito bem.' (Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 10ª ed., pág. 148) .

No presente caso, muito embora a produção antecipada de prova tenha fundamento no art. 381, II e III, do CPC, por meio da qual 'os Autores desejam tomar conhecimento, mediante a apresentação de documentos e realização de prova pericial, dos fatos verdadeiramente ocorridos na RENOVA', em diversas passagens é apresentado o caráter urgente da medida, 'diante da sua grave situação econômico-financeira (com dívida no valor de R$ 3,1 bilhões, nos termos do Pedido de Recuperação Judicial) e constante desvalorização das ações' da companhia (fl. 180).

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A possibilidade de o Poder Judiciário apreciar demandas fundadas na urgência decorre do art. 22-A da Lei 9.307/96.

Por outro lado, ainda que se entenda que se trata de produção antecipada de prova sem o requisito da urgência, há quem, mesmo nesta hipótese, admita a competência do Judiciário.

A respeito, leia-se lição de MARCELO MAZZOLA e RODRIGO DE ASSIS TORRES:

'A questão se torna mais delicada quando não existe nenhum ajuste específico na convenção de arbitragem e não se trata de uma produção antecipada de prova de natureza cautelar, mas sim daquelas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 381 do CPC/15. (...)

Entendemos, porém, que o ajuizamento da produção antecipada de prova é perfeitamente possível e não viola a jurisdição arbitral.

Primeiro, porque, no procedimento em questão, o juiz não se pronunciará 'sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas' (art. 382, § 2º). Ou seja, não há vencido e vencedores, e tampouco a formação de coisa julgada. Trata-se, na verdade, de uma atividade que faz lembrar o disclosure do direito norte-americano. Ademais, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário (art. 382, § 4º), o que confirma a intenção do legislador de não burocratizar o procedimento.

Segundo, em razão do caráter dúplice da produção antecipada de prova, capaz de beneficiar tanto o requerente como o requerido. Com efeito, quando o juiz defere a medida, não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova. Significa dizer que, ao menos neste momento processual, não existe prejuízo para qualquer das partes e não

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há que se falar em desequilíbrio, desigualdade ou ausência de paridade de armas.

Terceiro, porque a prova a ser produzida de forma antecipada pode ter um escopo maior do que aquele objeto da convenção arbitral e envolver outras pessoas interessadas (art. 382, § 1º), corroborando a utilidade da medida.

Quarto, e último, porque, sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual como norma estruturante do processo civil (art. 8º do CPC/15), a medida é fundamental para reduzir custos. Imagine-se, por exemplo, uma convenção arbitral em que o objeto do conflito seja a exploração de jazidas de minério de ferro em determinada região do país. Suponhamos que não haja discussão quanto à exploração em si, mas as partes divirjam quanto ao território objeto da atividade, com acusação de invasão de área alheia.

Nessa hipótese, uma perícia prévia poderia facilmente atestar se teria havido a alegada invasão ou não, permitindo, assim, eventual autocomposição inclusive através de mediação extrajudicial, ou até mesmo evitar o ajuizamento do processo arbitral (suponhamos que não se constate tal invasão), tornando despicienda a contratação de novos advogados, árbitros e pareceres, sem falar nos elevados custos da Câmara Arbitral escolhida.

É claro que, sendo ajuizado o processo arbitral, o árbitro, a princípio, não estará vinculado àquela prova produzida no Judiciário, podendo determinar novamente a sua realização, se assim entender (art. 22 da Lei nº 9.307/96), mas, no mínimo, o material produzido servirá como prova emprestada (art. 372 do CPC/15).'” ( A produção antecipada de prova viola o juízo arbitral?, https://www.jota.info/opiniao-eanalise/artigos/a-producao-antecipada-de-prova-violaojuizoarbitral-16112017; grifei)

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'Em princípio, as ações probatórias autônomas relativas a determinado litígio estão abrangidas pela convenção arbitral para ele estipulada. Então, não havendo urgência que impedisse aguardar-se o início da arbitragem, a produção antecipada da prova para fins não cautelares normalmente deveria ser feita em processo arbitral específico para tal fim. Mas podem existir fatores que concretamente justifiquem a antecipação probatória perante a autoridade judiciária. É o que se dá, entre outros casos, quando apenas a própria produção da prova permitirá ao requerente definir os exatos contornos de sua pretensão, inclusive para saber se ela está efetivamente abrangida pela convenção arbitral. Outro exemplo tem-se em casos em que, diante de indicativos concretos, sabe-se de antemão que haverá negativa de colaboração ou resistência à produção probatória, de modo a exigirem-se medidas coercitivas que apenas poderiam ser determinadas, em qualquer caso, pelo juiz estatal (Lei 9.307/1996, art. 22, §§ 2.º e 4.º). Nessa hipótese, parece razoável que a medida de produção antecipada seja desde logo requerida judicialmente. Além disso, pode haver situações em que a produção probatória que se pretende antecipar é extremamente singela e de curta duração (por exemplo, ouvida de uma única testemunha), de modo que seria desproporcional, por sua extrema onerosidade, complexidade e demora, constituir um tribunal arbitral apenas para isso. Também em tais casos justifica-se a competência judiciária'. ( Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015, Revista de Processo, vol. 260, 2016; grifei ).

Note-se que, em momento algum, em sua contestação, a sociedade ré, que se recusa a fornecer aos autores os documentos requeridos, afirma que as informações tenham sido disponibilizadas. Daí ser justificada a intervenção do Poder Judiciário.

É certo que os requerentes, na qualidade de acionistas, têm a prerrogativa de requerer e examinar todos os documentos da sociedade. É direito que lhes dá o art. 109, III, da Lei 6.404/76. 'O direito de fiscalizar a gestão social é

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outro direito individual que, à falta de previsão diversa, realiza-se pela inspeção ou análise direta dos documentos, registros contábeis e demais dados da escrituração da sociedade, a qualquer tempo, à conveniência do sócio'; noutras palavras, '[a] todos os sócios, sem exceção, é assegurado o direito de fiscalizar os atos de gestão praticados pelos administradores da sociedade que participam.' (ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES NETO, Direito de Empresa, 7 ed., pág. 224). 'O acionista tem o direito, que lhe confere a ação, de fiscalizar, na forma prevista em lei, a gestão dos negócios sociais (art. 109, III). Como explica VALVERDE (1953, v. II, n. 381) 'o acionista tem sempre o direito de exigir, quer para defender os seus próprios interesses, quer para defender os interesses comuns a todos os acionistas, que a sociedade funcione regularmente, dentro da lei e dos estatutos, para a consecução do seu objetivo'. O direito de fiscalizar é essencial em qualquer sociedade, e a LSA estabelece regime especial, que o adapta às peculiaridades da companhia.' (ALFREDO LAMY FILHO e JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA, Direito das Companhias, 2ª ed., pág. 235) .

Ademais, os documentos solicitados se revelam, em princípio, necessários para se aferir se houve, ou não, danos à companhia, além dos já apurados na Operação deflagrada pela Polícia Federal.

Defere-se , então, pelo exposto, efeito ativo para antecipação probatória .

Por outro lado, não merecem ser apreciados os pedidos de suspensão da recuperação judicial e dos efeitos da alienação das ações detidas pela LIGHT na Renova à CGI pelo valor de R$ 1,00, por serem, em princípio, estranhos à produção antecipada de prova.

Além disso, a mera existência de acordo de acionistas envolvendo a LIGHT e a CEMIG, acionista detentora de detentora de 36,23% do capital social, por meio do qual esta última pode exercer o direito de venda conjunta, não resulta diretamente em quaisquer prejuízos aos requerentes, que do acordo, aliás, não são parte.

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Portanto, defiro parcialmente a antecipação da tutela recursal, determinando que a Renova apresente os documentos listados a fls. 504/506.

Prazo para tanto: 15 dias, devendo ser formados pela interessada autos suplementares para recebimento dos papéis, de modo a não ser retardada a oportuna subida dos autos principais a este Tribunal.

Oficie-se.

A seguir, providencie a zelosa Serventia as cabíveis anotações no tocante ao recebimento do mandado de segurança como pedido de tutela antecipada recursal.

Intimem-se.” (fls. 473/491).

Contrarrazões a fls. 494/523.

Expõe e argumenta a Renova, preliminarmente, que (a) o Poder Judiciário é absolutamente incompetente para a ação de origem em razão de cláusula compromissória, prevista no art. 59 do estatuto da companhia (fls. 366/367), de não haver urgência no pedido de produção antecipada de provas em questão a justificar a concessão de tutela cautelar, já que atinente a fatos ocorridos entre 2014 e 2017, que nada teriam de ilícitos, e, por fim, não são cautelares as ações previstas nos incisos II e III do art. 381 do CPC, que embasam esta demanda; (b) ilegitimidade ativa dos apelantes, já que, enquanto minoritários titulares de menos de 5% das ações da companhia, não podem ajuizar ação

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indenizatória contra administradores ou controladores da companhia; (c) inépcia da petição inicial por ausência de especificação dos fatos sobre os quais deve recair a produção de provas pretendida, bem assim por pleitear mais documentos do que os estritamente necessários para apuração dos supostos ilícitos danosos à companhia praticado por antigos administradores, quais sejam, a venda do complexo eólico Alto Sertão II, a frustração da venda do complexo eólico Alto Sertão III à Brookfield e irregularidades em adiantamentos de recebíveis junto a clientes (fls. 504/505); (d) falta de interesse processual no pedido de “arresto” dos livros da companhia, que devem, por lei, permanecer em sua sede; (e) impossibilidade jurídica do pedido para obstar a alienação das ações do bloco de controle, já que a LIGHT e a CEMIG não são parte no processo.

Sustenta, no mérito, que (f) todos os supostos ilícitos, descritos na exordial, dizem respeito a seus antigos administradores, pelo que, se algum dia existiu, não mais há, todavia, atualmente, risco de ocultação, eliminação ou dano de documentos; (g) no início de 2018 (fl. 11), a nova administração, por iniciativa própria, contratou a Kroll Inc., empresa especializada em investigação corporativa, e o escritório Lefosse ( Linklaters ) para auditarem a administração anterior da companhia; (h) comprovou a evolução desta complexa investigação (fls. 300/320), que envolve atos de inúmeras pessoas, praticados dentro e fora do Brasil, por mais de cinco anos; (i) a companhia já tem uma comissão de investigação integrada por membros do conselho de administração e do conselho fiscal independentes e eleitos pelos minoritários (fl. 503); (j) a regra, em sociedades anônimas, é o sigilo da documentação societária, sendo que o direito de fiscalização deve ser exercido, a princípio, pelo

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conselho fiscal, sem prejuízo de os acionistas (art. 109, III, da Lei n. 6.404/1976) poderem fazê-lo durante a prestação de contas dos administradores em assembleia ordinária de acionistas (art. 157, § 1º, e), quando da constituição do conselho fiscal (art. 163) ou quando representem, no mínimo 5% do capital social, hipótese em que poderão pleitear, judicialmente, em caso de suspeita de ilícitos, a exibição total dos livros da companhia, não sendo quaisquer destas a hipótese dos autos (art. 105); (l) a documentação pleiteada (fls. 463/464) envolve informações estratégicas e sensíveis da companhia ( e.g. , práticas comerciais, preços, prazos, negociações, políticas de concessão de crédito e desconto, segredos empresariais em geral etc. ); (m) a exibição pretendida implica violação do dever de tratamento igualitário entre os acionistas da companhia, pois os apelantes teriam acesso a informações que os demais acionistas não têm; (n) a exibição dos documentos em questão demandaria alocação elevada de recursos humanos, indispensáveis à recuperação da companhia neste momento, além de implicar risco às investigações em curso em razão de potenciais vazamentos.

