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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
22/09/2021
Julgamento
22 de Setembro de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_15011461120218260537_2625d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000773065

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1501146-11.2021.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante G. P. G. R. (MENOR), é apelado P. DE J. DA V. DA I. E J. DE D..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO).

São Paulo, 22 de setembro de 2021.

RENATO GENZANI FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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Apelação nº 1501146-11.2021.8.26.0537

Voto nº 20868

APELAÇÃO - Ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 Internação Recurso recebido apenas no efeito devolutivo Autoria e materialidade comprovadas.

Medida socioeducativa Manutenção que é de rigor

Gravidade concreta do ato infracional e as condições pessoais do jovem que recomendam a aplicação da medida extrema Medida extrema necessária para afastá-lo da situação de risco, para inibir o cometimento de novos atos infracionais e para reinseri-lo socialmente.

Apelação não provida.

Vistos.

Trata-se de apelação interposta por G. P. G. R. em face da r. sentença de fls. 119/121, proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Diadema, SP, que julgou procedente a pretensão socioeducativa deduzida na representação para aplicar ao adolescente a medida socioeducativa de INTERNAÇÃO , por prazo indeterminado até se reconheça apto a retornar ao convívio familiar, com reavaliação a cada 06 meses, em razão da prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, (artigo 33 da Lei nº 11.343/06).

O apelante G. P. G. R pugna (fls. 124/133) pela reforma da r. sentença, sustentando, em apertada síntese, que o órgão acusatório não se desincumbiu de seu ônus probatório; que para que seja possível uma condenação, deve haver juízo de certeza acerca da materialidade e autoria do suposto ato infracional. Contudo, entende-se que não há elementos suficientes para, em juízo de certeza, definir a prática do ato infracional; que o adolescente negou a prática delitiva. Relatou que estava no local com o objetivo de adquirir drogas para o seu uso pessoal; que não há elementos suficientes para comprovar a relação do Apelante com os fatos narrados; que não está presente hipótese para a aplicação de medida de internação; que a medida de internação (ou semiliberdade) surge como última opção, quando diante de todas as circunstâncias o Juiz não vislumbra outra alternativa,

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senão a aplicação da internação ao adolescente; que a medida requerida se revela ilegal, devendo ser reformada a sentença para a aplicação apenas da medida em meio aberto ou liberdade assistida.

O apelado apresentou contrarrazões (fls. 140/145).

A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 156/162).

É o relatório.

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o presente apelo apenas no efeito devolutivo.

A execução imediata da r. sentença se impõe, pois a medida socioeducativa imposta deve ser assimilada pelo adolescente como uma relação de causa e efeito entre a conduta inadequada praticada e a resposta estatal, para que se produzam seus efeitos pedagógicos, à luz dos princípios da brevidade, da contemporaneidade e da intervenção precoce. Este último princípio, aliás, exige a imediata intervenção estatal sempre que constatada uma situação que expõe em risco a segurança de crianças e de adolescentes.

A segregação imediata se faz necessária para protegê-lo, para inseri-lo prontamente no tratamento pedagógico e para inibir o cometimento de novos atos infracionais.

O c. Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão ora levantada e assentou o entendimento favorável à execução provisória das medidas socioeducativas, a propósito:

“Condicionar a execução da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional. Pela simples leitura dos dispositivos da Lei 12.010/2009, percebe-se que todos os seus dispositivos dizem respeito ao processo de adoção, o que permite inferir que, ao revogar o inciso VI do artigo 198 do ECA, que também tratava de recursos interpostos contra sentenças cíveis, não foi sequer cogitado pelo legislador que tal modificação se aplicaria a processos por ato infracional, que nada a têm a ver com processos de adoção de crianças e adolescentes” (STJ - Habeas Corpus no. 301.135/SP, Rel. Min. Rogerio

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Schietti, j. 21/10/2014).

