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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
14/09/2021
Julgamento
14 de Setembro de 2021
Relator
Osni Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15205868120208260228_f18cb.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000745480

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1520586-81.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: rejeitada a preliminar e, no mérito, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para fixar a basilar no mínimo e afastar a agravante genérica relativa à calamidade pública, redimensionando a pena de HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA para 02 anos de reclusão, abrandar o regime prisional para o inicial aberto, e o pagamento de 10 dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença a quo, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Determinaram a expedição de alvará de soltura clausulado em favor do acusado HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.

São Paulo, 14 de setembro de 2021.

OSNI PEREIRA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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Aux. Des. Camargo Aranha Filho Voto nº 18.352 (JV)

Apelação Criminal nº 1520586-81.2020.8.26.0228

Apelante: HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

17ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo (MSU)

Apelação. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, majorado pela calamidade pública (artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03, c.c artigo 61, inciso II, alínea j, ambos do Código Penal). Sentença condenatória. Insurgência da Defesa buscando, em preliminar, a alteração do regime prisional aplicado, alegando ausência de fundamentação idônea para sua fixação. No mérito, busca a absolvição por atipicidade de conduta, em razão do acusado possuir as armas para a prática de tiro desportivo. Subsidiariamente, busca a fixação da pena-base no mínimo; o afastamento da agravante genérica referente à situação de calamidade pública e, por fim, o abrandamento do regime prisional. Preliminar afastada. Alegação que se confunde com o mérito e, com ele será analisado. No mérito, parcial acolhimento. Materialidade e autoria comprovadas. Declarações dos policiais corroboraram com as demais provas orais, documentais e periciais existentes nos autos. Impossível reconhecer a atipicidade da conduta. Praticante de tiro desportivo fora do local permitido. Condenação de rigor. Dosimetria. Basilares devem retornar ao mínimo, falta de fundamentação. Agravante genérica referente à calamidade pública deve ser afastada. Circunstância que não possui a menor relação com a prática criminosa. Regime aberto mais adequado e proporcional. Sentença parcialmente modificada. Recurso parcialmente provido. Espeça-se alvará de soltura clausulado em nome do acusado, com urgência.

Ao relatório da sentença de fls. 306/319,

acrescenta-se que HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA foi

condenado à pena de 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, em regime

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inicial fechado, e ao pagamento de 12 dias-multa, no piso legal, como incurso no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03 c.c. artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal. Negado o direito de apelar em liberdade.

Inconformada, a Defesa do acusado requereu, em preliminar, a alteração do regime prisional aplicado, alegando ausência de fundamentação idônea para sua fixação. No mérito, busca a absolvição por atipicidade de conduta, em razão do acusado possuir as armas para a prática de tiro desportivo. Subsidiariamente, busca a fixação da pena-base no mínimo; o afastamento da agravante genérica referente à situação de calamidade pública e, por fim, o abrandamento do regime prisional (fls. 348/365).

Contrariado o recurso (fls. 378/385), manifestouse a Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 423/431).

É o relatório.

Primeiramente, rejeito a preliminar aventada pela Defesa, visto que se confunde com o mérito, e será devidamente analisada, posteriormente.

Narra a exordial acusatória que, no dia 29 de setembro de 2020, por volta das 20h30min, em período de calamidade pública, na Rua Rodolfo Miranda, nº 53, Bairro Bom Retiro, na cidade de São Paulo, HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA possuía, transportou, portava e mantinha sob a sua guarda direta a arma de fogo de uso permitido e munições, consistentes em revólver da marca Taurus, calibre 38, municiado com 5 (cinco) cartuchos íntegros número de série GH56227, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta também do incluso auto de inquérito policial, iniciado por auto de prisão em flagrante delito, que no dia 29 de setembro de 2020, por volta das 20h30min, em período de calamidade

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pública, na Rua Rodolfo Miranda, nº 53, Bairro Bom Retiro, na cidade de São Paulo, HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA possuía, transportou, mantinha sob sua guarda direta e ocultava, arma de fogo de uso permitido consistente na pistola PT 92, da marca Taurus, calibre 9mm, número de série TL070505, municiada com 17 (dezessete) íntegros, seus acessórios consistentes em 2 (dois) carregadores, um com 17 (dezessete) cartuchos íntegros e outro com 16 (dezesseis) cartuchos íntegros, e munições totalizando 50 cartuchos, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Apreendidos ainda 5 (cinco) coldres e a quantia de R$1.411,00 (mil quatrocentos e onze reais) em dinheiro.

