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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
17/09/2021
Julgamento
17 de Setembro de 2021
Relator
José Vitor Teixeira de Freitas
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15014336220208260616_32a24.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000756951

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1501433-62.2020.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante ANDERSON PEREIRA DE ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente) E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.

São Paulo, 17 de setembro de 2021.

JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal 1501433-62.2020.8.26.0616

Apelante: ANDERSON PEREIRA DE ARAUJO

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Mogi das Cruzes

Magistrado: Paulo Fernando Deroma de Mello

Voto 2998

Apelação. Tráfico de Drogas - (Artigo 33, “caput”, da Lei 11343/06)– Preliminar da defesa pelo reconhecimento da ilicitude das provas obtidas, pois a prisão em flagrante do acusado foi realizada exclusivamente por guardas municipais – Nulidade inexistente - Preliminar afastada. Mérito - Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas, com fundamento no artigo 386, inciso VII do CPP – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11343/06 – Inviabilidade – Redução da pena-base ao mínimo legal – Não cabimento -Aplicação do redutor previsto no § 4º da Lei 11343/06 – Inviabilidade – Fixação de regime prisional inicial mais brando – Não cabimento - Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Impossibilidade – Detração Penal – Inviabilidade - Afastamento ou redução da pena de multa com a declaração da inconstitucionalidade – Não cabimento - Justiça Gratuita com dispensa das custas processuais – Pedido prejudicado – Condenação mantida -Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Penas bem dosadas – Regime prisional inicial fechado único possível - Preliminar rejeitada. Apelo desprovido.

Trata-se de apelação, interposta por ANDERSON

PEREIRA DE ARAUJO, contra a sentença (fls. 267/270), que o condenou como

incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, a cumprir pena

de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos)

dias-multa, cada qual no mínimo legal, com regime prisional inicial fechado,

buscando, preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas, pois a

prisão em flagrante do acusado foi realizada exclusivamente por guardas municipais.

No mérito, busca a absolvição por insuficiência de provas, com fundamento no artigo

386, inciso VII, do CPP. E, subsidiariamente, a desclassificação para o delito

previsto no artigo 28, da Lei Federal 11343/06, a redução da pena-base ao mínimo

legal, a aplicação do redutor previsto no § quarto, da Lei de Drogas, a fixação de

regime prisional inicial mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade

por pena restritiva de direitos, a detração penal, o afastamento ou redução da pena de

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multa com a declaração da inconstitucionalidade, bem como a justiça gratuita com dispensa das custas processuais (fls. 281/306).

Regularmente processado o recurso, com apresentação de contrarrazões (fls. 310/317).

A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou

manifestação pelo desprovimento do recurso (fls. 332/344).

Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.

É o relatório.

De início, aprecio a preliminar suscitada pelo réu, rejeitando-a.

A preliminar defensiva de nulidade do processo em razão da nulidade da prova, sob alegação de que fora obtida por meio ilícito, na medida em que a prisão foi efetuada por Guardas Municipais, com a absolvição do réu, merece ser afastada.

Cumpre ressaltar que tal questão já se encontra preclusa, uma vez que a legalidade do flagrante foi devidamente reconhecida na decisão proferida (fl. 60) e após ratificada quando da sentença hostilizada.

Ademais, o réu foi preso em flagrante delito pelos Guardas Municipais, depois de o avistarem em situação de comercialização de drogas e jogando a sacola, contendo entorpecentes no chão, havendo assim fundadas razões para a abordagem.

As críticas à atuação da Guarda Municipal não têm razão de ser. Na realidade, se a Constituição não atribuiu, expressamente, aos guardas municipais, poderes semelhantes aos dos agentes estaduais, também não proibiu - e nem poderia mesmo ter proibido - que os integrantes das guardas municipais agissem como qualquer pessoa do povo.

Nos termos do artigo 301, do Código de Processo Penal, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem

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quer que seja encontrado em flagrante delito.

Afinal, nada mais normal do que alguém prender em flagrante o suspeito de prática delituosa, coisa que poderia ser efetivada por qualquer pessoa, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal. Ademais, diga-se, a bem da verdade, para o povo pouco importa que a segurança que a mesma Constituição lhe garante (artigo quinto, caput, da Carta Magna de 1988) seja exercida por este ou por aquele órgão público, o importante é que ela exista.

E, a bem da verdade, nem é crível que, em meio à escalada da violência que assola o país, haja alguém que negue a importância social das guardas municipais, a não ser que seja em decorrência da miopia moral causada pelo corporativismo. Convém frisar, aliás, que da competência das guardas municipais trata o artigo 144, parágrafo oitavo, da Constituição da Republica, dispositivo aquele que especifica e nomeia todos os órgãos que, no nosso país, exercem as atividades de segurança pública.