Esse também é o entendimento desta e. Câmara Especial: TJSP, Apelação nº 994.09.229705-9, j. 12-4-2010.

No mais, o apelo não comporta provimento, conforme se verificará da fundamentação a seguir exposta.

Encerrada a instrução, as provas coligidas sob o crivo do contraditório autorizaram a procedência da representação, consignando-se que a materialidade e a autoria restaram plenamente demonstradas, como adiante se verá.

Foi reconhecido em sentença que : no dia 05 de junho de 2021, por volta das 12h00, na Rua Lima Barreto, 159, Campanario, Diadema SP, G. P. S. R. guardava em um estojo que trazia consigo e dispensou ao avistar os policiais, entorpecentes variados para entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de ter consigo a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

A materialidade do ato está comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 17) e pelo exame químico-toxicológico (fl. 115/117) que apontou a substância apreendida ( cocaína ) como sendo de uso proscrito.

No que se refere à autoria, esta também se demonstrou inequívoca.

Dos elementos de informação, consta que : os policiais, no dia dos fatos (05/06/2021, por volta das 12h, patrulhavam por Diadema quando, ao passarem pela Rua Manoel Bandeira avistaram um indivíduo desconhecido, identificado como G. P. S. R.; O adolescente, ao notar a presença policial, dispensou um estojo e correu até a Rua Lima Barreto, onde foi detido pela equipe. Foi resgatado o estojo que ele trazia consigo e dispensou, verificando-se, então, que, em seu interior, havia substância semelhante a droga: 27 invólucros contendo substância semelhante a cocaína e 78 invólucros contendo substância semelhante a crack. Também havia um invólucro contendo substância semelhante a maconha no bolso da sua bermuda, bem como a quantia de R$ 20,00. Indagado, G. confessou que vende droga no local das 09h às 17h e recebe R$ 300,00 pelo turno de serviço.

As drogas apreendidas naquela oportunidade e apresentadas à delegacia corroboram a veracidade e a legitimidade das declarações policiais

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prestadas à autoridade policial.

Ouvido em audiência de apresentação (mídia digital), o apelante negou a traficância.

As provas produzidas em Juízo dão conta de comprovar a autoria do adolescente, as quais confirmaram os elementos informativos, restando a negativa do apelante isolada e consignando-se que ele não apresentou qualquer justificativa plausível.

Em Juízo, sob o crivo de contraditório (mídia digital), os policiais militares Thiago e Anderson apresentou versão livre de contradições.

Thiago declarou que: participou da apreensão do adolescente. A Equipe estava em patrulhamento na via em local conhecido como ponto tráfico de entorpecentes. Chegando ao local, visualizaram o adolescente. G., quando viu a viatura, correu pelo escadão e jogou uma pochete na via. A Equipe alcançou o adolescente e apreendeu a pochete. No estojo havia entorpecentes, consistente em maconha, cocaína e crack. Indagado, o adolescente confessou que estava traficando entorpecentes. Nega que houvesse outras pessoas no local ou mesmo correndo. Reconheceu o adolescente em Juízo (mídia digital).

O policial Anderson confirmou integralmente a narrativa de seu companheiro de farda (mídia digital).

Os policiais militares apresentaram declarações de forma segura e harmônicas com os demais elementos informativos coligidos nos autos.

Destarte, não se pode suspeitar do seu depoimento, uma vez que não há qualquer indício de que eles estejam tentando prejudicar o adolescente.

É certo que nas infrações equiparadas ao crime de tráfico de drogas, a palavra dos servidores policiais possui um papel fundamental, uma vez que não há vítimas diretas e presentes neste tipo de prática delituosa e, na maioria das vezes, a ação policial que resulta na apreensão ou na prisão de traficantes decorre de uma situação de flagrante delito ou imediatamente após o recebimento de uma denúncia.