Segundo apurado, na data dos fatos policiais civis componentes da EPJ 3, integrantes da Polícia Judiciária, prestavam apoio em diligência de contravenção penal, quando visualizaram HERMENENGILDO acompanhado de outro homem (a testemunha Rodolfo Rodrigo Alves Sampaio), acionando a campainha do estabelecimento alvo.

Ao perceber a presença policial, a dupla apresentou nervosismo, que motivou abordagem para verificação, momento em que, em revista pessoal ao denunciado HERMENEGILDO, localizou-se, em sua cintura, o revólver, da marca Taurus, calibre 38, municiado com 05 (cinco) cartuchos íntegros.

Ato contínuo, o acusado declarou que a arma portada era para seu uso pessoal e revelou que no interior de seu carro havia, também sob sua guarda, outra arma de fogo que possuía.

Os agentes da lei, autorizados pelo caráter de flagrante permanente do delito em apuração e com autorização do próprio acusado, vistoriaram o carro e localizaram, na porta do motorista, 02 (dois) carregadores com munições (um com 17 e outro com 16 cartuchos íntegros).

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O acusado não tinha autorização legal para porte das armas de fogo apreendidas e estava em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se ainda que o acusado não possuía porte legal das armas de fogo apreendidas, para sua defesa pessoal, ou seja, com previsão e autorização para carregar consigo referido armamento, para emprego eventual da arma de fogo como instrumento de proteção à vida e para a defesa pessoal contra uma agressão injustificada.

O alegado porte de trânsito do revólver da marca Taurus, número de série GH56227, que é autorização de transporte de uma arma de fogo, de um local de origem a um local de destino, não tem finalidade similar àquele e não se comprovou nos autos autorização legal necessária (vide documentos de fls. 86 e 90).

A documentação de fls. 84 diz respeito a registro do revólver número de série GH56227 e não autoriza porte e transporte da arma.

Os documentos de fls. 27 e 33 dizem respeito à

arma diversa da apreendida (número de série KLP23923).

A materialidade ficou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/08), pelo boletim de ocorrência de autoria conhecida (fls. 09/13), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), pelo laudo pericial das armas de fogo (fls. (fls. 255/259 e 262/268) atestando o que as armas estavam em bom estado de conservação e aptas à realização de disparos, bem como, atestou a eficácia da munição.

A autoria também é inconteste.

As testemunhas Mário Adriano Venturim Gonçalves e Bruno César de Moraes Bonangelo, policiais civis, responsáveis pela prisão em flagrante, ouvidos em ambas as fases da persecução penal, narraram, em uníssono, que, no dia e local dos fatos, estavam trabalhando em apoio em outra investigação. No local averiguado,

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avistaram dois indivíduos batendo na porta do estabelecimento. Declararam que os indivíduos, ao avistarem os policiais, passaram a aparentar nervosismo, motivo pelo qual os abordaram. Em revista pessoal, na região da cintura do lado esquerdo de HERMENEGILDO foi encontrada uma arma, calibre 38, marca Taurus, carregada com 05 cartuchos. Ao ser indagado, o réu disse que era para uso pessoal e os avisou que havia outra arma dentro do veículo. Passaram a revistar o seu carro que estava ao lado e, precisamente na porta do motorista, encontraram mais dois carregadores com munições. Do outro lado do veículo, na porta do passageiro, localizaram uma arma 9mm, marca Taurus, devidamente carregada e municiada. Em juízo, confirmaram o depoimento prestado em delegacia, esclarecendo que o acusado e seu amigo Rodolfo estavam juntos, fora do veículo, tentando entrar na casa de jogos quando chegaram ao local. Informaram que pelo que averiguaram nos registros do GPS do veículo, o caminho percorrido não passava por nenhuma casa de tiros (fls. 04, 05 e mídia).

