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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
15ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
17/09/2021
Julgamento
17 de Setembro de 2021
Relator
Gilberto Ferreira da Cruz
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15003364420218260599_e8a01.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000760051

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500336-44.2021.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante MARCIO JOSE GONCALVES RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI (Presidente) E POÇAS LEITÃO.

São Paulo, 17 de setembro de 2021.

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 1500336-44.2021.8.26.0599 – Processo Digital

4ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba

Apelante: Marcio José Gonçalves Ribeiro

Apelado: Ministério Público

Magistrada sentenciante: Dra. Gisela Ruffo

Voto nº 15368

TRÁFICO DE ENTORPECENTES Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Versão do réu isolada. Apreensão de razoável quantidade de entorpecente (96 microtubos de cocaína, com peso líquido de 19,9 gramas), além de dinheiro Desclassificação para uso próprio. Impossibilidade Condenação mantida.

PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO Bases acima dos patamares (1/6). Maus antecedentes. Razoabilidade. Inaplicabilidade do período depurador previsto no artigo 64, I, do CP. Precedentes consolidados no Tema 150 de Repercussão Geral do STF (RE 593.818) Múltipla reincidência (1/5). Bis in idem não caracterizado. Diferentes condenações transitadas em julgado, utilizadas em fases distintas da dosimetria

Inviável o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06

Regime inicial fechado. Detração penal. Indireta progressão de regime. Necessidade de análise dos requisitos objetivo e subjetivo. Competência do Juízo das Execuções Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I, II e III) Apelo desprovido.

Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de

fls. 203/211, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e

condenou Marcio José Gonçalves Ribeiro como incurso no artigo 33,

caput, da Lei nº 11.343/06 ao cumprimento de 07 (sete) anos de reclusão,

em regime inicial fechado, e ao pagamento de 699 (seiscentos e noventa

e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantida a prisão cautelar

processual. Custas ex lege.

Inconformado, o réu apela pugnando 1) a absolvição

por insuficiência de provas. Subsidiariamente busca 2) a desclassificação

para o crime do artigo 28 da Lei de Drogas; ou 3) a exclusão da valoração

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dos maus antecedentes da primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem; 4) a alteração do coeficiente de aumento da agravante da reincidência para o patamar de 1/6; 5) a aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; e 6) a fixação de regime inicial diverso do fechado, considerando-se o disposto no artigo 387, § 2º, do CPP (fls. 228/250).

A insurgência foi regularmente processada e contrariada (fls. 254/263).

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 272/281).

É o relatório.

A irresignação não comporta acolhida.

Restou comprovado que Marcio José Gonçalves Ribeiro , no dia 27 de fevereiro de 2021, por volta das 11h20, na rua Promissão, nº 560, Jardim Tapuã, na cidade e comarca de Piracicaba, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 96 (noventa e seis) microtubos de cocaína, com peso líquido de 19,9 gramas; substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião foram apreendidos R$ 9,00 (nove reais).

A materialidade está consubstanciada na prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), laudo de constatação (fl. 15/19), fotografias (fls. 46/48), relatório final (fls. 120/121) e, principalmente, no exame químicotoxicológico de fls. 155/157 que resultou positivo para a substância cocaína, de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria nº 344/1998.

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Marcio José infirmou a imputação. Na ocasião, foi abordado e não ofereceu resistência. Admitiu a posse de 05 microtubos de cocaína, destinados ao seu consumo. É usuário de drogas, morador de rua e trabalha como “flanelinha”. Foi ofendido pelos policiais militares na abordagem e na delegacia (disponível no e-SAJ).

A versão do apelante não se sustenta.

Isso porque os policiais militares Graziano Ciola Dias e Carlos Alberto Morasco, responsáveis pela prisão do réu e apreensão das drogas, narraram os fatos de forma harmônica e segura. Encontravam-se em patrulhamento de rotina e depararam-se com Marcio José conversando com Kayque. Ao perceber a presença da viatura policial, o apelante arremessou uma sacola ao solo e tentou empreender fuga, sem sucesso; foi abordado a 150 metros do local dos fatos. Realizada revista pessoal, encontraram 10 eppendorf's de cocaína na posse do réu. Recuperada a sacola arremessada, foram localizados mais 86 microtubos da mesma substância, idênticos aos que estavam no bolso de Marcio José . Não foram encontrados entorpecentes com Kayque (disponível no e-SAJ, fl. 194).