Interposto recurso contra a decisão de

fls. 533/538, reconsiderei a tutela recursal concedida, verbis :

“Vistos etc.

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática de fls. 509/527, pela qual deferi parcialmente antecipação de tutela à apelação interposta por Blue Moon Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior e outros contra sentença de extinção sem resolução de mérito de produção antecipada de provas por eles ajuizada

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contra Renova Energia S.A.

Determinei que a Renova apresentasse os documentos solicitados pelos autores a fls. 504/506, no prazo de 15 dias.

Expõe e alega a ré, ora agravante, em síntese, que (a) não há periculum in mora na pretensão dos agravados, já que os contratos solicitados remetem ao ano de 2014 e a companhia possui um Conselho Fiscal devidamente instalado e em funcionamento; (b) houve aconstituiçãoo de uma Comissão de Investigação para apuração dos fatos ocorridos na gestão passada, a qual conta com a participação de membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal eleitos para representar os minoritários; (c) foram contratados para apuração de eventuais ilícitos a Kroll, tida, pelos próprios agravados, como uma das mais especializadas empresas de investigação do mundo, e o escritório Lefosse; (d) por possuírem menos de 2% do capital social da Renova, os autores não têm legitimidade para ajuizar ação de responsabilização contra os antigos administradores; (e) a exibição dos documentos pode prejudicar irreversivelmente os segredos empresariais da companhia, suas estratégias comerciais perante fornecedores e clientes; (f) a sentença está em consonância com a jurisprudência das Câmaras Empresariais; (g) a exibição de documentos deve ser limitada ao estritamente necessário; (h) o sigilo da companhia é fundamental para a preservação da empresa; (i) a liminar concedida pode prejudicar a companhia que está em recuperação judicial e enfrenta sérias dificuldades; (j) a ordem de exibição de documento é irreversível.

Pede a suspensão da ordem de exibição até o julgamento pela Câmara deste agravo interno. Subsidiariamente, requer que a exibição fique limitada aos documentos cujos atos são questionados na inicial da produção antecipada de prova.

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Assiste razão à agravante.

Efetivamente, a ordem de apresentação dos documentos tem caráter irreversível, posto que, após efetivada, não é mais possível retornar ao estado anterior.

A respeito da impossibilidade de deferimento de antecipação de tutela, quando verificada a irreversibilidade, doutrina FREDIE DIDIER:

'De acordo com o art. 300, § 3º, CPC, 'a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão'.

Cumulativamente como preenchimento dos pressupostos vistos no item anterior [ fumus boni iuris e periculum in mora ], exige-se que os efeitos da tutela provisória satisfativa (ou antecipada) sejam reversíveis, que seja possível retornar-se ao status quo ante caso se constate, no curso do processo, que deve ser alterada ou revogada. Essa é marca da provisoriedade/precariedade da referida tutela.

Já que a tutela provisória satisfativa (antecipada) é concedida com base em cognição sumária, em juízo de verossimilhança sendo passível de revogação ou modificação-, é prudente que seus efeitos sejam reversíveis. Afinal, caso ela não seja confirmada ao final do processo, o ideal é que se retorne ao status quo ante, sem prejuízo para a parte adversária.

Conceder uma tutela provisória irreversível seria conceder a própria tutela definitiva uma contradição em termos. Equivaleria a antecipar a própria vitória definitiva dos autos, sem assegurar ao réu o devido processo legal e o contraditório, cujo exercício, 'ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo'. (Curso de

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Direito Processual Civil, 10ª ed., págs. 599/600) .

Deste modo, prudente a revogação da antecipação de tutela recursal anteriormente deferida, devendo o recurso de apelação ser recebido apenas em seu efeito devolutivo.

Reconsidero , posto isso, a decisão agravada (§ 2 do art. 1.021 do CPC).

Oficie-se.

Intimem-se.” (fls. 533/538)

Os apelantes e a apelada se opuseram ao

julgamento virtual, respectivamente à fl. 543 e à fl. 545.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO.

Inicialmente, acolho as preliminares de falta de interesse processual nos pedidos de “arresto” quis-se dizer busca e apreensão dos livros da companhia e de proibição da alienação das ações do bloco de controle.

Tem razão a ré quanto à falta de interesse processual na busca e apreensão dos livros sociais sobre os quais pretendem os autores produzir provas. Estes devem ficar na posse da companhia, facultado aos interessados, na forma da lei, examiná-los e deles

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obter certidões.

Assim, o § 1º do art. 100 da Lei 6.404/1976:

Art. 100. A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades legais:

I - o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação: (...)

II - o livro de 'Transferência de Ações Nominativas', para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes;

III - o livro de 'Registro de Partes Beneficiárias Nominativas' e o de 'Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas', se tiverem sido emitidas, observando-se, em ambos, no que couber, o disposto nos números I e II deste artigo;

IV - o livro de Atas das Assembléias Gerais;

V - o livro de Presença dos Acionistas;

VI - os livros de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver, e de Atas das Reuniões de Diretoria;

VII - o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal.

§ 1º A qualquer pessoa, desde que se destinem a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobiliários, serão dadas certidões dos assentamentos

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constantes dos livros mencionados nos incisos I a III, e por elas a companhia poderá cobrar o custo do serviço, cabendo, do indeferimento do pedido por parte da companhia, recurso à Comissão de Valores Mobiliários. (...)”

Permanecendo os livros na posse da companhia, exerça quem tenha legítimo interesse em vê-los ou copiá-los os direitos decorrentes do dispositivo acima.

Reconheço, ainda, a falta de interesse processual no pedido para obstar a alienação das ações do bloco de controle, haja vista que, como já fundamentado na liminar concedida e, ao depois, revogada dada sua irreversibilidade, trata-se de pedido estranho ao objeto da ação de produção antecipada de provas.

De resto, a apuração de eventuais prejuízos em nada seria afetada pela alienação do controle, já que, reconhecido o direito à prova, caberia ao novo controlador colaborar para que a administração cumprisse com a exibição judicial.

Por outro lado, afasto a preliminar de inépcia da petição inicial. Está bem claro que os acionistas pretendem periciar a gestão dos administradores e o exercício do controle no período de 2014 e 2018, bem assim que os documentos em questão estão relacionados àquela gestão. O pedido é apto, posto que, em sendo recebido in status assertionis, conecta-se a eventos ilícitos que podem ter causado danos à companhia e, portanto, ser indenizáveis.

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Tão é assim que, de resto, a companhia pôde muito bem se defender, como se vê de suas igualmente bem elaboradas peças processuais, a começar, nestes autos, por aquela que redundou na revogação da liminar a princípio concedida.

Pois bem.

Superadas as questões preliminares e adiantando que aquelas atinentes à legitimidade ativa e à competência do Juízo estatal para a demanda, ainda que processuais, serão examinadas no contexto do mérito recursal, com o qual se entrelaçam, passa-se a este.

E, aí, de meritis , é o caso de reforma da sentença apelada, tal como parecia a este relator em exame inicial, quanto se deferiu antecipação de tutela recursal (em decisão, como visto, posteriormente reconsiderada à única consideração da irreversibilidade na medida).

Tem os autores, acionistas, por dois fundamentos jurídicos , direito à prova que pretendem produzir. Primeiramente a própria Lei das Companhias; depois, com base na Lei Anticorrupcao, combinada com a Lei da Ação Civil Pública por Danos Causados aos Investidores no Mercado Mobiliário.

Por ambos os fundamentos legais, poderiam ajuizar, como ajuizaram, esta produção antecipada de provas, contra os

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administradores e os controladores da companhia (com base na primeira

normatividade) e, ainda, contra a própria companhia (com fulcro na segunda).

O direito de agir fundado na Lei das

Companhias (nº 6.404/76).

Não é exato não haver possibilidade de acionistas com menos de 5% do capital social ajuizarem ação indenizatória contra administradores ou controladores, dado o disposto no art. 159 e seus §§. É

o que decorre do §§ 3º e 7º do dispositivo, verbis :

Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. (...)

§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral. (...)

§ 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.”

E também do art. 246 e seu § 1º, b, a saber:

Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.

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§ 1º A ação para haver reparação cabe: (...)

b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente. (...)”

A Lei das Companhias, de resto, tem também o art. 109:

Art. 109. Nem o estatuto nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos direitos de: (...)

III fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais. (...)”

Trata-se o de fiscalizar de direito individual do acionista, ao qual não se pode nem mesmo renunciar, direito imutável, derivado da lei, exercitável “individual e independentemente do número de ações possuídas pelo acionista, no capital social”. Direito “inerente à própria essência do contrato de sociedade”, portanto intangível (MODESTO CARVALHOSA, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 2 vol., 6 ed., págs. 418/419).

“O caráter eminentemente capitalista da companhia pressupõe”, normalmente, que o exercício desse direito “deve originar-se de um efetivo interesse patrimonial, na melhor condução dos negócios socais, no interesse do próprio acionista e no comum de todos”, prossegue CARVALHOSA, invocando VALVERDE. Assim também, com apoio na mesma lição clássica, MARCELO BARBOSA, Direito das

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Companhias, coordenação de ALFREDO LAMY FILHO e JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA, 2 ed., pág. 235.

“Os direitos de informação, de fiscalização e de inspeção, e correspondentes direito de ação, exercidos pelos acionistas individualmente ou na qualidade de minoritários, fundam-se no princípio da verificação da legalidade e da legitimidade (abuso ou desvio de poder) dos atos praticados pelos órgãos da companhia e pelos controladores”, ainda é a doutrina de CARVALHOSA (ob. cit., pág. 435), citando, mais adiante (pág. 438), julgado do Tribunal de Justiça do Paraná que admitiu, sob tal fundamento, “a possibilidade de o acionista requerer a nomeação judicial de perito auditor para verificar a exatidão das demonstrações financeiras da empresa” (Ap. Cível 102386500, relator o Desembargador BONEJOS DEMCHUK; grifei).