A testemunha Rodolfo Rodrigo Alves Sampaio, quando ouvido na fase policial, em nenhum momento confirmou qualquer tipo de parada em estande de tiro na Vila Leopoldina ou coisa que o valha. Afirmou conhecer o acusado há aproximadamente cinco anos, sendo que trabalhou com ele em uma empresa de informática na cidade de Campinas/ SP. Informou que, na data dos fatos, foi até a residência do acusado, por volta das 18h30, com a intenção de juntos virem até São Paulo para conhecerem uma casa de “jogo”. Disse que pararam em um posto de gasolina para abastecer o veículo e adentrou na loja de conveniência para comprar uma cerveja e passou a conduzir o veículo com a ajuda do GPS do veículo para chegar em São Paulo. Tinha conhecimento de que seu amigo estava portando uma arma na cintura, calibre 38. Chegando no endereço desejado, parou na porta, desceu do carro, bateu, pensou que não tinha ninguém e continuaram na porta enquanto seu amigo HERMENEGILDO estava fumando. Presenciou a abordagem dos policiais. Além disso, ouviu quando seu amigo HERMENEGILDO disse para os policiais que estava

Apelação Criminal nº 1520586-81.2020.8.26.0228 -Voto nº 18352 6

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armado, bem como havia outra arma dentro do veículo, o que não sabia, pois só sabia da existência de uma arma. Por fim, acompanhou todos os procedimentos realizados pelos policiais. Em juízo, relatou que, no dia dos fatos, convidou HERMENEGILDO para irem até uma “casa” em São Paulo, local onde foram abordados pelos policiais. Detalhou que saiu de sua residência em Sorocaba, entre às 15h e às 16h, foi até Valinhos onde mora HERMENEGILDO e de lá partiram para São Paulo pela Rodovia Bandeirantes, a fim de conhecerem a casa de jogos, chegando na cidade por volta das 19h30. Antes de chegarem a São Paulo, afirmou que pararam em um estande de tiros onde HERMENEGILDO conversou com alguém e saiu. Chegando em São Paulo, pararam apenas num posto de combustível para abastecer o carro e beber algo, sem parar em nenhuma casa de tiros, indo diretamente à casa de jogos, que aparentemente estava fechada, mas que no mesmo instante em que alguém abriu a porta os policiais chegaram e realizaram a abordagem. Informou que foram conhecer aquela casa por indicação de um amigo, mas, como não chegaram a entrar, não soube dizer que tipo de jogo tinha ali, respondendo que costumava frequentar casa de jogos de máquina (caça-níquel). Sabia que o réu costumava andar armado, por questão de segurança, já que havia sofrido um sequestro. Explicou também que era ele quem dirigia o veículo de HERMENEGILDO de Valinhos até a casa de jogos e que as munições foram encontradas no portaluvas e a pistola junto aos carregadores foram encontrados no “porta-trecos” da porta do passageiro. Confirmou que a delegada chamou sua atenção no momento da abordagem, no “bom-sentido”, sem maiores detalhes e que na delegacia viu a advogada do HERMENEGILDO e que presenciou uma discussão entre a advogada e a delegada, no sentido de que a advogada dizia que as armas estavam com os documentos regularizados e a delegada a contradizia. Por fim, disse que no trajeto entre Valinhos e São Paulo, o estande de tiros onde pararam, possivelmente, ficava em Atibaia, não se recordando ao certo, informando que não conhece muito bem São Paulo e que só dirige na capital com o auxílio de GPS (fl. 06 e mídia).