Entendimento contrário significaria atribuir descrédito às instituições e tornaria impuníveis quase todos os delitos desta natureza, pois nem sempre a apreensão ou prisão de traficantes resulta de profundas investigações com produção vasta de elementos de informação para legitimá-la. Na maioria das vezes, aliás, a

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constatação do delito decorre de uma abordagem policial de rotina, tendo em vista o papel preponderantemente preventivo da polícia administrativa.

Em relação à validade dos depoimentos policiais, C. Supremo Tribunal Federal já se pronunciou:

“o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC.nº. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

No mesmo sentido assentou esta e. Câmara Especial:

Apelação. Tráfico de entorpecentes. Absolvição em primeira instância. Recurso Ministerial buscando a condenação, por haver prova suficiente. Processo penal. Prova. Tráfico de entorpecentes. Processo penal. Prova. Testemunhos de policiais. Os relatos de policiais têm eficácia probatória, preponderando sobre as palavras isoladas do agente, quando seguros, insuspeitos e estiverem em harmonia com o restante da prova. Acusado flagrado com grande quantidade e diversidade de drogas, em local conhecido como ponto de tráfico. Circunstâncias plenamente indicativas do destino ao comércio. Condenação de rigor. [...] Fixação de regime inicial fechado. Necessidade. Observância da Lei de Crimes Hediondos. Tráfico ilícito de drogas. Aplicação de penas alternativas a traficante. Impossibilidade. Ausência de inconstitucionalidade no artigo 44, caput, da Lei de Tóxicos.

Recurso provido. (Relator (a): Souza Nery; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 30/06/2016; Data de registro: 02/07/2016 G. N.)

Nesse sentido, primeiramente de se pontuar que é irrelevante que o

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apelante não tenha sido avistado efetivamente comercializando drogas no local, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas além de vender ou expor à venda, dentre elas: “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, “transportar” substâncias em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim do tráfico ilícito de drogas, e qualquer dessas condutas já se configura o delito ali previsto .

A finalidade de praticar a traficância por parte do adolescente se extrai das circunstâncias fáticas do caso concreto, notadamente da forma como as drogas estavam acondicionadas, a variedade dos entorpecentes, a apreensão de quantia em dinheiro, bem como o contexto da abordagem, o que foi devidamente confirmado pela abordagem policial.

Logo a responsabilização do apelante pela praticada conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de rigor, pois a prova oral produzida em contraditório judicial, corroboradas pelos elementos informativos, permitem a formação de uma convicção segura de que ele, efetivamente, praticou o ato infracional que lhe é imputado.

O passo seguinte, então, refere-se à eleição da medida socioeducativa adequada.

A medida socioeducativa de internação imposta é legítima, pois, para elegê-la, verifica-se que o MM. Juízo de Primeira Instância considerou não só a gravidade dos atos infracionais, mas também as condições pessoais do apelante, que lhe são desfavoráveis. Desta feita, a decisão atende perfeitamente o disposto nos artigos 112, § 1º, 121 e 122, incisos I e II , c/c parágrafos 1º e , do Estatuto da Criança e do Adolescente .

Abstratamente, o tráfico de drogas gera imensuráveis danos à saúde pública e à sociedade como um todo, já que as drogas colocam em risco a saúde dos usuários e os recursos oriundos da traficância destinam-se ao financiamento de organizações criminosas, estruturando-as, equipando-as, e ensejando, reflexamente, o aumento da criminalidade, revelando traços evidentes e concretos de violência e de grave ameaça à pessoa, até mesmo porque evidente a relação entre o ato de traficar e a violência que sua prática exige, estando perfeitamente enquadrada a espécie na hipótese do artigo 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do

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Adolescente .

E não é por outra razão que o tráfico de drogas, quando praticado de forma reiterada (STF: Habeas Corpus (HC) 118533, julgado em 24 de junho de 2016), foi equiparado a crime hediondo pela Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990, posterior à Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 (ECA), haja vista os citados danos causados.