Com o endosso de MARCELO BARBOSA (ob. cit., pág. 237), NELSON EIZIRIK doutrina no sentido de ter o acionista direito de auditar fatos relevantes e operações realizadas pelos administradores. “Um dos princípios fundamentais da regulação das companhias abertas é o de que o investidor estará protegido na medida em que lhe sejam prestadas todas as informações relevantes”. Em apoio à sua assertiva, EIZIRIK cita v. acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Ap. Cível 0037100-45.2004.8.19.0001, relator Desembargador FERNANDO CABRAL):

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atender aos pedidos de esclarecimentos dos acionistas, não podendo recusarse a respondê-los, invocando o sigilo profissional, sob pena de ficar caracterizado o cerceamento do direito essencial do acionista de fiscalizar a gestão dos negócios sociais” (A Lei das S/A Comentada, 2 ed., págs. 153/155).

E há também o parágrafo único do art. 116 da Lei das Companhias, mencionado pelo art. 246, acerca dos deveres de lealdade e responsabilidade do controlador perante a própria companhia, os demais

acionistas, os que nela trabalham e a comunidade em que atua:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: (…)

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”

E ainda há o art. 117 (“O acionista controlador

responde por danos causados por atos praticados com abuso de poder.”), igualmente conectado ao art. 246, a respeito do qual NELSON EIZIRIK anota ser normalmente difícil a caracterização da atuação abusiva do

acionista controlador, posto “deve haver a prova do dano efetivo por ele causado à sociedade ou a seus acionistas, devendo a lesão ser concreta e atual” (A Lei das S/A Comentada, vol. I, pág. 685). Certo, porém, que, nas

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circunstâncias objetivas do caso concreto que decorrerá, ou não, a

afirmação da fraude perpetrada pela maioria:

“Pergunta-se se, para a caracterização da ilicitude de tais atos, é mister provar que o agente teve a intenção de prejudicar, ou de fraudar a aplicação da lei, ou se, pelo menos, teve a consciência desse resultado. Em muitos casos, esse intento elusivo ou predatório é de fácil demonstração. Em outros, contudo, a prova, revela-se diabólica. O que importa, segundo a melhor doutrina, é a análise dos elementos objetivos da situação criada ou do ato praticado; da finalidade da norma e do resultado concretamente obtido pelo agente. O intento elusivo ficará, assim, demonstrado re ipsa , ou melhor, a sua demonstração não constitui operação distinta da análise dos elementos objetivos de fato.” (O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 2ª ed., págs. 292/293; grifei).

Enfim, o modelo societário brasileiro da Lei das Anônimas, tal qual se vê acima e como bem aponta JOSÉ ROMEU GARCIA DO AMARAL, tem por finalidade, dentre outras, “impedir a

prática abusiva do poder de controle pelos acionistas ou a prática de atos desleais, contrários ao interesse social, com desvio de finalidade ou ilícitos pelos administradores” (A Proteção aos Credores nas Sociedades

Anônimas e a Responsabilidade dos Administradores, in: Governança Corporativa Avanços e Retrocessos, coord. de MARISTELA ABLA

ROSSETTI e outros, pág. 434; grifei).

Tem-se como certo, portanto, que, mesmo com

menos do que os 5% do § 4º do art. 159 da Lei 6.404/76, o acionista pode demandar por perdas e danos o administrador e os controladores. Mais

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O direito de agir fundado na

Lei Anticorrupcao (nº 12.846/2013) c/c a Lei da Ação

Civil Pública de Responsabilidade por Danos

Causados aos Investidores no Mercado de Valores

Mobiliários (nº 7.913/89).

Na hipótese, observa-se dos graves fatos narrados pelos autores, todos relacionados à investigação pela Polícia Federal e pelo Ministério Público na Operação “E o Vento Levou”, que seu efetivo conhecimento é imprescindível para que possam os autores formar sua convicção, inclusive, sobre pretensão que tenham em face da própria companhia, e não apenas contra o bloco de controle (CEMIG, Light e RR Participações) e os administradores no período alvo (2014 a 2018).

Como se sabe, com a edição da Lei Anticorrupcao das Empresas (nº 12.846/2013), assim se definiu a responsabilidade civil das pessoas jurídicas:

Art. 1 Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. (...)”

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praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.”

Segue, no art. 5º, o rol de atos lesivos à administração capitulados pela lei:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

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d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.”

Diga-se, de pronto, que o direito do acionista de fiscalizar, na forma do antes abordado art. 109, III, da Lei nº 6.404/76, os atos da companhia, antes da Lei Anticorrupcao, já decorria de princípios

gerais de direito ( honeste vivere, alterum non lædere, suum cuique tribuere ), do direito de propriedade afirmado na Constituição Federal (art. 5 , XXII) e de dispositivos de direito comum, v.g. , no Código Civil, os arts.

421 (função social do contrato), 422 (boa-fé contratual), 186 (dever de reparar o ilícito correspondente ao art. 159 do Código Beviláqua).

É certo que o Direito Comercial tem fundamentos

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conforme o Direito Civil (a respeito, PAULA FORGIONI, Ainda sobre as peculiaridades da interpretação dos contratos comerciais, em Contrato de Distribuição, 3 ed., pág. 339). Sucede, que, também em Direito Comercial, se recorre aos princípios, que “embasam as regras e lhes são hierarquicamente superiores, configurando, pois, todo o sistema”, desempenhando “papel fundamental na interpretação do direito e dos atos jurídicos, porque a exegese deve obedecer aos vetores que conformam o ordenamento” (FORGIONI, ob. e loc. cits.).

Como está na doutrina clássica de J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, cit. por PEDRO MARCOS NUNES BARBOSA, Direito Civil da Propriedade Industrial, 3ª ed., pág. 91, enfim, às vezes será no Direito Civil, ou melhor, no direito comum, que o intérprete buscará a melhor inteligência de conceitos de Direito Comercial.

Em suma, o que sucedeu de prático para o aplicador do direito empresarial, a partir da edição da Lei 12.846/2013, isto sim, foi a criação, no âmbito cível, de mecanismos de facilitação da apuração da responsabilidade da companhia, que nunca se negou ser plena, perante os acionistas, terceiros, ou a Administração, mecanismos que podem ser invocados pelos interessados, mormente quando, como aqui sucede, a ré é investigada pela Polícia Federal.

Dado o grau de degradação hoje conhecido

do trato dos dinheiros públicos nas contratações feitas com empresas privadas (e também para que o Brasil se alinhasse às legislações dos países do primeiro mundo), foi necessária a edição da Lei 12.846/2013, visando a

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coibir a prática de delitos como os que os autores, acionistas minoritários, buscam conhecer a fundo com o ajuizamento da presente produção antecipada de provas. Não precisam se escorar apenas Lei das Companhias; podem fazê-lo também com apoio na Lei Anticorrupcao.

Leia-se uma vez mais MODESTO CARVALHOSA, um dos primeiros a se deter no exame da nova lei (Considerações sobre a Lei Anticorrupcao das Pessoas Jurídicas): os novos dispositivos decorrem dos princípios. Trata-se de verificar como deveria “a pessoa jurídica ter se comportado diante das circunstâncias concretas de seu relacionamento com o Poder Público em cada caso particular, cuja antijuridicidade está elencada no art. 5 ” (pág. 37).

Antes, fez-se menção, neste voto, à regra do parágrafo único do art. 116 da Lei das Sociedades Anonimas, que enumera os deveres do acionista controlador, para que se cumpra a função social da companhia e para que se atendam às necessidades da comunidade em que atua. Volta-se ao tema. O dispositivo é típica norma aberta ( soft law ) que, para ser aplicada em seus notórios propósitos moralizantes, necessita interagir com leis que disciplinam outros ramos do direito.

A seu respeito, doutrina CALIXTO SALOMÃO FILHO:

“Nessa perspectiva jurídica do conhecimento, o direito empresarial ganha importância e sentido totalmente novos. Não pode mais o direito empresarial ser meramente passivo observador e receptor dos dados da vida

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empresarial. Ao transformar esses dados em valores influencia o próprio conhecimento da vida econômica. (...)

Isso leva a uma versão muito mais moderna e flexível do velho institucionalismo, a teoria organizativa. Talvez uma das mais importantes tendências atuais do direito societário esteja na tentativa de internalização dos interesses aparentemente externos e conflitantes com a sociedade e redefinição do interesse social a partir daí. (...)

Finalmente, a preocupação com a correta definição da inter-relação entre o direito societário e outras disciplinas, como o próprio direito regulatório, o direito ambiental ou o direito antitruste decorre dessa linha de pensamento.” (O Novo Direito Societário, pág. 19/20, 23 e 26; grifei).

Sendo notoriamente insuficiente o arcabouço normativo vigente até 2013 para coibir a prática de delitos como os que o

acionista minoritário busca investigar, sobreveio a Lei Anticorrupcao, que colmata, completa, dá efetividade e expande o conteúdo da soft law (i. é, o parágrafo único da Lei 6.404/76).

Isto é ressaltado por PIERPAOLO CRUZ

BOTTINI e IGOR SANT'ANNA TAMASAUSKAS:

“A legislação que se apresenta Lei Anticorrupcao Administrativa foi editada a partir da constatação de lacunas e/ou dificuldades na aplicação da legislação, até então existente na prevenção e na repressão de desvios praticados em desfavor do erário e da moralidade administrativa, bem como para permitir ao país o cumprimento de diversos compromissos internacionais sobre o assunto.

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Basicamente, o papel de enfrentamento a esses desvios vinha conferido pelos crimes de corrupção e similares previstos no Código Penal, pelos delitos previstos na Lei 8.666/1993 e de legislação esparsa, pela Lei de Improbidade Administrativa, pelos dispositivos sancionatórios da legislação de contratações administrativas (Lei de Licitações, Lei do Pregão, Lei do Regime Diferenciado de Contratações), e pela Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.

No entanto pela ótica do legislador este aparato legal não era suficiente para o combate eficaz à corrupção. Os tipos penais, nessa seara, limitam-se a responsabilizar pessoas físicas, sem afetar aquela que em regra é a maior beneficiária da corrupção: a empresa, a instituição beneficiada. Ademais, a ideia da responsabilidade objetiva (que parece ser o eixo central da nova lei)é inadmissível na seara penal, que exige a culpabilidade do agente, ou seja, uma relação de dolo ou de culpa deste com o ato cometido.” (A Interpretação Constitucional Possível da Responsabilidade Objetiva na Lei Anticorrupção, RT 947/2014; grifei e destaquei em negrito).

Portanto, com a edição da Lei Anticorrupcao, os

antigos deveres do controlador da companhia perante a sociedade e seus acionistas foram ampliados. Há um novo conteúdo; há obrigações adicionais. Cumpre interpretar a Lei das Companhias e a nova lei

conjuntamente, em necessário diálogo das diferentes fontes.