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policial, acompanhado de sua advogada, primeiramente esclareceu que cumpria medida cautelar imposta em razão de processo pelo crime de porte de arma, segundo a qual não poderia se ausentar por mais de 05 dias da Comarca de Itatiba e que estava dentro do horário permitido. Declarou em seguida que, na data dos fatos, saiu em companhia de seu amigo Rodolfo em direção a um clube de tiro localizado no município de Atibaia/SP. Por ser associado a outros clubes na cidade de São Paulo, encontrou-se na região central, precisamente no Bairro do Bom Retiro/SP (zona norte). Foram até um dos clubes, localizado na Região da Vila Leopoldina (Zona Oeste) e ficaram na porta conversando com um indivíduo alto, branco e calvo, não sabendo informar o nome nem o telefone, pois era a primeira vez que o via. Decidiu, mesmo sendo associado, não adentrar, pois foi aconselhado e não se interessou a entrar devido às referências do local. Decidiu ir para outro clube e a partir daquele momento quem dirigiu seu veículo foi seu amigo Rodolfo na tentativa de chegarem na Vila Carrão, no endereço Rua Antônio de Barros, nº 2383, visto que Rodolfo não conhece as ruas de São Paulo e poderia se perder. Com isso, decidiram parar no local onde estavam e pediram informações a um transeunte qualquer que falou rapidamente onde estavam. Em seguida, foram abordados pelos policiais e de imediato informou a eles que portava uma arma e que dentro do seu carro havia uma segunda arma. Declarou ser inocente, uma vez que tem a documentação do armamento que portava (fl. 07).

Em juízo, reiterou seu depoimento dizendo que é amigo de Rodolfo, o qual o convidou para ir a um clube de tiros em São Paulo. Contou que foi para Atibaia e o estande de tiro estava fechado. Resolveram ir para São Paulo, sendo que Rodolfo queria ir para uma casa de jogos/bar/prostíbulo e, quando estavam à procura desse novo estande, foram abordados pela polícia, o que fez com que ficasse nervoso, pois já tinha sido vítima de sequestro. Segundo ele, não autorizou a busca em seu carro, onde os policiais encontraram outra arma. Indagado, afirmou que, ao sair de Valinhos para Atibaia e posteriormente a São Paulo, pegaram a Rodovia Fernão Dias (mídia).

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Nas razões de apelo, procura a defesa técnica

interpretar os fatos em favor do acusado. Todavia, sem sucesso.

Ademais, a confissão espontânea do acusado foi corroborada com as demais provas orais e documentais existentes nos autos que não deixam dúvidas quando à prática pelo acusado do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, nos termos do artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03.

Nesse mesmo sentido, ambas as testemunhas policiais civis foram seguras e uníssonas em seus depoimentos e confirmaram que, quando chegaram ao local para atender a ocorrência, em revista pessoal, na região da cintura do lado esquerdo de HERMENEGILDO encontraram uma arma, calibre 38, marca Taurus, carregada com 05 cartuchos e, ainda, os avisou que dentro do veículo havia outra arma, alegando que usava para segurança própria. Passaram a revistar o seu veículo que estava ao lado e, precisamente na porta do motorista, encontraram mais dois carregadores com munições e, do outro lado do veículo, na porta do passageiro, localizaram uma arma 9mm, marca Taurus devidamente carregada e municiada.

Impende destacar o relevante valor probatório que deve ser conferido aos depoimentos dos referidos agentes de segurança pública, mormente porque se mostram em harmonia com os demais elementos do conjunto probatório colhidos sob o crivo do contraditório. No presente caso, nada foi constatado que desqualificasse a conduta moral ou funcional desses profissionais a ponto de tornarem suspeitas a narrativa por eles apresentada.

Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, que reafirma o entendimento recorrente da Corte sobre o tema:

“Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de os policiais que participaram das

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diligências ou da prisão em flagrante serem ouvidos como testemunha.” (RHC 108.586, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1ª T, DJE de 8- 9-2011).

No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) A condição de as testemunhas serem policiais militares não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). É sabido que o depoimento de policial forma importante elemento de prova quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório, não podendo ser desmerecido apenas em razão do ofício do depoente. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.” (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).

Ainda, no mesmo sentido, a testemunha presencial Rodolfo afirmou que as armas eram pertencentes ao réu e estava presente no momento em que os policiais abordaram o réu e encontraram as armas e devidas munições.