Nesse sentido, já deixou assentado o Colendo Superior Tribunal de Justiça: “a guarda municipal, a teor do disposto no § 8º, do artigo 144, da Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito, como de resto facultado a qualquer do povo pela norma do art. 301 do Código de Processo Penal. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a prisão em flagrante, evidentemente que faculta - também - a apreensão de coisas, objeto do crime. Apenas o auto de prisão em flagrante e o termo de apreensão serão lavrados pela autoridade policial. Arguição de nulidade rejeitada, visto que os acusados, quando detidos, estavam em situação de flagrância, na prática do crime previsto no artigo 12, da Lei 6368/76, modalidade guardar substância entorpecente” (RHC 7.916/SP - Sexta Turma - Rel. Min. Fernando Gonçalves - Julg. 14/10/1998 -Pub. 09/11/1998 - LEX STJ 115/302).

Merece destaque o julgado desta Colenda Oitava Câmara Criminal sobre o tema: “Tráfico de drogas. Coesão e harmonia do quadro probatório. Circunstâncias do episódio que positivam a traficância. Condenação mantida. Ilicitude da prova. Inocorrência. Legalidade da atuação dos guardas. Estado de flagrância. Crime, além do mais, de natureza permanente. Precedentes do STJ” (Apelação Criminal 1502175-52.2019.8.26.0542 - Relator Maurício Valala - Data do julgado: 26/05/2020).

É certo que os agentes da lei estavam em patrulhamento pelo local dos fatos quando avistaram o acusado em situação de comercialização de

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drogas e jogando uma sacola, contendo entorpecentes no chão, justificando a atuação dos guardas civis municipais.

Lícitas, pois, são as provas oriundas de diligências bemsucedidas, em observância à legislação pertinente.

Em tais condições, o que soa como inconstitucional não parece ser, propriamente, o fato de os guardas municipais agirem em prol da segurança da população, mas sim a injurídica preocupação de procurar desvincular a atuação dos guardas municipais das atividades inerentes aos órgãos de segurança pública, encarregados da “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio” (nas palavras do artigo 144, caput, da Lei Maior), pelo simples motivo de todos esses organismos, inclusive os guardas municipais, serem tratados num único artigo da Carta Magna - o 144 - evidenciando que, para o legislador constituinte, dar vida ao já referido direito à segurança, explicitado no “caput” do artigo quinto da Constituição da Republica, é “direito e responsabilidade” de todas as pessoas, nos termos do já referido artigo 144, “caput”, da Constituição, e, portanto, tarefa de todos os componentes de cada um desses organismos, indistintamente.

Em que pese o artigo 144, § oitavo, da Constituição Federal conferir à guarda municipal atribuições voltadas à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, não significa que os seus integrantes não ostentem a condição de agentes da autoridade, pois prevalece na atualidade a interpretação sistemática do referido dispositivo constitucional, e que se sobrepõe à puramente literal no capítulo da segurança pública. Aliás, o próprio Código de Processo Penal, em disposição expressa do artigo 301, dispõe que: qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

A dinâmica dos fatos não deixou dúvidas de que o acusado foi abordado e preso em situação de flagrante, motivo pelo qual os guardas civis municipais estavam, sim, legitimados, dentro do princípio da autodefesa da sociedade.

Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ATO

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INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AVENTADA INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE ABSOLUTA. PROVAS ILÍCITAS. INOCORRÊNCIA. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. VERIFICADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Pode a Guarda Municipal, inobstante sua atribuição constitucional (art. 144, § 8º, CF), bem como qualquer do povo, prender aquele encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP). 2. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, embora seja socialmente reprovável, não conduz, obrigatoriamente, à medida socioeducativa de internação (Súmula 492 do STJ), ainda mais quando se trata da modalidade provisória, que somente pode ser decretada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, cujas hipóteses não foram expressadas como fundamento para a internação. 3. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para cassar a internação provisória do paciente (Habeas Corpus 365.283/SP - Rel. Ministro Nefi Cordeiro - Julgado em 27/09/2016 - DJe 24/11/2016).

Além disso, a legalidade da abordagem e diligências realizadas pelos guardas municipais é assegurada pela Lei Federal 13022/14, que atribuiu aos guardas municipais o patrulhamento preventivo, conforme artigo terceiro, inciso III, bem como o dever de encaminhar ao Delegado de Polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, conforme artigo quinto, inciso XIV, do mesmo diploma legal.

Ademais, o auto de prisão em flagrante e de apreensão

dos bens foram lavrados por autoridade policial competente.

Não se pode olvidar, ainda, que o tráfico é de natureza permanente admitindo flagrante a qualquer tempo, por qualquer pessoa do povo (artigo 301 do CPP).

Outro não é o entendimento jurisprudencial:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. PROVAS ILÍCITAS. INOCORRÊNCIA. 1. Não há falar em ilegalidade da prisão em flagrante e, consequentemente, em prova ilícita, porque efetuada por guardas municipais, que estavam de ronda e foram informados da ocorrência da prática de tráfico de drogas na ocasião, se pode fazê-lo qualquer do povo (artigo 301 do Código de Processo Penal). 2. Recurso improvido (STJ - RHC 20714 SP 2007/0005085-0 - Relator Ministro Hamilton Carvalhido - Data de Julgamento: 10/05/2007 - Data de Publicação: DJe 04/08/2008).