Diante destas considerações, a doutrina defende incisivamente a possibilidade de aplicação de medida socioeducativa de internação a adolescentes que cometem atos infracionais desta natureza, a propósito:

Neste ponto o que se extrai do sistema jurídico é que existe, sim, neste tipo de ato infracional, grave ameaça e violência não só contra a pessoa, mas também à sociedade.

É indiscutível que a sociedade é não só ameaçada, mas verdadeiramente lesionada pelo tráfico de drogas que destrói famílias inteiras família, a base da sociedade, que deve gozar de especial proteção do Estado (art. 226 da CF) e banaliza o direito à vida e à saúde.

A grave violência fomentada e praticada pelos agentes da traficância gera sérias e, muitas vezes, irreversíveis consequências à integridade física e psíquica das pessoas que vitimiza direta ou indiretamente, daí a sua inclusão no elenco dos crimes equiparados a hediondos.

Não se pode olvidar, por outro ângulo, que a própria Constituição da Republica colocou a conduta da traficância no patamar da mais extrema gravidade, ao incluí-la no rol de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia (art. 5º, XLIII) (Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coordenação) 7ª ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014).

Concretamente os atos infracionais praticados são graves, pois os referidos auto de exibição e apreensão e o laudo de exame químico-toxicológico definitivo dão conta da apreensão de significativa porção de variados tipos de entorpecentes, que causam dependência química irresistível e afeta a saúde dos usuários.

Há passagens prévias pela Justiça da Infância e da Juventude (fl. 39 e 81/).

O adolescente é reincidente específico, por ter duas ocorrências

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prévias em que foi reconhecida a prática de tráfico de drogas (1500048-52.2021.8.26.0161 e 1500180-48.2021.8.26.0537).

A ele foi aplicada a medida de liberdade assistida nestas duas oportunidades, o que não teve o efeito ressocializador esperado.

As demais condições pessoais do apelante lhes são desfavoráveis.

O seu Relatório de Diagnóstico Polidimensional (fl. 108/112) revela que o apelante não tem supervisão contínua de sua rotina. No mais, ele usa maconha.

Vale lembrar que o entendimento jurisprudencial atual, no tocante à configuração da “reiteração” de atos infracionais conforme dispõe o artigo 122, inciso II, do ECA, é no sentido de que não há necessidade de duas ou mais sentenças anteriores desfavoráveis, com trânsito em julgado. Assim vejam:

A Quinta Turma do STJ, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem ressaltado que, para a caracterização da reiteração prevista no art. 122, II, do ECA, não se exige a presença de três ou mais condutas infracionais, por ausência de previsão legal"(HC 339.439/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 15/02/2016).

Para se configurar a “reiteração na prática de atos infracionais graves” (art. 122, II, do ECA) uma das taxativas hipóteses de aplicação da medida socioeducativa de internação , não se exige a prática de, no mínimo, três infrações dessa natureza. Com efeito, de acordo com a jurisprudência do STF, não existe fundamento legal para essa exigência. O aplicador da lei deve analisar e levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto para uma melhor aplicação do direito. O magistrado deve apreciar as condições específicas do adolescente meio social onde vive, grau de escolaridade, família dentre outros elementos que permitam uma maior análise subjetiva do menor (STJ, 5ª Turma, HC 280478, j. 18/02/2014).

O termo “reiteração” não se confunde com o termo técnico “reincidência”, pois se o legislador quisesse exigir condenações anteriores transitadas em julgado para conferir tratamento mais gravoso ao adolescente infrator, teria feito

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uso do segundo termo. O que se pretendeu com a utilização do termo “reiteração” foi permitir a aplicação da medida extrema ao adolescente infrator que se encontra em situação de risco, revelada por sua identificação com o meio infracional. Tal situação de risco, por sua vez, pode ser identificada por quaisquer meios de prova, como por exemplo: termo de oitiva do adolescente, relatórios de diagnóstico Polidimensional, certidões de antecedentes processuais, dentre outros.