Por fim, o laudo pericial dos revólveres e das munições apreendidas concluiu que “Trata-se de uma pistola semiautomática, com três carregadores, da marca “Taurus”, modelo PT 92 AF-D, do calibre nominal 9mm PARA, com o número de série TLO 70505” (...) “Vieram acompanhando a arma: a) 50 cartuchos íntegros, de estojo e espoleta de aspecto externo dourado, dotados de projétil encamisado total, portadores das marcas e calibre, 42 “GFL 9mmLUGER” e 08 “CBC

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9mmLUGER”. Quando dos ensaios de disparo da munição com arma de fogo de calibre compatível, todos os cartuchos foram submetidos ao teste de eficiência e funcionaram a contento, constatando-se assim a eficácia dos mesmos quanto à potencialidade lesiva da munição” (fls. 336/342). E “Tratase de um revólver, em bom estado de conservação, de funcionamento por repetição, da marca TAURUS (Forjas Taurus SA), com número de série GH56227, com acabamento oxidado, de cão aparente, de percussão central, com pino percutor isolado, de carga por deslocamento lateral do tambor, este do tipo longo com capacidade para 5 (cinco) cartuchos de munição, com extração manual dos estojos, seu cano mede 2 (duas) polegadas de comprimento total e é dotado internamente de 5 (cinco) raias com orientação dextrogira, sua empunhadura consiste em cabo lateralmente guarnecido por placas de madeira, sua alça de mira é fixa e sua massa de mira é fixa É do calibre nominal” (...) de calibre “.38 SPL.” “Vieram acompanhando a arma 5 (cinco) cartuchos de munição íntegros, da marca CBC "Companhia Brasileira de Cartuchos", de fabricação brasileira, do calibre nominal .38 SPL, de percussão central, com estojo de aspecto dourado e espoleta de aspecto dourado, dotados de projéteis totalmente encamisados do tipo ponta plana. Cumpre informar que estes cartuchos foram encaminhados a este Núcleo em um invólucro plástico incolor, fechado por lacre número 0060212. Quando dos ensaios experimentais de disparo com os cartuchos de munição, todos' funcionaram a contento, constatando-se assim a eficácia dos mesmos quanto à potencialidade lesiva. Assim estes cartuchos foram utilizados nos exames, deixando de acompanhar o presente laudo” (fls. 343/347).

Assim, restou comprovada a eficácia das armas apreendidas.

Verifico que a tese defensiva de atipicidade da conduta não deve prosperar, visto que, conforme se depreende dos autos, ora apelante é atirador desportivo e possui uma arma de fogo em seu nome, descrita na inicial, adquirida licitamente, e regularmente registrada, marca

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Taurus, número de série GH56227, e com a devida autorização de transporte.

Ocorre que o réu não possui porte geral de arma de fogo. Todavia, para a prática do esporte, utiliza o apelante guia de tráfego, emitida pelo Ente Público competente (fls. 86 e 90- Taurus, .38, número de numeração GHSC227), sendo que podia levar a arma até o estande de tiros que frequenta.

A conduta do apelante não está amparada pelo art. 9º da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), tampouco pelo art. 30, § 1º do Decreto 5.123/04 (Dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas - SINARM e define crimes).

A guia de tráfego de fl. 86 comprova que o apelante possui autorização para transportar apenas uma das armas e munições que foram apreendidas, mas, com a finalidade de competir.

Sabe-se que a arma e as munições descritas na guia de tráfego devem ser separadamente acondicionadas para o transporte, de modo que delas não se possa fazer uso imediato.

No caso, observa-se que o flagrante se deu em via pública, o réu estava tentado entrar em uma “casa de jogos” e ainda transportava no veículo outra arma municiada, a qual não possuía o devido registro, tampouco a Guia de tráfego (modelo PT 92 AF-D, do calibre nominal 9mm PARA, com o número de série TLO 70505)

Diante disso, a almejada absolvição torna-se impossível de ser provida. Como cediço, a norma referida não acarreta permissão para porte de arma em via pública. Portanto, não há como dizer que a conduta do ora apelante é atípica, como pretendido por sua defesa.