Ademais, nos termos do artigo 303, do Código de Processo Penal, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto

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não cessar a permanência”.

Assim, não há que se falar em ilegalidade da ação dos guardas municipais.

Ademais, nenhum ato processual pode ser anulado sem que tenha acarretado efetivo prejuízo à parte, ainda que a nulidade seja absoluta, a teor do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Este, inclusive, é o entendimento do Pretório Excelso.

“É igualmente insofismável que da jurisprudência da Suprema Corte colhe-se que o "princípio do pas de nullité sans grief", corolário da natureza instrumental do processo, exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato"(STF - Primeira Turma -Habeas Corpus 104.767/BA - Rel. Ministro Luiz Fux - DJe 17/08/2011).

Assim sendo, com os elementos dos autos, não se vislumbra a ocorrência de prejuízo para a defesa, de forma que não se pode falar em nulidade.

Portanto, não há se falar em absolvição do apelante pela alegação de ilegalidade da prova produzida.

Rejeito, portanto, a preliminar.

No mérito, o apelo defensivo não comporta provimento. O apelante foi condenado pela sentença porque, segundo a peça inicial acusatória, em 16 de julho de 2020, por volta das 14h30min, na Rua José Antônio de Mello, próximo ao prédio 272-B da via pública, em Jundiapeba, na Cidade e Comarca de Mogi das Cruzes, trazia consigo, para fornecimento a terceiros, aproximadamente 42,16 gramas (quarenta e dois gramas e dezesseis centigramas) da droga cocaína em pó, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções, e aproximadamente 3,62 gramas (três gramas e sessenta e dois centigramas) da droga cannabis sativa lineu, popularmente conhecida como “maconha”, distribuída em 03 (três) porções, assim como vendeu para Eduardo de Oliveira Santos duas porções da droga cocaína, agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, Anderson Pereira de Araújo decidiu se dedicar ao tráfico de drogas e, no dia dos fatos, se encontrava no local e trazia consigo cocaína e maconha para serem fornecidas a terceiros, agindo sem autorização

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e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tendo o acusado elegido o reportado lugar como ponto de venda de drogas.

Em certo momento, o acusado estava no referido lugar quando dele se aproximou Eduardo de Oliveira dos Santos, que desejava adquirir substância entorpecente.

De imediato, Anderson vendeu para Eduardo de

Oliveira dos Santos dois invólucros com cocaína pelo preço solicitado.

Depois de concretizada a venda, o acusado e Eduardo dos Santos notaram a aproximação de uma viatura ocupada por guardas municipais, motivo pelo qual o acusado jogou em direção ao solo uma sacola que portava e que acondicionava porções de cocaína e maconha, passando a andar rapidamente, enquanto Eduardo dos Santos também buscou dali sair.

Em razão do comportamento do acusado, os guardas municipais abordaram o acusado e realizaram uma busca, encontrando a sacola que Anderson pouco antes jogara fora, verificando que nela havia 68 (sessenta e oito) invólucros de plástico com cocaína em pó e 03 (três) invólucros de plástico com maconha, drogas que o acusado trazia consigo para fornecimento a terceiros.

A quantia de cinquenta reais, obtida com a traficância, foi apreendida.

Na mesma oportunidade, os guardas conseguiram abordar Eduardo dos Santos e com ele encontraram 02 (duas) porções da droga cocaína em pó, droga que o acusado lhe vendera.

Em razão do ocorrido, o acusado foi preso em flagrante delito.

A materialidade resultou evidenciada através do auto de prisão em flagrante (fls. 01/05), boletim de ocorrência (fls. 07/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), laudo de constatação preliminar (fls. 16/19), comprovante de depósito judicial (fl. 76), pelo laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 133/135), bem como pela prova oral coligida nos autos.

A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.

O acusado Anderson Pereira de Araújo, na Delegacia de Polícia, fez opção pelo silêncio.

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Em Juízo, o réu negou a traficância. Disse já ter sido preso por roubo. Sobre os fatos, disse que são falsas as acusações. Na data dos fatos, disse que estava indo ao mercado, momento em que os policiais passavam e o abordaram. Como tinha passagem pela Polícia, os guardas disseram que era ele que estava vendendo. Negou que tenha jogado a sacola. Disse que só estava de passagem. Levaram o Eduardo e disseram que havia acabado de vender drogas. Estava com cinquenta reais.