Doutrina CLAUDIA LIMA MARQUES acerca

dessa impositiva interligação das fontes legislativas:

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(Jayme, Recueil des Cours, 251, p. 259), significando a atual aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/2002), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais.

Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual 'pluralismo pós-moderno' de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo ( Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Recueil des Cours , II, p. 60 e 251 e ss.).

O uso da expressão do mestre, 'diálogo das fontes', é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada 'coerência derivada ou restaurada' (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a 'antinomia', a 'incompatibilidade' ou a 'não coerência'.

'Diálogo' porque há influências recíprocas, 'diálogo' porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).” (Manual de Direito do Consumidor, 2ª ed., pág. 89/90; grifei).

E há ainda uma terceira normatividade a levar em

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Como se colhe em MODESTO CARVALHOSA e FERNANDO KUYVEN, efetivamente, da leitura conjunta da Lei

Anticorrupção com a Lei 7.913/89 (que “[d[ispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários”), decorre diretamente a possibilidade de

o acionista qualquer acionista demandar indenização em casos como o dos autos, de práticas fraudulentas. Eis o que reza o art. 1º desta lei:

Art. 1º Sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários CVM, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrerem de:

I operação fraudulenta, prática não eqüitativa, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço de valores mobiliários;

II compra ou venda de valores mobiliários, por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de informação relevante, ainda não divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operação realizada por quem a detenha em razão de sua profissão ou função, ou por quem quer que a tenha obtido por intermédio dessas pessoas;

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divulgá-la, bem como sua prestação de forma incompleta, falsa ou tendenciosa.”

Vale a transcrição por inteiro da lição de

CARVALHOSA e KUYVEN:

14. AÇÃO INDENIZATÓRIA DO ACIONISTA DE MERCADO CONTRA A COMPANHIA

A Lei das Sociedades Anonimas foi redigida quando o Brasil não dispunha de um mercado de capitais desenvolvido e as companhias ainda tinham seu capital concentrado nas mãos de poucos acionistas e, especialmente, em grupos familiares.

Por isso a Lei não prevê expressamente a responsabilidade da própria companhia pelos prejuízos causados aos investidores de mercado. Ela se limita a prever a responsabilidade dos administradores e dos controladores. Contudo, este sistema antiquado se mostrou ineficaz para incentivar o desenvolvimento do mercado de capitais no país e proteger o investidor, principalmente nos casos em que os administradores não têm capacidade financeira para ressarcir os danos causados aos acionistas de mercado, violando o princípio fundamental da reparação integral dos danos.

De um modo geral, a todo direito deve corresponder uma ação, e não poderia o direito do investidor depender de uma ação contra o administrador ou o controlador.

Felizmente, a evolução do Direito brasileiro indica uma tendência a permitir a responsabilização objetiva da empresa pelos atos de seus administradores

órgãos da companhia que causem prejuízos a terceiros e a acionistas de mercado.

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A responsabilidade da companhia pelos atos de seus órgãos corresponde a um princípio basilar do Direito Societário, inserido na própria Constituição brasileira, além de estar expressamente prevista no art. 47 do CC, segundo o qual obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Nessa linha, a recente Lei Anticorrupcao (Lei 12.846/2013) prevê a responsabilidade objetiva, na esfera administrativa e cível, da empresa pelos atos de corrupção praticados pelos seus administradores. Esta posição está, ainda, de acordo com as regras da CVM em matéria de prestação de informações relevantes pela companhia ao mercado através de seus diretores.

Em especial, a Lei 7.913/1989 dispõe expressamente que a ação civil pública nela prevista não prejudica a indenização individual a ser requerida pelo investidor. Esta Lei prevê ação indenizatória contra a empresa, entre outras razões, pela operação fraudulenta, prática não equitativa, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço de valores mobiliários, omissão de informações relevantes por parte de quem estava obrigado a divulgá-la, bem como sua prestação de forma incompleta, falsa ou tendenciosa.

Não há dúvida que ao cometer tais ilícitos a companhia causa um dano direto causado aos investidores. Este dano é direto e imediato na medida em que afeta diretamente o valor de mercado das ações e que tal efeito decorrente do ato ilícito é perfeitamente previsível para a companhia, podem ser avaliados por mecanismos que utilizam a econometria, entre os quais o 'event studies' de origem norte-americana.

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à gestão da companhia e sem qualquer envolvimento em seu processo de decisão, os acionistas de mercado são, de fato, investidores passivos. E, por essa condição de terceiro em relação à gestão da empresa, esse acionista deve ser tratado como um investidor que sofre danos quando a empresa manipula preços ou divulga informações falsas que influenciem a sua decisão de comprar ou manter suas ações.

Esta é a razão para a proteção especial dada pela legislação sobre o mercado de capitais aos acionistas de mercado. Por isso, ainda, parte da doutrina assimila as ações de titularidade destes investidores a um crédito detido por eles perante a companhia, afastando-os do conceito tradicional de título de participação societária.” (Tratado de Direito Empresarial, vol. III, págs. 900/901; grifei).

Nessa linha, JOÃO RICARDO FRAGA VIEIRA

lembra que a Lei 7.913/89 foi editada a partir da constatação da insuficiência dos meios usuais de tutela do investidor em ações e outros valores mobiliários, notoriamente hipossuficientes frente às todas

poderosas companhias:

“A insuficiência dos instrumentos tradicionais, que são, primordialmente, individuais, decorre do desconhecimento e despreparo dos investidores, da superioridade econômica e técnica das companhias em relação a estes, assim como da falta de interesse econômico no ajuizamento de ações que, do ponto de vista individual, veiculam pretensões ínfimas, mas que coletivamente consideradas e reunidas em um só processo, ganham vulto. Dessa forma, a tutela coletiva dos interesses dos investidores, 'poderá revestir-se de relevância social, quando a grande dispersão dos lesados puder levar a uma situação de impunidade dos agentes infratores'.

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investidores interessa não apenas ao grupo lesado, mas a toda a sociedade, uma vez que contribui para o aumento da confiança no mercado de valores mobiliários, que é de vital importância para o desenvolvimento econômico do país, uma vez que os investimentos são a sua força propulsora.

Teori Albino Zavascki assevera que, a partir do elo existente entre a função legislativa (que cria as normas) e a função jurisdicional, deve-se considerar que a eficácia social das normas que regulam o mercado de valores mobiliários relaciona-se com a aptidão dos instrumentos processuais de assegurar o seu cumprimento, uma vez que este último nem sempre ocorre de forma espontânea.” (A legitimidade ativa na ação civil pública para a tutela de investidores no mercado de valores mobiliário, site jus.com.br, março/2017: https://jus.com.br/artigos/56776/alegitimidade-ativa-na-ação-civil-pública-paraatutela-de-investidoresno-mercado-de-valores-mobiliario/2; grifei).

Veja-se também a respeito artigo publicado no Valor Econômico de 27/12/2019, ao ensejo do trigésimo aniversário da Lei 7.913/89, em que ARNOLDO WALD e ALBERTO CAMIÑA

MOREIRA, fazem a procedente consideração de que “[a] indenização é uma necessidade dos lesados e do mercado, e a ação coletiva da Lei nº 7.913, de 1989, é a ferramenta que temos para tal fim. É uma ferramenta

que poderá servir bem ao país se tiver o apoio dos meios jurídicos, no momento em que o direito societário pretende assegurar aos investidores,

às companhias e aos seus órgãos, a liberdade com responsabilidade.” (https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2019/12/27/a-lei-no-7-913-89-eo-mercado-de-capitais.ghtml).

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recorrentemente, pessoas jurídicas pegas em operações da Polícia Federal nesta auspiciosa quadra moralizadora da Nação, a partir dos processos penais presididos na 13 Vara Federal de Curitiba pelo mui eminente Juiz SÉRGIO FERNANDO MORO, têm tentado fazer a empresa da época do crime , da atual . A empresa é a mesma; é a mesma pessoa, cujos antigos representantes praticaram crimes. E a noção básica de direito expressa no art. 47 do Código Civil, segundo a qual a pessoa jurídica obriga-se pelos atos de seus administradores (ainda quando ajam com excesso de poderes, como se verá mais adiante, com remissão à lição de JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO), por igual, desmonta alegações “narrativas” desse jaez.

E há ainda o princípio basilar de direito civil de que a pessoa jurídica não se confunde com as de seus sócios, que era direito positivo no Código Beviláqua (art. 20), nunca deixou de ser respeitado após sua revogação e voltou a ser direito positivado pela Lei 13.874/2019, que introduziu artigo no Código Civil:

"Art. 49-A . A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores."

De todo modo o legislador de 2013 cuidou de, na Lei Anticorrupcao de Empresas, objetivar a responsabilidade das pessoas jurídicas pelos atos dos administradores, nos casos que arrola. E a pôs a salvo até mesmo de expedientes societários mais sofisticados do que a simples troca de diretores. E a estendeu às empresas do mesmo grupo econômico. A conferir:

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Art. 4º Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.

§ 1º Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.

§ 2º As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.”

Enfim, seja com fulcro na Lei das Companhias, seja na Lei Anticorrupcao, complementada pela Lei de Ação Civil Pública

de Responsabilidade por Danos Causados aos Investidores no Mercado de Valores Mobiliários, têm os acionistas apelantes direito de demandar a companhia , seus administradores e controladores pelos prejuízos que

sofreram em decorrência dos fatos relatados em sua peça vestibular.

São eles partes legítimas para tanto.

Mais à frente, neste voto, se mostrarão, por um lado, veementes indícios de que a companhia, que responde por atos de

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7.913/89. Mais do que isto, documentadamente se tem, em atas de reuniões

de seu conselho de administração, que a companhia não informou o

mercado amplamente a respeito dos fatos ora em apuração na Operação “E o vento levou”, da Polícia Federal, que conhecia, como registrado em seus livros, antes mesmo de sua deflagração.

Isto posto, afirma-se agora o direito

dos acionistas à produção antecipada de prova, em que

pese a cláusula compromissória.

Resumindo as conclusões de balizada doutrina, citada na decisão que concedeu antecipação de tutela recursal, mostra-se possível o ajuizamento de ação de produção antecipada de provas perante o Juízo estatal em duas situações, ainda que a relação jurídica entre autor e os demais potenciais interessados envolva cláusula compromissória.

A primeira das possibilidades diz com situações de urgência, abarcadas pela hipótese prevista no art. 381, I, do CPC, à vista do disposto no art. 22ª da Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem):

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; (...)”.

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Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”.

A segunda situação de antecipação da prova está nas hipóteses dos incisos II e III do mesmo dispositivo do CPC, que prescindem de urgência:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: (...)

II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.”

No caso em julgamento, há urgência, como demonstrado na decisão inicial, antes transcrita. Mas, ainda que assim não fosse, seria o caso de proclamar-se em decorrência do direito de acesso à Justiça, com os meios para tanto adequados (art. 5º, XXXV, da Lei Maior)

o direito do acionista de pleitear em Juízo, mesmo havendo cláusula compromissória, as tutelas dos incisos II e III.