A Lei de Armas tem por objetivo a preservação do estado de segurança, integridade corporal, vida, saúde, patrimônio dos

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cidadãos.

Assim sendo, a lei presume o perigo abstrato, ante a realização das condutas previstas no tipo penal e exige menos que a simples vontade do agente para configurar o tipo incriminador. Desnecessária, por conseguinte, a existência de perigo concreto, posto que o bem tutelado é a segurança coletiva. O artigo 14, da Lei 10.826/2003 é tipo misto alternativo. Configurada a conduta de "portar" arma de fogo, ainda que esta pertença a terceiro, acertada a condenação por crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Por tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, não demanda a demonstração efetiva de risco causado à coletividade.

Nesse sentido, o Col. Superior Tribunal de Justiça já decidiu em julgado recentíssimo:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14 DA LEI 10.826/2003 E 386, III, DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MUNIÇÕES ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. COMPROVAÇÃO DA LESIVIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MUNIÇÕES APREENDIDAS EM VIA PÚBLICA. CRIME DE MERA CONDUTA. TIPICIDADE CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ALTERAÇÃO DO QUANTO DISPOSTO NO ACÓRDÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO ARCABOUÇO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. (...) 5. A particularidade descrita no combatido aresto, atinente à apreensão das munições em via pública, demonstra uma maior reprovabilidade da conduta do agravante, o que impossibilita, no caso, o reconhecimento da atipicidade material de sua conduta. 6. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, o simples fato de possuir arma de fogo, mesmo que desacompanhada de munição, acessório ou munição, isoladamente considerada, já é suficiente para caracterizar o delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003,

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por se tratar de crime de perigo abstrato. Nesse contexto, é irrelevante aferir a eficácia da arma de fogo/acessório/munição para a configuração do tipo penal, que é misto-alternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o simples porte de munição, seja o porte de arma desmuniciada. 7. A conclusão do aresto impugnado está em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte quanto à tipicidade da conduta de porte ilegal de munição desacompanhada de arma de fogo (EREsp n.1.853.920/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe 14/12/2020). 8. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1544853/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021) grifei

Ainda:

“Porte de arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar - Perigo concreto Desnecessidade - Não há que se falar na existência de perigo concreto para que esteja configurado o crime de porte ilegal de arma. Trata-se de crime de mera conduta, de perigo abstrato, onde a situação de perigo é presumida.” (TACrimSP - Ap. nº 1.381.683/4 - São Paulo - 15ª Câmara - Rel. Vidal de Castro - J. 8.1.2004 - v.u).

Portanto, como se observa, a condenação do acusado era de rigor, não havendo que se falar em atipicidade da conduta.

Passo à análise da pena.

Na primeira etapa, o d. Magistrado de piso fixou a pena1/6 acima do mínimo, sob o argumento de que “pela quantidade de armas e munições, o que não pode ser ignorado quando da análise das circunstâncias do crime” (fl. 317), atingindo 02 anos e 04 meses de detenção, e 11 dias-multa, no piso.

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Nesse ponto, a Defesa busca a fixação da penabase no mínimo.

Com razão o seu pleito. Noto que o aumento aplicado sob a alegação de grande quantidade de munições, não restou bem fundamentado, a ponto de autorizar elevação da mínima, motivo pelo qual afasto o aumento e reconduzo a pena ao mínimo de 02 anos de reclusão e 11 dias-multa, no piso.

Na etapa intermediária, novamente, o i. Magistrada de piso majorou a pena em 1/6, em razão do reconhecimento da agravante genérica da calamidade pública.

Novamente, a Defesa insurge-se busca o

afastamento da agravante genérica relativa à calamidade pública.

Verifico que a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, relativa ao estado de calamidade pública deve ser aplicada quando tem relação com o contexto do delito e a desproteção do bem jurídico tutelado pelo tipo penal.

No entanto, no caso em apreço, entendo não comprovada relação direta entre o cometimento do delito e a emergência de saúde pública relacionada ao coronavírus (declarada pelo Decreto Legislativo nº 6, de 2020), de modo que o reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, em razão do crime ter sido praticado durante estado de calamidade pública, deve ser afastado.