A testemunha Luiz Gustavo Carneiro, guarda municipal, ouvido na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório, afirmou que estavam em patrulhamento quando avistaram o acusado, o qual, ao visualizar a viatura, arremessou uma sacola embaixo de um automóvel. Verificaram a sacola e constataram que estavam acondicionadas drogas. Não conhecia o réu anteriormente. O acusado negou o tráfico. Não se lembra se foi encontrada quantia em dinheiro. No momento da abordagem, o usuário e o réu estavam na calçada. O acusado estava sentado na guia. Havia outros transeuntes. O acusado informou que a sacola não era dele. Contudo, foi nítido. Visualizaram ele arremessando a sacola.

No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Valmir Virgínio da Silva, guarda municipal, ouvido na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório, que afirmou que realizavam patrulhamento quando avistaram o acusado jogando uma sacola contendo drogas ao solo. Fizeram a abordagem. O acusado negou a traficância.

Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas coligidas são suficientes para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas.

Em que pese a negativa do réu, a sua versão se mostrou inverossímil e ficou isolada nos autos, nada trazendo aos autos que corroborasse a sua versão.

O delito de tráfico ilícito de entorpecentes encontra amparo na prova produzida na fase inquisitiva, confirmada integralmente pelas testemunhas guardas municipais em Juízo, sob o crivo do contraditório, além de estar apoiada na prova documental constante dos autos, a comprovar a apreensão das drogas e dinheiro na posse do réu.

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Os guardas municipais foram firmes e uníssonos, em ambas as oportunidades em que foram ouvidos ao afirmarem, em suma, que estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram o apelante vendendo drogas para Eduardo dos Santos. Com a aproximação da viatura, o réu arremessou a sacola que continha os entorpecentes e começou andar rapidamente, enquanto Eduardo também buscou sair do local. Na abordagem, localizaram a sacola com as drogas (maconha e cocaína) e a quantia de cinquenta reais. Acrescentaram que também conseguiram abordar Eduardo dos Santos e com ele encontraram duas porções de cocaína, droga que o réu lhe vendera. Não conheciam o apelante anteriormente.

Os guardas municipais foram uníssonos e claros em seus depoimentos e descreveram de forma detalhada os fatos, que o acusado estava com as drogas, bem como que o flagraram em situação de comercialização, não deixando qualquer margem de dúvida.

Ressalte-se que, embora para alguns, o depoimento de guardas municipais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre dissentir de tal entendimento.

Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento dos guardas municipais, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem eles qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos ao acusado, ou mesmo “forjado” um flagrante contra o réu, que até então sequer conheciam, em nada lhe aproveitando condenação de quem sabidamente inocente, cabendo a ressalva de que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.

A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua essência.

Nesse sentido: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (JTJLEX 176/314).

Com efeito, os guardas municipais, funcionários públicos que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como

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verdadeiros, máxime quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.

De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. Ordem denegada” (STJ Min. Laurita Vaz Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP Julg. 03/02/2009).

Não é crível que os guardas municipais pudessem ter em seu poder tamanha quantidade e variedade de drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, pessoa que lhes era desconhecida, se com menos drogas já estaria configurado o crime, destacando que a defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os policiais, de maneira que não há nada que mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria do réu incontroversa.

Ademais, inacreditável a argumentação de que as testemunhas buscaram incriminar o acusado em razão de ele ter “passagem criminal”, se eles poderiam incriminar vários outros egressos ou portadores de maus antecedentes criminais com parte da droga.

Nem se fale que a prova é problemática seja pela ausência de outros depoimentos estranhos aos órgãos policiais ou ainda pela falta de imparcialidade do testemunho dos guardas municipais.

Atualmente é notório que, nos crimes de tráfico, os testemunhos de civis, alheios aos quadros policiais, são cada vez mais raros, ante o medo que norteia a população no tocante ao citado delito, sentimento compreensível pela estruturação advinda dele, fomentada pelo grande lucro envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente nos locais mais humildes, o que culmina, consequentemente, com a perda da própria vida dos colaboradores.

Irrelevante o fato de outras testemunhas não terem sido inquiridas, porquanto, se poderiam prestar declarações que afastassem a responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer

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livremente, porém, não atuou neste aspecto. Daí, porque, ausentes as denominadas contraprovas, quais sejam, aquelas trazidas pela defesa para demonstrar o oposto do alegado pela acusação.

Dessa forma, deve o depoimento de guardas municipais ser tido como outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a invalidade concreta e não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelo apelante - negativa de autoria - é inaceitável e ficou divorciada do conjunto probatório.

Portanto, o testemunho dos guardas municipais merece fé até prova em contrário, desde que não se demonstre sua inidoneidade, propósito ou interesse em falsamente incriminar o réu, sendo certo, que no presente feito, não se vislumbra qualquer possibilidade de que os guardas municipais mentiram ou inventaram a diligência para prejudicar de forma injusta o acusado, como também não vislumbro contradições na versão por eles apresentada na fase policial e na instrução judicial.

Não há dúvida, portanto, de que todos os entorpecentes apreendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes. A quantidade e a variedade de drogas, bem como a forma que estavam acondicionadas, apontavam a destinação para o comércio clandestino.