Em aprofundamento do artigo publicado no site Jota, citado na primeira decisão proferida nestes autos, antes copiada, MARCELO MAZZOLA e RODRIGO DE ASSIS TORRES, escreveram:

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Ousamos afirmar que a produção antecipada de prova nesse caso não violará a competência do árbitro e a jurisdição arbitral.

Primeiro, porque, no procedimento em questão, o juiz não se pronunciará 'sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas' (art. 382, § 2º). Ou seja, não há vencido e vendedores, e tampouco a formação de coisa julgada” (A Produção Antecipada da Prova no Judiciário Viola o Juízo Arbitral e a Competência do Árbitro? in Produção Antecipada da Prova: questões relevantes e aspectos polêmicos, coord. de BRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA e outros, pág. 344/345).

JOSÉ VITOR PALAZZI ZAKIA vai na mesma linha, concluindo no sentido de que “a existência de cláusula compromissória não desloca para os árbitros a competência para decidir

acerca de uma possível ação autônoma de produção de provas.” (Produção antecipadas de provas em arbitragem e jurisdição, pub. in Letal

One, Thomson Reuters, ed. out-dez/2028).

A corroborar tal conclusão, leciona FREDIE

DIDIER JR.:

“(...) o processo autônomo de produção antecipada de prova é de jurisdição voluntária. Não é processo cautelar não há sequer a necessidade de alegar urgência. A circunstância de poder haver conflito quanto à existência do direito à prova não o desnatura: é da essência da jurisdição voluntária a existência de uma 'litigiosidade potencial'. É jurisdição voluntária pelo fato de que não 'há necessidade de afirmação do conflito em torno da produção da prova'” (Produção Antecipada da Prova, in: BRUNO AUGUSTO

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SAMPAIO FUGA et alli, Produção Antecipada da Prova: questões relevantes e aspectos polêmicos, pág. 199).

Via de consequência, não haverá qualquer vinculação do Juízo arbitral à prova produzida nesta demanda, bem assim qualquer atividade valorativa, pelo Juízo estatal, da mesma prova. Vale dizer, o exercício da competência arbitral em eventual demanda indenizatória não será, de qualquer forma, prejudicado ou condicionado. A jurisdição arbitral está preservada.

MAZZOLA e ASSIS TORRES, trazem, em seu mencionado artigo, ainda a correta lembrança de “não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova”, ou seja, se ela contribuirá para justificar ou evitar o ajuizamento de demanda por qualquer dos interessados.

Por fim, como se sabe e foi afirmado por ilustre Magistrado desta Corte, em nossos dias, “não se pode perder de vista que a exegese do Código de Processo Civil deve ser feita com temperamento, deixando-se de lado o excessivo formalismo ou tecnicismo puramente acadêmico, para, assim, buscar-se a efetividade do processo. O direito enquanto sistema deve ter no processo um instrumento de realização da justiça, tendente à pacificação dos conflitos sociais. Assim, deve o magistrado aplicar o direito processual, antes de tudo, buscando a realização de justiça e pacificação social.” (palavras do relator,

Desembargador ARTUR MARQUES, no

AI 2220958-33.2016.8.26.0000).

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Pacificação social foi o que buscou o legislador o editar os incisos II e III do art. 381 em apreço. A isto não conduziria a interpretação ampliativa pretendida pela companhia apelada para o art. 59 de seu estatuto social, quando institui arbitragem (fls. 366/367).

De fato, indeferido o que pretendem os acionistas investidores apelantes, ainda segundo a doutrina de MAZZOLA e ASSIS TORRES, estar-se-ia, dados os notórios custos elevados e as conhecidas dificuldades para instauração de juízo arbitral, a inviabilizar a pretendida autocomposição, obstando-se a consecução do objetivo de paz social: “sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual

norma estruturante do processo civil (art. 8º do CPC/15) -, a medida é fundamental para reduzir custos”.

No mesmo sentido, a doutrina de EDUARDO TALAMINI, também já citada, para quem “podem existir fatores que concretamente justifiquem a antecipação probatória perante a autoridade judiciária (...), entre outros casos, quando apenas a própria produção de prova permitirá ao requerente definir os exatos contornos de sua pretensão, (...) de modo que seria desproporcional, por sua extrema onerosidade, complexidade e demora, constituir um tribunal arbitral apenas para isso”.

Realmente, com olhos voltados ao antes invocado princípio maior constitucional do acesso à Justiça, de se convir, nas palavras do Ministro GURGEL DE FARIA, do STJ, que, negar-se aos

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acionistas o direito à tutela prevista nos incisos II e III do dispositivo em consideração equivalerá a esquecer-se que “[é] missão do Poder Judiciário, por meio de sua função jurisdicional, promover o mais elevado interesse da sociedade, qual seja, a pacificação social com a efetivação dos direitos, que são, por consectário lógico, o interesse do Estado como um todo. Nessa senda, o acesso à justiça não se identifica, apenas, com a mera admissão ao processo. Para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se e, ainda, que sejam disponibilizados todos os meios processuais aptos à efetivação de referida garantia.” (AgInt no REsp 1.836.609).

Por todas estas razões, por meu voto, reformo a sentença, reconhecendo a competência da Justiça do Estado para a produção antecipada de provas pretendida.

Causa madura. Seu julgamento de

mérito, na forma do § 3º, I, do art. 1.013 do CPC.

Posto isso, indo avante, tenho que a causa está madura para julgamento imediato, nos termos do § 3º, I, do art. 1.013 do CPC, cabendo reformar sentença que acolheu “a alegação de existência de convenção de arbitragem” (mesmo Código, art. 485, VII).

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direito à exibição de documentos e à realização de perícia sobre eles para

apuração de prejuízos à companhia no período de 2014 a 2018, consoante está no início da petição inicial:

“...conforme fatos e documentos levados à público no âmbito da Operação 'E o vento levou' ('Operação'), deflagrada pela Polícia Civil ('PF') e o Ministério Público ('MPF'), os Administradores e Diretores indicados pelo Bloco de Controle da RENOVA teriam promovido desvios de recursos da Companhia, e em prejuízo desta e de seus acionistas.

Conforme relatado na Operação, e melhor detalhado adiante, dos valores aportados pela CEMIG na RENOVA (cerca de R$ 810 milhões), pelo menos R$ 115.000.000,00 (cento e quinze milhões de reais) foram desviados dos cofres da Companhia, em benefício de terceiros, por meio de superfaturamento de contratos e antecipação de pagamentos por serviços jamais executados.” (fl. 4).

Ora, a companhia reconhece em contrarrazões (fls. 494/523), que está a ser investigada por atos praticados na

denominada Operação “E o Vento Levou”, empreendida pela Polícia Federal e pelo Ministério Público.

Aliás, assevera ela também que instaurou, por iniciativa própria, mecanismos similares aos da Lei Anticorrupcao: a contratação, em 2018, de empresa especializada em auditoria, qual seja, a

Kroll Inc., para conduzir ampla investigação sobre os fatos, a princípio investigados pela Polícia Civil de Minas Gerais, que, depois, em abril de

2019, redundaram na Operação “E o Vento Levou”, da Polícia Federal e

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Enfim, é fato incontroverso que a companhia pode ser atingida pelas severas consequências de ilícitos como os elencados no Capítulo VI da Lei Anticorrupcao (perdimento de bens, suspensão ou interdição de atividades, dissolução compulsória, proibição de contratar com instituições públicas), ainda mais por ação civil pública. Daí ser certo que todos os acionistas têm interesse jurídico em apurar se e como, de fato, isto ocorreu, não fosse na busca da indenização a que aludem na petição inicial, também para tutela de outro de seus direitos essenciais o direito aos dividendos (art. 109, I, da Lei 6.404/1976).

E, como visto, estão os minoritários investidores legitimados para pleitear indenização por ilícitos desta natureza, bastando, para tanto, caucionar eventual sucumbência (ação contra controladores -art. 246, § 2º, da Lei 6.404/1976) ou suprir a inércia da companhia em fazêlo (ação contra administradores - art. 159, caput , §§ 3º e 7º, do mesmo diploma).

Poderão, ainda, invocar, como antes visto, a Lei Anticorrupcao combinada com o art. da Lei da Ação Civil Pública do Mercado Mobiliário (“Sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários ...”).

E, se podem, como parece evidente, ajuizar ação de indenização contra companhia, administradores e controladores, têm o direito também ao “prévio conhecimento dos fatos”, de molde a “justificar

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ou evitar o ajuizamento de ação” (CPC, art. 381, II).

O emérito Professor da Universidade de Catanea, GIUSEPPE RAGUSA MAGGIORE, em obra clássica, após longas digressões acerca da inteligência do art. 2.395 do Codice Civile , anota que basta, no exame do ato do sócio administrador, perquirir a existência de un valore oggettivo e non sogettivo . O prejuízo sofrido pelo sócio ou por terceiro é imputável alla società , mas suas consequências ressarcimento aos prejudicados recaem também a carico dell'amministratore agente . Noutras palavras, respondem o administrador e la società con lui pelo ato doloso ou culposo, ressalvada a hipótese de culpa levíssima (La Responsabilità Individuale degli Amministratori, 1969, passim ).

Modernamente, a doutrina italiana, de resto, trata da situação sob a ótica do princípio da boa-fé in sensu oggetivo :

“... quando a deliberação não encontra nenhuma justificação no interesse da sociedade, por ser o voto inspirado na busca, pelo sócio majoritário, de um interesse pessoal contrastante com o da sociedade, ou mesmo seja o resultado de uma intencional atividade fraudulenta do majoritário com o só fim de lesar direitos de participação e outros direitos patrimoniais do

1

minoritário uti singuli .” (ALESSANDRA CUCUZZA, in GUIDO ALPA et allii, Manuale di Diritto Civile, 3ª ed., 2012, pág. 704; grifei).

1 No original: “Tale fattispecie è ravvisabile quando la delibera no trova alcuna giustiicazione nell'ineresse della società, per essere il voto inspirato al perseguimento da parte dei soci de maggioranza di un interesse personale contrastante con quello sociale, ovvero sia il risultato di un'intenzionale attività fruudolenta dei soci maggioritari con il solo fine di ledere I diritti di partecipazione e gli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di monoranza uti singuli.”

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E o ônus da prova da fraude é do minoritário, esclarece em seguida CUCUZZA:

“Neste caso, o ônus de provar o abuso do direito de voto por parte do majoritário recai sobre o minoritário, que assume a ilegitimidade da deliberação; este, além de deduzir os sintomas do abuso evidenciados antes da adoção da deliberação, pode trazer à baila comportamento sucessivo a

2

esta, capaz de revelar ex post o abuso.” (ob. loc. cits.)