Está pacificado na jurisprudência, que a condição de policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.

O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse entendimento:

(...) 2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.

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(AgRg no REsp nº 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).

Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova testemunhal e a razoável quantidade entorpecente, aliada à forma profissional como eles estavam acondicionados (96 microtubos de cocaína, com peso líquido de 19,9 gramas cf. laudo de fls. 155/157), além de dinheiro.

Inviável, nesse passo, a desclassificação pretendida. É certo que a condição de usuário e até mesmo a de dependente não exclui, a priori e por si só, a de traficante, mormente porque é de conhecimento geral que a maioria dos réus que se envolve no tráfico busca satisfazer o próprio vício, recebendo, muitas vezes, porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam.

Registre-se, por oportuno, que o crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo despicienda a comprovação de atos de mercancia para sua caracterização.

Nessa toada:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou

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conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (REsp nº 1361484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 10.06.2014, DJe 13.06.2014).

Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade penal do apelante pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Passa-se à dosimetria das penas.

As bases ficaram adequadamente assentadas 1/6 (um sexto) acima dos patamares com fundamento nos maus antecedentes (cf. certidão unificada às fls. 61/65 processos nºs 0012530-31.2013.8.26.0309, trânsito em julgado em 05.11.2013; e 0053133-31.2001.8.26.0451, trânsito em julgado em 05.01.2004), isto é, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Neste ponto, não assiste razão à defesa no que tange o alcance do período depurador de 05 anos (CP, art. 64, I), porquanto o decurso do tempo tem o condão de afastar os efeitos da reincidência, mas não impede a configuração de maus antecedentes, permitindo a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização da pena (Nesse sentido: STJ, AgRg no HC nº 259.651/RS; STJ, HC nº 289.974/SP;

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STJ, HC nº 320.566/RJ).

Não por outro motivo o Plenário do C. STF ao julgar, em 18.08.2020, o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 593.818 (Tema 150 1), sedimentou o entendimento de que “não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”, litteris:

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena . 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da

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reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal . (STF, RE 593818, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.08.2020, DJe 20.11.2020 g.n.).

Nas palavras do Ministro Relator Roberto Barroso:

(...) Entendo não ser possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar os referidos institutos. Não se pode, com todo o respeito às posições em contrário, simplesmente, acabar com um dos requisitos valorativos da fixação da pena maus antecedentes, transformando o que está previsto expressamente no Código Penal. Com efeito, os vetores do art. 59 devem ser analisados na primeira fase de aplicação da pena, enquanto a reincidência é aplicada na segunda fase, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes do art. 61. Veja-se que, no art. 64, o Código Penal afasta os efeitos da reincidência, e não a reincidência no prazo de cinco anos. Ora, entendo eu, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; e não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes - os bons ou maus antecedentes. Quando o Código Penal retira, após cinco anos, os efeitos da reincidência, significa apenas que ele suprimiu um gravame para algumas situações, como, por exemplo, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (...)”.

Na segunda fase, as penas foram exasperadas em

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1/5 (um quinto) pela múltipla reincidência (cf. certidão unificada às fls. 61/65 processos nºs 0014852-15.2015.8.26.0451, trânsito em julgado em 27.04.2018; 0015434-78.2016.8.26.0451, trânsito em julgado em 27.09.2019; e 0003492-48.2010.8.26.0584, trânsito em julgado em 05.10.2015, pena extinta em 14.02.2020 [cf. PEC nº 0004289-32.2017.8.26.0502]), resultando definitivas em 07 (sete) anos de reclusão e 699 (seiscentos noventa e nove) dias-multa.

Em acréscimo, importante salientar que o Código Penal não estabeleceu parâmetros para o coeficiente de aumento em razão das circunstâncias agravantes, cabendo ao Magistrado dosar o acréscimo atento às peculiaridades do caso concreto, à proporcionalidade e razoabilidade. In casu, a escolha da fração de aumento dá-se em razão da multiplicidade de condenações caracterizadoras da reincidência.