A versão do réu se mostrou frágil e isolada, sendo contrariada pelos seguros e uníssonos depoimentos dos guardas municipais, aliados à apreensão das drogas e dinheiro.

Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa, constata-se que a prova oral, somada à apreensão de considerável quantidade de droga (maconha e cocaína), durante a diligência, além de dinheiro sem comprovação de origem lícita, da forma de acondicionamento dos entorpecentes, prontos para a venda, do fato de os policiais terem visto o acusado vendendo drogas a um usuário e de o apelante com a aproximação da viatura arremessar a sacola contendo as drogas ao solo e tentar se evadir, bem como as circunstâncias da abordagem, são mais que suficientes para embasar um decreto condenatório pelo delito de tráfico de drogas, inviabilizando, portanto, o argumento defensivo de absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito previsto no

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artigo 28 da Lei Federal 11343/06.

Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, sendo a versão do apelante frágil e inconsistente ante os elementos de prova, notadamente dos depoimentos dos guardas municipais que abordaram o réu e foram responsáveis por sua prisão em flagrante, que foram uníssonos, firmes e claros.

Inviável, diante da prova coligida, a desclassificação do crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente, mesmo porque a defesa não fez prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo do réu, sendo certo por outro lado, mesmo sendo o acusado viciado, o fato não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito, busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de traficante.

Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos contidos no artigo 33, da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre genérico.

Ademais, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, e as demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação para o delito de consumo, nos moldes do artigo 28, § segundo, da Lei 11343/06.

Como muito bem ponderou o culto Procurador de Justiça: “...Ora, fosse mero usuário, não se justifica a presença do apelante na via pública, portando várias drogas prontas à venda. As circunstâncias da prisão, ademais, demonstram que o réu não se tratava de mero usuário, já que flagrado no momento em que fornecia drogas para terceiro...”.

Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um dos verbos nucleares contidos no artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado resulte configurado. Além do mais, desnecessários atos

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de mercancia para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.

No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a traditio para consumação do delito” (RJTJSP - Apelação Criminal 0000272-15.2018.8.26.0470 -Des. Marco Antônio Cogan - Data do julgamento: 06/02/2020).

Por outro lado, não há que se falar que a única prova existente nos autos contra o réu é a palavra dos guardas municipais, pois ainda há, em desfavor dele, a apreensão de considerável quantidade e variedade de droga e dinheiro sem comprovação de origem lícita.

Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11343/06, artigo 33, caput), não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei Federal 11343/06.

Em suma, o quadro probatório contém elementos de convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.

Dessa forma, diante do conjunto probatório coligido,

não há dúvidas em relação à autoria e à materialidade do delito.

Portanto, inviável a aplicação dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.

Passo à análise das reprimendas impostas.

Inicialmente, o Juiz sentenciante, sopesadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Tóxicos, corretamente fixou a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, considerando a natureza da droga apreendida, especialmente em razão do elevado potencial lesivo da cocaína, bem fundamentando nos seguintes termos: “...Na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal, verifico que a natureza das

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drogas apreendidas, em especial no que diz respeito ao COCAÍNA, merece maior reprovação. Tratase substância entorpecente que possui enorme grau de dependência e a sua distribuição acarreta grande nocividade para a saúde pública. Viola o princípio da individualização da pena a não valoração de tal circunstância no crime de tráfico quando a droga apreendida possui tal natureza. aumento a pena em 1/6, fixando a pena-base em 05 e 10 meses e 583 dias-multa....”.

Portanto, notada a obediência ao artigo 59, do Código Penal, e ao artigo 42, da Lei Federal 11343/2006, a pena-base do réu foi corretamente fixada acima do mínimo legal, isto é, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 diasmulta, tendo sido muito bem fundamentado pelo Juiz sentenciante tal aumento.

Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal ou redução da fração de aumento, pois nos termos do artigo 42, da Lei Federal 11343/2006, a quantidade e natureza das drogas apreendidas são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59, do Código Penal, e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Nessa linha, vale atentar aos precedentes da jurisprudência superior:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PARTICIPAÇÃO DE MENORES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Nos termos do art. 42 da Lei 11343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando o envolvimento de adolescentes no comércio ilícito de drogas, assim como a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (25 buchas de cocaína e 19 de crack), o que não se mostra desproporcional. 5. O regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e reprovação do delito, tendo em vista a reincidência do paciente e a análise desfavorável das circunstâncias judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, b, do CP. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido” (STJ, Habeas Corpus 371303/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Publicado em 25/11/2016).

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Considerando a natureza das drogas e verificando que as circunstâncias do crime são desfavoráveis, pois uma das drogas que o acusado trazia consigo, para fins de tráfico, era a cocaína, cujo potencial lesivo é superior às outras espécies de entorpecentes, deve ser mantida a pena-base como fixada pelo Juiz sentenciante.

A cocaína é substância proscrita que provoca toxicodependência num intervalo bastante curto de tempo, de modo que, em prol da tutela da saúde pública e, em especial, da integridade dos usuários, dominante é o entendimento que sustenta o incremento punitivo em hipóteses como a presente.