Ônus de provar este que se liga, diretamente, à iniciativa tomada pelos acionistas investidores apelantes de vir a Juízo com a presente vistoria ad perpetuam rei memoriam .

Voltando aos fatos da lide, como visto deles decorrem, objetivamente, muito fortes indícios de um quadro de dilapidação patrimonial.

Isto indica a boa razão dos acionistas ora apelantes, na medida em que o quadro resultante da delação premiada do ex-diretor jurídico da ré, 877c9e0e , criminoso confesso, relata ilícitos pelos quais responde a companhia apelada (Código Civil, art. 47). Os administradores, de fato, anotam JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO, vinculam a pessoa jurídica ainda “quando extrapolam seus poderes” (Código Civil Comentado, 4 ed., pág. 120).

2 Original: “In questi casi, l'onere di provare l'abuso del diritto di voto da parte del socio di maggiorazna grava sul socio de minoranza che assume l'illegitttimità della deliberazione; questi, oltre a dedurre i sintomi dell'abuso evidenziati prima dell'adozzione della delibera, può fare leva su comportamenti a questa successive e idonei a rivelare ex post l'abuso.”

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De se apontar que a assertiva feita na inicial de que se está a falar, no mínimo, R$ 115.000.000,00, quantia que poderia, por conta dos efeitos da gestão fraudulenta, ter causado todo o resultado negativo do período analisado (2014 a 2018), ou seja, mais de R$ 650 milhões, não mereceu contestação específica da companhia.

Rememorem-se alguns dos crimes delatados:

-- a compra da participação da Renova no Parque dos Ventos, quando R$ 40 milhões teriam sido acrescidos ao valor original do negócio (R$ 105 milhões) para serem repassados para pessoas indicadas pela administração da companhia, pela CEMIG e pela empreiteira Andrade Gutierrez, então acionista;

-- pagamentos simulados, para desvio das contas da companhia de R$ 10 milhões;

-- fictícios adiantamentos a fornecedores: R$ 65 milhões teriam sido pagos pela companhia à Andrade Gutierrez, então acionista da CEMIG.

Importante consignar que a atuação do bloco de controle de forma contrária aos interesses da companhia já era objeto das discussões de seu conselho de administração desde 8/8/2018, em reunião realizada nesta data. Na ocasião, o conselheiro Márcio Guedes Pereira Júnior externou preocupação com a insistência dos controladores na venda do Projeto Alto Serão III, havendo ainda, em seu entender, “flagrante

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conflito de interesses”, já que “a acionista Cemig, sócia da Aliança em conjunto com a Vale S.A., além de estar atualmente negociando a aquisição do Projeto Alto Sertão III através da própria Aliança, apresentou recentemente proposta para adquirir a subsidiária Brasil PCH, além da Renova Comercializadora” (fl. 308).

Ainda, em reunião do mesmo conselho de 16/10/2018, este conselheiro, agora apoiado por outro, Geoffrey David Cleaver, manifestou-se pela insuficiência dos relatórios emitidos pela Kroll Inc. e pelo escritório de advocacia Lefosse quanto à investigação interna (fl. 315).

E na reunião realizada em 25/4/2019, o conselheiro Márcio Guedes manifestou-se a favor da disponibilização de informações ao mercado “a respeito da falha dos controles internos da Companhia, reportado na investigação conduzida pela Kroll Brasil e pelo Lefosse Advogados”, opinando pela publicação de “um Fato Relevante à respeito das potenciais discrepâncias nas suas [da Companhia] demonstrações financeiras, em função dos resultados preliminares da investigação interna, considerando o fato de que o mercado já tem ciência da existência de tal investigação.” (fls. 317/320).

São manifestações documentadamente externadas no âmbito do conselho de administração da companhia, em datas anteriores à Operação “E o vento levou”.

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E, em que pese isto, nunca a companhia disponibilizou aos autores desta ação os elementos e documentos que justificadamente perseguem, agora, em Juízo, depois de tê-los pedido pela primeira vez há cerca de 3 anos.

Nem se diga que a previsão abstrata do direito do empresário ao sigilo de negócio teria o condão de obstar o acesso à documentação em questão.

Não convence, com efeito, o argumento genérico da companhia de que a exibição daqueles instrumentos implicará acesso a “informações estratégicas e extremamente sensíveis da Renova (conteúdo de todos os contratos, práticas empresariais, valores negociados nos últimos cinco anos ' etc. ')” fl. 507.

Se a ré, por iniciativa própria, houve por bem tomar a iniciativa de auditar a atuação da antiga administração, é porque reconhece, com não poderia deixar de ser, que os negócios por ela realizados não podem ser parâmetro para o futuro da companhia. É dizer que o segredo somente se justificaria caso se tratasse de um ativo da companhia a ser preservado, se se tratasse de um procedimento lucrativo meritório; e não de práticas espúrias em benefício de criminosos, que devem ser devidamente identificadas para que não mais ocorram.

Recorre-se outra vez a MODESTO CARVALHOSA quando, cuidando dos acordos de leniência disciplinados pela Lei 12.846/2013, esclarece que “[n]ão há na presente Lei, como de

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resto também não há na legislação antitruste, o benefício do sigilo e muito

mesmo a blindagem da pessoa jurídica acordante com respeito a outras medidas judiciais e administrativas que poderão ser promovidas pelo

Estado contra ela”; até porque “[o] regime de leniência não se confunde com aquele da proteção da testemunha e nem com o da imunidade universal aos processados.” (Considerações sobre a Lei Anticorrupção ...,

págs. 375/376).

Por fim (e como fundamento por si só suficiente

para o provimento deste recurso), relembre-se que, como se sabe, a companhia está sob o regime de recuperação judicial (proc. 1103257-54.2019.8.26.-100, da 2 Vara de Falências e Recuperações

Judiciais da Comarca desta Capital). Via de consequência, seu dever de informar tornou-se mais impositivo ainda, como lecionam SHEILA CHRISTINA NEDER CEREZETTI e EMANUELLE URBANO

MAFFIOLETTI:

“A defesa de elevados padrões de disclosure segue a crença de que agentes dotados de informação são capazes de tomar decisões mais adequadas após sopesar riscos e benefícios, e de promover integridade nas relações. O fornecimento de informação funciona, também, como mecanismo de proteção contra abusos e condutas ilegais por parte daqueles sobre os quais recai o dever de informar.” (Transparência e Divulgação de Informações nos Casos de Recuperação Judicial de Empresas, in Direito Recuperacional II Aspectos Teóricos e Práticos, coord. de NEWTON DE LUCCA e outros, pág. 81).

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recuperação judicial criado pela Lei 11.101/2005 sobre a malha organizacional e a governança corporativa de uma companhia, efetivamente, FERNANDA NEVES PIVA e GUILHERME SETOGUTI (Recuperação Judicial e Direito Societário: Impactos na Governança Corporativa das Companhias), demonstram o direito dos credores, e de terceiros que contratam com a companhia recuperanda, de ter a mais completa informação do que se passa em seu âmbito. Na forma da Lei 11.101/2005, juiz e o administrador judicial hão de ter amplo acesso aos livros da devedora (arts. 7 , 51 e seus §§ e art. 12); o administrador tem o dever de fiscalizar sua administração, disto apresentando relatório mensal (art. 27, II, a e b). Em suma as normas em tela “revelam a preocupação do legislador com o estabelecimento de um regime informacional próprio e excepcional, que derroga parcialmente o regime de sigilo que vigora na vida normal a sociedade.” ( in Governança Coorporativa...., págs. 683 e seguintes).

O peculiar regime a que submetida a companhia apelada (que está sob escrutínio permanente do M.P.: Lei 11.101/2005, v. g. arts. 8 , 19, 22, § 2 , especialmente disposições criminais dos arts. 168 e seguintes), portanto, é mais um motivo para que seus livros, suas transações, os negócios criminosos em que se envolveram, em detrimento de seus credores e da comunidade de acionistas, seus diretores (por cujos atos responde), para que tudo o que pretendem os acionistas investidores apelantes saber a seu respeito seja-lhes revelado, para os fins do art. 381, II e III, do CPC.

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reconhecida a competência do Juízo estatal para a produção antecipada de provas pretendida, sendo desde logo posto que a causa está madura para julgamento deferidas:

a) a apresentação aos acionistas apelantes dos documentos listados no item “iii” do título “4. DOS PEDIDOS” de sua petição inicial (fls. 29/31), ressalvado o disposto no art. 100 e seu § 1º da Lei das Companhias;

b) bem assim a realização da perícia que pedem no item “iv” (fl. 31).

Ressalva-se que a exibição (letra a) será feita, em caso de impugnação específica da companhia apelada a um ou mais documentos, sob o crivo do ilustre Juízo de Direito a quo . A decisão de eventual impugnação levará em conta a pertinência do documento para prova dos fatos relatados na petição inicial, relacionados aos crimes confessados pelo diretor delator e aos alegados indícios de que o bloco de controle da companhia e seus administradores teriam desviado recursos sociais.

Os ônus sucumbenciais correrão por conta da companhia, que arcará com os honorários dos advogados dos acionistas, ora fixados por equidade em R$ 300.000,00, com fulcro no § 8 do art. 85 do CPC, dado o valor irrisório atribuído à causa pelos autores (R$ 1.000,00

fl. 31), sem impugnação por parte da ré. No arbitramento, levaram-se em conta os parâmetros do § 2 do mesmo dispositivo, mormente a

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complexidade, a natureza e a importância da causa, os muito elevados valores em jogo, bem assim, por certo, a boa qualidade da prestação advocatícia dos patronos a quem se deferem os honorários, valorizada pelo não menos eficiente labor de seus ex adversos .

DISPOSITIVO.

Dou provimento à apelação, reconhecendo a competência da Justiça estatal.

E, em seguida, estando a causa madura, julgo a ação cautelar procedente.

Consideram-se, desde logo, prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente, influentes na elaboração deste voto.

Na hipótese de, em que pese este prévio prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao acórdão, seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual, em razão dos embaraços ao normal funcionamento do Tribunal causados pela pandemia.

Ficam as partes, data venia , advertidas de que a oposição de declaratórios considerados protelatórios poderá ser apenada na forma do § 2º do art. 1.026 do CPC.

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É como voto.

CESAR CIAMPOLINI

Presidente e Relator

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Voto nº 26192

Apelação Cível nº 1086219-29.2019.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelantes: Blue Moon Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento No Exterior, Cícero Kazutoshi Shimano, Jd Participacoes Ltda., João Eduardo Pires Pinheiro de Lima, Lasar Segall Neto, Lesley Scarioli Junior, Nelson Bizzacchi Spinelli, Paulo de Almeida Nobre, Pedro Conde Filho, Santa Barbara Fundo de Investimento Em Ações, Santa Barbara Fundo de Investimento Em Participações, Star Two Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento No Exterior, Suely de Oliveira Pires e Teca 2 Fundo de Investimento de Ações – Investimento No Exterior

Apelado: Renova Energia S.a

DECLARAÇÃO DE VOTO CONCORDANTE

2º Juiz

I) Acompanho o voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator.