É esse o forte entendimento do C. STJ:

(...) 3. As circunstâncias judiciais bem como as agravantes e atenuantes não possuem patamares fixos de aplicação da pena, ficando o quantum de elevação a critério do magistrado, desde que observada a razoabilidade. A jurisprudência, visando a balizar um critério razoável, assentou que seria adequada uma elevação que não fosse superior a 1/6 (um sexto). No entanto, cuidando-se de réu multirreincidente ou reincidente específico, revelase escorreita a agravação da pena em patamar maior , uma vez que devidamente motivada em elemento concreto dos autos. Portanto, não há qualquer ilegalidade no agravamento da pena em 1/5 (um quinto) em virtude de o réu ser reincidente específico. (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (g.n.) (STJ HC nº 282.148/SP, Rel. Min. Reynaldo

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Soares Da Fonseca, Quinta Turma, J. 03.05.2016, DJe 10.05.2016. No mesmo sentido: HC nº 467.992/SP, Rel. Min.ª Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 18.10.2018, DJe 08.11.2018; e REsp nº 1738852/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, J. 25.09.2018, DJe 03.10.2018; TJSP Apelação criminal nº 0044400-63.2014.8.26.0114, 15ª Câmara Criminal, Relatora Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, j. 21.03.2019; e Apelação criminal nº 0003137-15.2017.8.26.0189, 15ª Câmara Criminal, Relatora Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, j. 21.03.2019).

No contexto, não procede o reclamo defensivo de ocorrência de bis in idem por considerar o mau antecedente e a reincidência. Isso porque Marcio José possui mais de uma condenação definitiva, sendo duas delas utilizadas para caracterizar os maus antecedentes; e as outras três como agravantes genéricas (reincidência). Logo, as citadas condenações foram consideradas nas distintas fases de dosagem do artigo 68 do Código Penal.

E mais: o princípio da individualização da pena justifica tais institutos, pois não seria proporcional que um criminoso primário recebesse, pelo mesmo fato, idêntica pena em relação àquele que é contumaz violador da lei penal.

Essa também é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

(...) nada impede que o agente possua várias condenações anteriores, sendo lícito ao magistrado considerar uma delas para efeito de gerar reincidência e as demais, como maus antecedentes. Inexiste nessa hipótese, bis in idem, pois são elementos geradores diversos. Lembremos que o

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registro de vários antecedentes criminais conduz à crença de que o agente possui personalidade desajustada aos regramentos impostos pelo direito, motivo pelo qual devem ser levados em consideração para a aplicação da pena (...) (Individualização da Pena, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 163/164).

Com o mesmo pensar a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÊS CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E MULTIREINCIDÊNCIA. 1. O Tribunal a quo apontou diferentes anotações penais com trânsito em julgado para majorar a reprimenda básica à conta de maus antecedentes e personalidade do agente, além daquela utilizada na segunda etapa do cálculo da sanção para a configuração da reincidência. Desse modo, é adequada a fundamentação apresentada na origem, não se verificando a ocorrência do vedado bis in idem. (...) (AgRg no HC nº 420.410/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 06.03.2018, DJe 26.03.2018).

Portador de maus antecedentes e multirreincidente (como acima visto) o apelante, por expressa vedação legal, não faz jus ao

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benefício do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sem, contudo, qualquer configuração de bis in idem, porquanto o impedimento da aplicação da benesse no caso decorre de expressa disposição de lei.

Esse é o forte posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça:

(...) 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes . (...) 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ HC 427.620/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe 20.03.2018 g.n.).

O regime inicial fechado deve ser mantido, pois, no caso sub judice, a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada os maus antecedentes e a múltipla reincidência desautorizam e incompatibilizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal).

Em que pese a literalidade do artigo 387, § 2º, do CPP, que trata da definição de regime inicial, impertinente o pleito de

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aplicação da detração penal, em sede de apelação, vez que a análise da benesse que importa, via indireta, em progressão de regime não dispensa, na ótica subjetiva, os outros requisitos legais (comportamento adequado e, eventualmente, exame criminológico), daí a reafirmação, dentro de uma ampla exegese, da competência do Juízo da Execução Penal, consoante prevê a Lei nº 7.210/84, em seu artigo 66, inciso III, alínea c.

Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, I, II e III).

Em epílogo, persistem os fundamentos da prisão preventiva decretada em desfavor do apelante, já ratificados na sentença, agora reforçados neste julgamento.

Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli gratia:

Não há lógica em permitir que o réu, preso (...) durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar (STF HC nº 89.824/MS Rel. Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008; STJ RHC nº 111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC nº 118.468/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.10.2019, DJe 25.10.2019; RHC nº 34.998/RJ Rel. Ministro Jorge Mussi Dje 20.03.2013).

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Ex positis, nega-se provimento ao recurso, mantida

a prisão pelos fundamentos antes esposados na fundamentação.

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ

Relator

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