No mais, verifica-se que o Juízo monocrático fundamentou, suficientemente, o recrudescimento da pena básica do apelante, em respeito ao princípio da individualização da pena.

Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.

Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos concretos e idôneos - justamente como este caso exige o magistrado não só pode como deve impor a sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário cominado: na espécie, de 1/6 acima do mínimo legal, não havendo que se falar em fixação da pena-base no mínimo, nem em redução da fração de aumento, tendo sido bem fundamentado pelo Juiz sentenciante tal aumento.

Ademais, o Juiz possui discricionariedade na aplicação da pena, cabendo-lhe impor a reprimenda mais adequada para desestimular a reiteração criminosa.

Conforme leciona Rogério Greco acerca do primeiro estágio da operação, “nos tipos penais incriminadores existe uma margem entre as penas mínima e máxima, permitindo ao juiz, depois da análise das circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do

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Código Penal, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto”.

Nesse sentido, indica a jurisprudência:

“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado.” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP, Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, Julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).

Assim sendo, não há que se falar em abrandamento das bases.

Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência (fls. 178/181), o Juiz sentenciante acertadamente majorou a pena em 1/6 (um sexto), resultando 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Ausentes atenuantes.

Na terceira fase, impossível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § quarto, da Lei Antitóxicos, pois, sendo o apelante reincidente, não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na lei referida.

Descabe, na espécie, o redutor do § quarto do artigo 33 da Lei Federal 11343/06, posto que o acusado é comprovadamente reincidente. E, sopesar essa circunstância para afastar o redutor na terceira etapa, não fere o princípio da proporcionalidade e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal expressa da benesse aos reincidentes, porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário e de bons antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e tampouco integre organização dessa natureza.

Sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera faculdade do Juiz, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às diretrizes dos artigos 42, da Lei de Drogas, e 59, caput, do Código Penal. Até porque se o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do verbo “dever”, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, “... as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços ...”. Daí porque, valorada a circunstância analisada, não faz ele jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei Federal 11343/06.

É forçoso salientar, ainda, que a consideração da

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reincidência, na segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda e, na derradeira etapa do sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no artigo 33, § quarto, da Lei Antidrogas, não importa em “bis in idem”, uma vez que não há duplo aumento da pena, mas apenas o não preenchimento dos requisitos necessários para aplicação da referida causa de diminuição, cuja incidência não é obrigatória.

Constitui, assim, correta utilização de uma mesma circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação da conduta criminosa. Dessarte, reconhecida a reincidência do apelante, devem ser mantidos os efeitos dela decorrentes.

Note-se que a reincidência determina a aplicação da agravante por expressa disposição legal do artigo 61, inciso I, do Código Penal, refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores comunitários, após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo. Concomitantemente, tal circunstância evidencia o descumprimento dos requisitos objetivo e subjetivo exigidos para a aplicação do benefício referente à diminuição da pena, reservado para agentes que não tenham contato reiterado com a prática delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em sua vida.

Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do “non bis in idem” quando aplicada a agravante pela reincidência e, ao mesmo tempo, considerada como causa obstativa da diminuição da pena.

Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 11343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido

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(STF, RHC 121598/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, Julg. 21/10/2014).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CARACTERIZADA. CERTIDÃO CARTORÁRIA. DOCUMENTO IDÔNEO. PERÍODO DEPURADOR. CÔMPUTO DA DATA DO CUMPRIMENTO OU DA EXTINÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006). 5. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. 6. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 04 e não excedente a 08 anos, e verificada a reincidência do agente, inviável a aplicação do regime aberto ou semiaberto, assim como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44, I e II, ambos do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ, Habeas Corpus 408423/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julg. 12/12/17).

Não há que se falar, ainda, em violação aos princípios constitucionais da individualização da pena, da isonomia, da exteriorização ou materialização do fato ou da proporcionalidade ou mesmo em “bis in idem” ante a não aplicação da redução da pena previsto no § quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, pois houve plena observância às condições determinadas pelo próprio ordenamento jurídico objetivando o consentimento de tal redução.

Para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

Portanto, não há que se falar na aplicação do redutor, ao contrário do pedido defensivo, porquanto o apelante não preenche os requisitos previstos no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06.

Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente, e a gravidade do delito, de modo que, ante a gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e com

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escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.

Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719, do STF, tendo em vista que tal decisão foi suficientemente motivada.

O Juiz sentenciante muito bem fundamentou a fixação do regime prisional inicial fechado ao apelante, nos seguintes termos: “...O regime inicial deve ser o fechado, em observância ao disposto no artigo , par. primeiro, da Lei 8072/1990, o qual estabelece o regime fechado para os crimes hediondos e os equiparados, bem como por ser o único apto a atender o binômio prevenção-repressão. Em razão da pena aplicada, não são cabíveis os benefícios penais e processuais penais...”.

Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. Verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso."(RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.02.2017, DJe de 13.03.2017).

De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já dito, (não sendo o caso de incidência das Súmulas 440 e 269 do STJ), em razão da quantidade e qualidade das drogas apreendidas (maconha e cocaína), que traz efeitos nefastos aos usuários, dilacerando inúmeras famílias, além da reincidência do réu, de modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena, e com supedâneo na isonomia em sua acepção material, e a fim de que a Constituição, neste particular, não seja letra morta (força normativa), não há outro regime a ser imposto, senão o fechado, particularidade na qual a decisão guerreada fica mantida.

Nesse sentido:

Apelação Criminal nº 1501433-62.2020.8.26.0616 -Voto nº 2998 20

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HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE CINCO ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PENA-BASE PROPORCIONALMENTE EXASPERADA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. Quanto ao regime fechado, este deve ser mantido tal como determinado pela Corte de origem, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis e o paciente é reincidente, não sendo aplicado ao caso o Enunciado 269 da Súmula desta Corte Superior. Habeas corpus não conhecido (STJ, Quinta Turma, Habeas Corpus 367390/SC, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 28/03/2017).

Não é apenas o montante da pena ou a gravidade abstrata da conduta que devem balizar a modalidade prisional, mas também a necessidade de justa e suficiente resposta jurisdicional, apta à reprovação e, principalmente, a obstar a reiteração criminosa.

O regime fechado foi corretamente fixado, sendo o único dotado de suficiência para a repressão e a prevenção do crime de tráfico de drogas, considerando o disposto no artigo segundo, § primeiro, da Lei Federal 8072/90.

Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2º, do Código Penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3º, do art. 33, com observância critérios previstos no artigo 59” (Habeas Corpus 70.289-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, RTJ 148/490).

Fica claro que o cometimento de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem a convivência social.

Ademais, nunca é demais relembrar que, na aplicação da lei, aqui vista em sentido amplo, deve o juiz atentar-se para os fins sociais da norma e ainda para o bem comum.

Assim preconiza o artigo quinto da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se

Apelação Criminal nº 1501433-62.2020.8.26.0616 -Voto nº 2998 21

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dirige e às exigências do bem comum”.

Ademais, importante salientar que a Carta Magna impõe o tratamento diferenciado para os crimes hediondos e assemelhados, em verdadeiro mandado de criminalização, o que denota, que seu descumprimento representaria, inclusive, descumprimento ao princípio da força normativa e ao caráter vinculante das normas constitucionais.

No presente caso, o diagnóstico de periculosidade é razoável e encontra eco nos autos para considerar o réu perigoso à ordem pública.

Convém lembrar que, embora a Lei 11464/07 tenha revogado parcialmente o artigo segundo da Lei 8072/90, excluindo a vedação da liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a exclusividade do magistrado de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou não o direito de responder ao processo em liberdade.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei 11343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei 11464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.04.2008).

Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia com o caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado. Assim, não há que se falar na fixação do regime prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.

Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que envolvida a prática criminosa, além do quantum da pena aplicada e da reincidência do réu, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim ausentes os requisitos estatuídos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal.

Neste sentido:

“O pleito de substituição da sanção corporal, de igual modo, não comporta acolhimento, não só em razão do quantum fixado, mas, sobretudo porque tal benesse não se mostra suficiente para a reprovação e prevenção de crimes desta natureza, tampouco é socialmente recomendável, nos termos do artigo 44, III, do Código Penal” (Apelação 0017664-42.2009.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Juvenal Duarte, Julgado em

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24/02/2011).

É da jurisprudência ainda:

“Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (Habeas Corpus 203.403/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).

Embora não se desconheça o teor do artigo 387, § segundo, do Código de Processo Penal, não há se cogitar de sua aplicação imediata nesta seara, vale dizer, sem elementos concretos do comportamento do réu no cárcere e do efetivo lapso que permaneceu preso, a recomendar a prudência e o bom senso que a questão relacionada à detração penal seja analisada por primeiro pelo Juízo das Execuções, evitando-se, ainda, supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Com efeito, o artigo 42, do Código Penal, trata da detração para fins de pena e, inegavelmente, tem como órgão competente o Juízo da Execução Penal (artigo 66, inciso III, alínea c, da LEP).

O pressuposto de validade processual repousa perante o Juízo das Execuções, porquanto a matéria atinente à detração não comporta discussão no processo de conhecimento, devendo a questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se infere do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execucoes Penais, regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei Federal 12736/2012.