II) Destaco, dentre os temas debatidos, duas questões:

a) o direito de agir para postular a produção antecipada de

provas, como direito autônomo;

b) questão da competência para decidir sobre essa pretensão, ou

seja, a justiça estatal ou a arbitragem.

III) A ré.

A ré é sociedade anônima, de capital aberto, em recuperação

judicial (Proc. n. 1103257-54.2019.8.26.0100, 2ª Vara de Falências e Recuperações

Judiciais de São Paulo), requerida em 16/10/2019.

Anoto que verificando os autos em primeiro grau, há

Assembleia Geral de Credores, a ser realizada em ambiente virtual, designada para o dia

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IV) A produção antecipada de provas, como direito autônomo, e a competência da justiça estatal e a arbitragem.

Antes de adentrar na questão do direito de agir e, assim, da legitimidade ativa para a presente demanda, impõe-se considerações a respeito da competência.

Isso pelo fato, inclusive, que tanto a ré Renova (fls. 269, itens 17/20), como a r. sentença, trazem como precedente, v. acórdão desta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, em que em situação semelhante (e não igual), por maioria de votos (em julgamento estendido), de relatoria deste 2º Juiz, se estabeleceu a competência do câmara arbitral para dirimir a controvérsia quanto a produção antecipada de provas como direito autônomo, ante a ausência do requisito do art. 22-A da Lei de Arbitragem.

Com efeito, a Ap. n. 1125900-40.2018.8.26.0100 (j. 1/8/2019) tem a seguinte ementa:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. DIREITO AUTÔNOMO À PROVA. CLÁUSULA ARBITRAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A INTERVENÇÃO DO JUÍZO ESTATAL. ART. 22-A DA LEI DE ARBITRAGEM. URGÊNCIA INEXISTENTE. REQUISITOS DO ART. 300 DO NCPC. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL. EXTINÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA”.

IV.1) Porém, como se disse, a situação agora enfrentada é semelhante e não igual, pela condição das próprias partes.

No presente caso, tem-se uma companhia de capital aberto e em recuperação judicial.

Por isso, importante a observação feita por Adriana Valéria Pugliesi ( Direito Falimentar e Preservação da Empresa , Ed. Quartier Latin, 2013, p. 142, n. 3.1), com apoio na lição de Paula Forgioni, de que “No Direito Concursal moderno, a empresa está inquestionavelmente ligada à noção de instituição , na medida em que se lhe reconhece uma função social, posto que atrelada à finalidade de 'construir riqueza para a comunidade, oferecer trabalho, melhorar a técnica, favorecer o progresso

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científico e não simplesmente buscar lucros para distribuição aos sócios'. Nesse cenário, a noção de empresa desponta sob a lógica publicista que envolve o Direito Concursal moderno, como 'instrumento de desenvolvimento econômico geral'”

IV.1.1) Com isso, diante da recuperação judicial extrai-se uma primeira situação particular, razão pela qual vale trazer à colação a lição de Renata Weingrill Lancellotti que analisa os princípios da governança corporativa (transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade corporativa): “a transparência é mais do que obrigação de informar, é o desejo de disponibilizar para todas as partes interessadas as informações que sejam de seu interesse e não apenas aquelas impostas por disposições de leis ou regulamentos” ( Governança Corporativa na Recuperação Judicial , Ed. Elsevier, 2010. p. 45/46).

E, mais adiante, afirma essa doutrinadora que “o princípio da transparência define, nas práticas de governança corporativa os interesses dos stakeholders no pleno conhecimento das informações e dos resultados. Especificamente quanto à qualidade e à integridade de relatórios financeiros , bem como quanto à divulgação de participações e ao controle societário” (destaque em negrito).

IV.1.2) Dessa primeira situação particular, tem-se a segunda, que decorre, também, de ser uma companhia de capital aberto.

Em declarações de voto, como 2º Juiz, que fiz, na Ap. n. 1095190-42.2015.8.26.0100 ( j. 28/11/2018, envolvendo o Banco BVA) e, recentemente, na Ap n. 1031861-80.2020.8.26.0100 (j. 30/6/2021, envolvendo a Vale S/A), ambas também de relatoria do eminente Desembargador César Ciampolini, destaquei:

“III.1) Ora, reforça-se assim a importância da adequada auditoria independente, inclusive pelo fato de que além do Banco BVA ser uma banco, também é uma sociedade anônima, duas situações nas quais destaca-se confiança como elemento essencial para a sua atividade, que envolve, inclusive, a poupança popular (Constituição Federal, art. , XXXII, art. 22, VII e XIX, e art. 170, III e V), razão pela qual, como destaca Daniel Schiavoni Miller (Procurador Federal da CVM), “é introduzida, assim, uma nova filosofia da informação, em que se

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abandona uma lógica privatista, em prol de uma disciplina publicística da informação, que, desbordando do âmbito interno da companhia , confirma a superação de uma concepção contratualista da sociedade anônima pela consideração de uma visão institucional, hábil a justificar as exigências de controle e fiscalização a ela externos” (Governança Corporativa e full disclosure: O direito à informação como direito subjetivo instrumental, implicitamente essencial e inderrogável do acionista, em “Governança Corporativa empresas transparentes na sociedade de capitais”, organizadores: Luiz Leonardo Cantidiano e Rodrigo Correa, Editora Lazuli, 2005, Série Apimec, p. 97) (destaquei em negrito).

Observe-se que o trecho destacado fica em linha do ensinamento

de Renata Weingrill Lancellotti, quando afirma que a situação não envolve uma questão

interna da companhia, mas que há o desbordamento do âmbito interno da companhia e

que leva, também, a conclusão de Adriana Valéria Pugliesi, quanto a noção de empresa,

como instituição.

Sobre isso, importante lembrança faz Lionel Zaclis ( Proteção

Coletiva dos Investidores no Mercado de Capitais , Ed. Revista dos Tribunais, 2007,

pp. 155/156, n. 4.1) ao referir-se ao pensamento de Paulo Fernando Campos Salles de

Toledo:

“Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, após salientar que a lei estabelece uma nova modalidade de ação civil pública, afirma que daí advém uma série de constatações, entre as quais, a de que se reconhece, 'implicitamente, a existência, na hipótese, de interesses metaindividuais. Em outras palavras, pode-se afirmar que o legislador admitiu que as relações estabelecidas no mercado de valores mobiliários transcendem os interesses imediatos e diretos dos investidores das empresas e agentes do mercado' , aditando que “sem se perder de vista, naturalmente, o móvel representado pela atuação de interesses individuais, o fato é que os negócios realizados em Bolsa ou mercado de balcão afetam não apenas seus intervenientes diretos, mas também os indiretos, ou seja, os demais titulares de valores mobiliários de emissão da mesma companhia' , atingindo, sempre 'com as óbvias variações de grau, os demais investidores e agentes do mercado de capitais, a Bolsa ou o mercado de balcão onde foram realizados, e, por consequência, até um certo ponto, o mercado de capitais como um todo, repercutindo, finalmente, na própria Economia'. Segundo Salles de Toledo, justificase a específica tutela do mercado de capitais pela necessidade de proteção aos investidores, havendo um interesse público na regulação dessa atividade, mesmo porque o sistema de mercado só funcionará se houver confiança nas regras do jogo e na conduta dos jogadores.

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(...)

Sem embargo da assertiva de Salles de Toledo no sentido de que há um interesse público na regulação do mercado de capitais, mesmo porque 'o sistema de mercado só funcionará se houver confiança nas regras do jogo e na conduta dos jogadores' , o certo é que o objetivo declarado da lei é o de proteger os direitos dos investidores, caracterizados como individuais ”. (destaquei em negrito)

Ora, a ressalva feita por Lionel Zaclis de que “o sistema de mercado só funcionará se houver confiança nas regras do jogo e na conduta dos jogadores”, para concluir que o objetivo declarado da Lei n. 7.913, de 7/12/1989 “é o de proteger os direitos dos investidores, caracterizados como individuais” fica superada diante de dois fatos. O primeiro, e talvez o mais importante, decorre da particularidade de ser a Renova uma empresa em recuperação judicial; o segundo é a própria circunstância de envolvimento da Renova em ilícitos penais, investigados na denominada “Operação E o Vento Levou”, desencadeada pela Polícia Federal, pela Receita Federal e pelo Ministério Público Federal.

IV.1.3) Como se vê, há um desbordamento dos interesses particulares dos acionistas, interna corporis da companhia, que levam a distinção do precedente apontado como paradigma ( Ap. n. 1125900-40.2018.8.26.0100 ), com a ementa acima transcrita

As informações eventualmente obtidas, em processo admitido na jurisdição estatal, têm relevância para todos os stakeholders, com interesses na recuperação judicial ou no mercado de capitais.

Arnoldo Wald, na apresentação da obra de Lionel Zaclis, escreve que publicação do trabalho deste, em 2007, “se faz no momento em que ocorre uma verdadeira revolução no mercado acionário, com a superação da fase na qual o controle das empresas era geralmente unitário e que passou, com as privatizações, a ser partilhado, para atualmente, ser pulverizado, em várias companhias. Por outro lado, a sociedade brasileira se preocupa cada vez mais com a governança corporativa e com o respeito à ética nos negócios comerciais. Não se trata de teses acadêmicas, mas de princípios novos que passaram a ser adotados pela BOVESPA, no Novo Mercado, e que

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refletem as tendências mundiais” (ob. cit., p. 9).

Por isso, na Ap n. 1031861-80.2020.8.26.0100 (j. 30/6/2021, envolvendo a Vale S/A), tive a oportunidade de afirmar a necessidade da publicidade do processo, em face da existência de “fatores externos que repercutem não só no aspecto da poupança popular ou do investidor qualificado; há o interesse público, já que envolve o rompimento da barragem do Córrego de Feijão, no município de Brumadinho, com dezenas de pessoas mortas e danos ambientais, de proporções enormes, não só no seu entorno”.

Aqui, não há a tragédia de Brumadinho, mas há a “Operação E o Vento Levou”; o interesse público, repita-se, encontra-se na proteção de todos os stakeholders de modo a não serem prejudicados pela ausência de informações e um eventual “acordo de acionistas”, com um ressarcimento de perdas e danos, enquanto para os credores sujeitos a recuperação judicial e os acionistas pulverizados na expectativa de “uma poupança”, tenham seus créditos reduzidos por grandes deságios e pagamentos no longo prazo.

Pouco importa, para tanto, se são novos ou antigos diretores. A empresa é a mesma.

IV.2) Concluo esse tópico para admitir a competência da Justiça Estatal, diante dos interesses coletivos (em sentido amplo) envolvidos.