Note-se que não há qualquer evidência nos autos de que o estado de calamidade tenha facilitado a ação criminosa, ou que o apelante tenha se aproveitado dessa situação excepcional para perpetrar o delito ou, ainda, que o crime tenha sido mais grave por ter ocorrido durante a pandemia.

Aliás, nesse sentido, vem reiteradamente

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decidindo esta Colenda 16ª Câmara de Direito Criminal:

Apelação. Tráfico de entorpecentes. Réu e adolescente que traficavam em via pública. Apreensão de 16 porções de crack, pensando 5 gramas, e 31 porções de cocaína, com peso de 19 gramas, além da importância de R$ 100,00. Recurso defensivo. Insurgência quanto às penas e ao regime. Devidamente comprovadas a autoria e a materialidade, o pleito defensivo comporta acolhimento. Réu primário e possuidor de bons antecedentes. Bases fixadas indevidamente acima dos mínimos legais. Quantidade e natureza do entorpecente que não justificam o recrudescimento. Agravante da calamidade pública, por ocasião da pandemia do coronavírus, afastada. Prática criminosa que não possui relação com a situação excepcional. Redutor indevidamente negado. Aplicação em patamar máximo. Penas finais em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Provimento ao apelo. (Ap. Crim. 1500873-61.2020.8.26.0571, Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, j. em 17/10/2020).

“APELAÇÃO. Receptação. Recurso defensivo. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Pedido de desclassificação para modalidade culposa. Pedidos subsidiários: a) fixação da pena base no mínimo legal; b) afastamento da circunstância agravante referente à prática do delito em estado de calamidade pública; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com a fixação do regime inicial aberto; d) fixação do regime inicial semiaberto; e) aplicação da detração penal. 1. Condenação adequada. 1.1. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos das testemunhas uniformes e convergentes. Modelo probatório que não se filiou ao sistema da prova tarifada. Prova oral que deve ser confrontada com os demais elementos probatórios. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. 1.2. Pleito

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objetivando a desclassificação para o delito de receptação culposa. Impossibilidade. Dolo caracterizado. Acusado que não portava documentos comprobatórios da propriedade do do veículo e, ao notar a presença da viatura policial, empregou maior velocidade na direção do veículo. 2. Dosimetria da pena que merece reparos. 2.1. Fixação da pena base no mínimo legal. Utilização de condenação ainda não transitada em julgado para aumento da pena base. Aplicação da Súmula 444 do STJ que se impõe. 2.2. Afastamento da circunstância agravante referente ao cometimento do delito durante estado de calamidade pública. Situação que não facilitou a prática delitiva. 2.3. 3. Regime inicial alterado para o semiaberto. Quantidade da pena imposta que permite a fixação de regime mais brando. Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Ap. Crim. 1510072-69.2020.8.26.0228, Rel. Des. Marcos Alexandre Coelho Zilli, j. em 3/11/2020).

Afasto, portanto, a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, e mantenho a pena no quantum anterior.

Por fim, ausentes causas de aumento e diminuição, a pena tornou-se definitiva em 02 anos de reclusão e 10 diasmulta, no piso.

Por fim, foi fixado o regime inicial fechado. Contudo, em razão do quantum da pena corporal ora fixado, da primariedade técnica do acusado e tendo em vista que o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, mantenho o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, do Código Penal.

Outrossim, inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão de sursis, diante do não preenchimento dos requisitos elencados, respectivamente, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Apelação Criminal nº 1520586-81.2020.8.26.0228 -Voto nº 18352 17

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Ante o exposto, rejeito a preliminar. No mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para fixar a basilar no mínimo e afastar a agravante genérica relativa à calamidade pública, redimensionando a pena de HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA para 02 anos de reclusão, abrandar o regime prisional para o inicial aberto, e o pagamento de 10 dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença a quo, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em favor do acusado HERMENEGILDO MANUEL REBELO VIANA.

OSNI PEREIRA

RELATOR

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