Assim:

"APELAÇÃO. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. APRECIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Restando demonstrado pelo robusto conjunto probatório que o apelante portava, sem autorização legal ou regulamentar, a arma de fogo de uso restrito e as munições apreendidas, incensurável se mostra a solução condenatória proferida. Ademais, nenhum reparo merece a sentença no que tange à aplicação da detração penal. O legislador inseriu o § 2º no artigo 387 do CPP, por meio da Lei 12736/12, dispondo que: "O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou

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no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade". Cabe ao Juízo da Execução Penal apreciar se o condenado preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício, sendo ele, portanto, o competente para a apreciação do referido pleito, consoante o preceituado no artigo 112 da Lei 7210/84. DESPROVIMENTO DO RECURSO". (TJRJ - Apelação 0400285-32.2014.8.19.0001, Relator: Des. Antonio Eduardo Ferreira Duarte, Data de Julgamento: 13/10/2015, Data de Publicação: 19/10/2015).

E, apesar de a Lei Federal 12736/2012 ter acrescentado o § segundo ao artigo 387, do CPP, determinando que o Juiz da condenação deva considerar a detração quando proferir a sentença, não revogou o artigo 66 da Lei de Execução Penal, que atribui ao Juízo da Execução a competência para deliberar sobre a detração, sendo ele o mais indicado.

Diante disso, o pleito de detração deverá ser formulado perante o Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, a teor do que dispõe artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei Federal 7210/84.

Cumpre ressaltar que não há nenhuma inconstitucionalidade da pena de multa cominada ao tráfico de drogas, sendo inviável o seu afastamento ou redução, tendo em vista que sua imposição foi determinada pelo legislador justamente para coibir a disseminação de um crime que busca o lucro fácil, contra o qual a própria Constituição Federal dispensou tratamento mais rigoroso, além de fomentar a criminalidade, notadamente os crimes mais violentos, cabendo a ressalva de que eventual impossibilidade no pagamento deverá ser arguida perante o Juízo das execuções fiscais, por se tratar de dívida de valor, executada pela Fazenda Pública (artigo 51 do Código Penal). Portanto, não há que se falar em ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da isonomia, da razoabilidade ou da individualização da pena.

“A pena de multa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a par de possuir natureza penal, constitui dívida de valor, sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade para sua execução passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das Execuções Penais” (STJ, AgRg no REsp 1248189-PR, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 10/08/2011).

Igualmente inviável a redução da pena de multa, porquanto decorre de imposição legal (integra o preceito secundário da norma incriminadora) e fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade, no mínimo legal, para a adequada prevenção e repressão do delito em tela, já tendo sido

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contemplada a circunstância de baixo poder econômico do réu, ao fixar-se a diária no mínimo legal, não se podendo estabelecer aquém desse patamar, a teor do § primeiro do artigo 49 do Código Penal.

Inviável também a isenção da pena de multa, pois, assim como a pena privativa de liberdade, a fixação da pena de multa decorre de cominação legal, a todos imposta, dentro dos parâmetros previstos para o delito, servindo a situação econômica, tão só, como parâmetro para a fixação de seu valor, que o foi, no caso, no mínimo legal, mas sem isenção, na esteira de jurisprudência a respeito, a saber:

“STJ - AGRAVO REGIMENTAL - PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente de parâmetro para fixação de seu valor” (REsp. 838.157/RS - Rel. Ministro Felix Fisher - DJU de 18/12/2006).

Finalmente, o pedido de Anderson Pereira de Araújo, relativo aos benefícios da Justiça Gratuita, com a isenção do pagamento de custas processuais restou prejudicado, tendo em vista que já foi atendido pelo Magistrado de Primeiro Grau, quando foi nomeada Defensoria Pública do Estado para sua defesa, bem como quando ao fixar as custas fundamentar que: “Custas pelo réu, na forma da Lei Estadual 11608/2003, artigo 4º. § 9º, alínea a, (100 UFESPs), observado o artigo 12 da Lei Federal 1060/50, em caso de defesa pela Defensoria Pública”, fazendo jus, portanto, aos benefícios da Lei Federal 1060/50 (Lei da Assistência Judiciária Gratuita), devendo, assim, a exigibilidade de eventual pagamento das custas ficar suspensa, nos termos do artigo 12 do mencionado diploma: “A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-la desde que possa fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Se dentro de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita”.

Cabe lembrar, inclusive, que conforme previsão da Lei Federal 1060/50, eventual benefício não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.

Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos princípios e normas constitucionais, infraconstitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos afronta à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais, ou violação alguma a qualquer dispositivo legal ou constitucional, nos termos analisados neste voto.

Apelação Criminal nº 1501433-62.2020.8.26.0616 -Voto nº 2998 25

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ao contrário, a respeitável sentença que condenou o réu sobreveio após profunda análise das provas produzidas, que foram suficientes à comprovação do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06. Não há que se falar igualmente em interpretação da lei federal divergente da realizada por outro tribunal.

Por fim, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, página 24).

Ressalto que prequestionamento é direito da parte e, portanto, não requer prévia manifestação do Tribunal no tocante a decisão que se pretende interpor recurso.

Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO A

PRELIMINAR e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282961250/apelacao-criminal-apr-15014336220208260616-sp-1501433-6220208260616/inteiro-teor-1282961290

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