V) O direito de agir.

Diante de tudo o que foi exposto, não há como se considerar exigência de “acionistas que representem, pelo menos 5% (cinco por cento) do capital social”, estabelecida nos art. 105 e 159, § 4º, da Lei n. 6.404/76, pois, como já afirmado várias vezes nesta declaração de voto, a questão extrapola as disputas internas da companhia.

A superação dessa limitação, bem afastada pelo Exmo. Sr. Desembargador Relator, não se relaciona com o fato da companhia (de capital aberto e em recuperação judicial) ter ou não novos diretores; essa superação ajuda a impedir a concretização da preocupação de Modesto Carvalhosa, exposta em seus comentários à

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Lei n. 12.846/13 de que “seria, por outro lado, ingênuo o Poder Público imaginar que pessoas jurídicas que têm uma cultura corruptiva possuam padrões de governança a não ser de fachada e muito menos um regime de conformidade, efetivo e independente, em sua organização” ( Considerações sobre a Lei Anticorrupção das pessoas jurídicas , Ed. Revista dos Tribunais, 2015, 2ª tiragem, p. 333), para demonstrar que de nada adiante criar “padrões de governança”, sem que se modifique os valores das próprias pessoas envolvidas.

VI) Concluindo, com tais observações, acompanho o voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator para, também, dar provimento à apelação.

ALEXANDRE LAZZARINI

2º Juiz

(assinatura eletrônica)

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 1086219-29.2019.8.26.0100

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTES: BLUE MOON FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO INVESTIMENTO NO EXTERIOR, CÍCERO KAZUTOSHI SHIMANO, JD PARTICIPACOES LTDA., JOÃO EDUARDO PIRES PINHEIRO DE LIMA, LASAR SEGALL NETO, LESLEY SCARIOLI JUNIOR, NELSON BIZZACCHI SPINELLI, PAULO DE ALMEIDA NOBRE, PEDRO CONDE FILHO, SANTA BARBARA FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES, SANTA BARBARA FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, STAR TWO FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO INVESTIMENTO NO EXTERIOR, SUELY DE OLIVEIRA PIRES E TECA 2 FUNDO DE INVESTIMENTO DE AÇÕES – INVESTIMENTO NO EXTERIOR

APELADO: RENOVA ENERGIA S.A

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Voto nº 12394

1. Alinho-me ao posicionamento de

S.Exa. Des. César Ciampolini expresso em seu muito bem lançado voto de n. 23.442, atendo-me à preliminar de competência da justiça estadual para a apreciação de ação de produção antecipada de provas, ponto em que o MM Juiz de primeiro grau se baseou para extinguir o feito, por falta de interesse processual em razão da existência de cláusula compromissória no estatuto da empresa ré.

2. Respeitado o entendimento do D.

Magistrado de primeiro grau, conquanto as partes tenham convencionado a solução dos conflitos por meio de arbitragem, pelo menos em tese, mostra-se possível a propositura de ação de produção antecipada de provas perante o Judiciário.

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Embora não se desconheça a controvérsia

existente tanto na doutrina quanto na jurisprudência acerca da possibilidade, ou não, de pessoas que convencionaram a solução de conflitos por arbitragem ajuizarem perante o judiciário a ação de produção antecipada de provas, entendo ser perfeitamente possível a propositura desta demanda na justiça comum.

3. Na produção antecipada de provas,

ainda que utilizada como preparatória de posterior demanda a ser proposta no juízo arbitral, mostra-se desnecessário o requisito da urgência.

O artigo 22-A da Lei de Arbitragem estabelece

que enquanto não instituída a arbitragem as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de tutela cautelar ou de urgência.

Entretanto, a medida cautelar ou de urgência

a ser invocada perante o Judiciário limita-se aos casos em que já está configurado o litígio, pois, nestas hipóteses, se existir cláusula arbitral, deslocase para o juízo arbitral a competência, passando o Judiciário a atuar de forma precária, ou seja, apenas para solução de questões urgentes que surgirem enquanto ainda não instalado o painel arbitral.

4. Não é este, no entanto, o caso dos

autos, vez que não há litígio ou controvérsia instalada ou formulada para responsabilização dos administradores ou dos acionistas controladores, mas sim a coleta de elementos para verificação da conveniência ou necessidade de se ajuizar a disputa ou configurar a controvérsia.

Não apenas as medidas urgentes podem ser

propostas perante o Judiciário com fundamento no artigo 22-A 3 da Lei de Arbitragem; as medidas preparatórias, ou as chamadas medidas de apoio à arbitragem, como é o caso em tela, que visam a exploração de eventual cabimento da ação, na qual se busca avaliar se existem elementos que evidenciem ou justifiquem a necessidade de iniciar a disputa arbitral, no caso da existência de cláusula arbitral para dirimir disputas, acordada pelas partes, como no presente caso.

3 Lei 9.307/1996 - Art. 22-A. “Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.

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5. De acordo com o CPC de 2015, o

requerimento de produção antecipada de prova pode ser formulado não somente quando houver risco de lesão ao direito à produção da prova, ou seja, quando a produção da prova é urgente, devido o fundado receio de que se torne impossível ou de difícil realização no futuro (Art. 381, inciso I), mas também nas hipóteses em que a produção da prova for capaz de viabilizar a solução do conflito através de acordo entre as partes (Art. 381, inciso II), ou, ainda, quando o prévio conhecimento dos fatos for necessário para a análise da viabilidade da instauração do litígio (Art. 381, III). É esta última situação a do caso concreto, em que se objetiva a produção de provas para verificação de descumprimento contratual ou da prática de ato ilícito, apto a gerar dano e reparação indenizatória.

O CPC de 2015 inovou ao retirar o caráter

exclusivamente cautelar da produção antecipada de provas, transformandoa em ferramenta tendente a solução de conflitos, que permite à parte avaliar se a propositura de uma ação é realmente viável ou há opção mais interessante para alcançar sua pretensão.

Assim, as novas hipóteses de produção

antecipada de provas mostram-se de extrema importância para os litígios empresariais, que, antes de serem levados à análise jurídica do Poder Judiciário ou de órgão arbitral, como no caso, são submetidos a uma verificação da viabilidade jurídica e até econômica de potencial demanda.

6. Na produção antecipada de provas,

o juiz não se pronunciará "sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas", a teor do art. 382, § 2º, do CPC. Ou seja, não há vencido e vencedores, tampouco a formação de coisa julgada. Ademais, não se admite defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário (art. 382, § 4º).

Em razão do caráter dúplice da produção

antecipada de prova, capaz de beneficiar tanto o requerente como o requerido, quando o juiz defere a medida, não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova. Significa dizer que, ao menos neste momento processual, não existe prejuízo para qualquer das partes nem há que se falar em desequilíbrio, desigualdade ou ausência de paridade de armas.

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Além disso, a prova a ser produzida de forma

antecipada pode ter um escopo maior do que aquele objeto da convenção arbitral e envolver outras pessoas interessadas (art. 382, § 1º), corroborando a utilidade da medida.

7. Dada a natureza autônoma da ação

de produção antecipada de provas, ainda que prevista a competência arbitral para a apreciação de litígios societários, conforme prevê cláusula arbitral expressa no estatuto da companhia, não há prevenção da competência do juízo para a ação que vier a ser proposta (art. 381, § 3º, CPC).

8. Por fim, sob o prisma da análise

econômica do direito e da eficiência processual norma estruturante do processo civil (art. 8º do CPC/15) , a medida é fundamental para reduzir custos.

Nesse sentido, não há como se negar que os

elevados custos da arbitragem, se comparados com a propositura de demanda judicial, inibem ou mesmo podem inviabilizar, do ponto de vista econômico, o acesso à Justiça dos acionistas minoritários. Se tal argumento pode ser utilizado para a demanda dita principal, com mais razão seria para a produção probatória prévia ao procedimento arbitral. Assim, a possibilidade jurídica do processamento da produção antecipada de provas na via judicial contribui para garantir o direito constitucional estampado na CF/88, em seu art. , XXXV, pois, certamente, a obrigatoriedade da via arbitral para a exploração jurídica da demanda de caráter não emergencial estaria impondo restrições de acesso à Justiça.

9. Assim, para as medidas preparatórias,

antes de instalada a controvérsia, descabida a exigência da via arbitral (a não ser quando aplicável o árbitro de apoio), podendo as partes se valer do Judiciário.

10. Ademais, o art. 381 do CPC

materializa o estímulo da utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC) e a racionalização da prestação jurisdicional (arts. 4º, 6º e 8º do CPC).

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antecipada de provas em arbitragem e jurisdição”:

“A função exercida pelos árbitros é fundamentalmente jurisdicional, pois são imbuídos de poderes para aplicar o direito sobre determinado litígio, pacificando eventual disputa havida entre as partes, observando ainda procedimentos específicos que respeitem as garantias do devido processo legal. A ação autônoma de produção de provas, da forma como disciplinada pelo NCPC, nos parece incondizente com essa premissa, pois não representa situação que deva ser resolvida por meio de provimento jurisdicional. (...)

Não se tratando de ação que demande prestação jurisdicional, entendemos possível defender que a existência de cláusula compromissória não desloca para os árbitros a competência para decidir acerca de uma possível ação autônoma de produção de provas.”

11. Em julgamento de processo análogo,

esta C. Câmara reconheceu a competência do Judiciário para processar e julgar ação de produção antecipada de provas, por se tratar de medida de apoio, uma vez demonstrada a potencial utilidade dos elementos fáticos a serem colhidos e conservados: “(...) mesmo sem uma urgência premente, o deferimento da tutela discutida, desde que demonstrada a potencial utilidade dos elementos fáticos a serem colhidos e conservados” 4

Em outro caso examinado por este E. Tribunal

de Justiça 5 , permitiu-se a realização de perícia de engenharia no trecho de uma rodovia, sem que houvesse urgência, ao fundamento de que a produção antecipada de provas teria natureza cautelar.

12. Feitas estas considerações, posicionome pela competência da justiça comum para apreciação da ação de produção antecipada de prova.

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Constatada a possibilidade de apreciação da

ação pelo Judiciário, impõe-se a anulação da r. sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito.

13. No mais, alinho-me à posição

expressa pelo eminente relator, seja por considerar também madura a causa, quanto, por fim, por dar provimento ao apelo dos autores.

DES. AZUMA NISHI

3º. JUIZ

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 67 Acórdãos CESAR CIAMPOLINI NETO 165510A3

Eletrônicos

68 74 Declarações de ALEXANDRE ALVES LAZZARINI 165E6EFA

Votos

75 80 Declarações de EDUARDO AZUMA NISHI 12D9C83F

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1086219-29.2019.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282204829/apelacao-civel-ac-10862192920198260100-sp-1086219-2920198260100/inteiro-teor-1282204833