Desse modo, a excepcionalidade da medida de internação resta inegavelmente justificada, pois tal medida é a única efetiva para afastá-lo da situação de risco à qual está exposto, para inibir o cometimento de novos atos infracionais e para reinseri-lo socialmente.

O Excelso Supremo Tribunal Federal já assentou a possibilidade de aplicação da medida socioeducativa em meio fechado a adolescentes responsabilizados pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de droga, ainda que primários. A propósito:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. ESTREITO ENVOLVIMENTO DO ADOLESCENTE COM A CRIMINALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CASO. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal acentua a possibilidade de aplicação de medida socioeducativa de internação, quando praticados atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, desde que observadas as peculiaridades do caso concreto. 2. Ao aplicar a medida socioeducativa de internação, o Juízo de primeiro grau ressaltou que o adolescente, além do exercício da traficância, participava de facção criminosa e estava afastado dos estudos ou de atividades lícitas, dedicando-se integralmente ao tráfico de drogas, circunstâncias comprobatórias de que a aplicação de medidas menos severas é ineficaz para possibilitar a ressocialização do Paciente. 3. Ordem denegada.

(STF - HC: 121974 RJ, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 13/05/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-099 DIVULG 23-05-2014 PUBLIC 26-05-2014 Grifo nosso).

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Especial, a saber: Apelação nº 0014328-57.2014.8.26.0320, Relator (a): Carlos Dias Motta; Comarca: Limeira; Órgão julgador: Câmara Especial; Data do julgamento: 16/11/2015; Data de registro: 17/11/2015; Habeas Corpus nº 2132177-69.2015.8.26.0000, Relator (a): Pinheiro Franco (Pres. Seção de Direito Criminal); Comarca: Franca; Órgão julgador: Câmara Especial; Data do julgamento: 19/10/2015; Data de registro: 22/10/2015), dentre inúmeros outros.

É certo, ademais, que as hipóteses do artigo 122 do ECA não podem ser interpretadas de forma dissociada dos objetivos das medidas socioeducativas, que visam preponderantemente a reinserção social do adolescente, mas também, ainda que de forma módica, a retribuição pela conduta inadequada, nos termos do artigo 121, § 1º do ECA e do artigo , § 2º, incisos I e III da Lei 12.594/2012, respectivamente:

Artigo 112 - Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

Art. 1 Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional.

§ 1 Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindose nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a lei.

§ 2 Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas no art. 112 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), as quais têm por objetivos :

I - a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação;

II - a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e

III - a desaprovação da conduta infracional , efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei.

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Entendimento contrário levaria à absurda conclusão de que os atos infracionais equiparados a crimes de menor potencial ofensivo, como os crimes de lesão corporal leve e de ameaça, seriam suscetíveis à medida de internação, enquanto o tráfico de drogas, cujo tipo é equiparado a crime hediondo na hipótese de reiteração, não poderia ensejar a internação, em total afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (artigo 35, inciso IV, da Lei 12.594/2012).

Faz-se consignar, por fim, que não há ofensa ao enunciado da Súmula nº 492 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, já que este não possui caráter vinculante, tampouco veda a imposição da medida socioeducativa de internação àquele que comete ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. Nela há apenas uma recomendação ao julgador, para efeito de aplicação da medida extrema, atentar-se para as peculiaridades do caso concreto, não se limitando à gravidade em abstrato da infração.

Com base nesse raciocínio, só se permite concluir que cabe ao julgador, diante das peculiaridades do caso concreto, eleger a estratégia pedagógica mais adequada ao caso, o que foi feito.

Considera-se toda a matéria constitucional e infraconstitucional prequestionada, eis que desnecessária a citação direta dos dispositivos constitucionais e legais relacionados, bastando-se o enfrentamento das questões postas.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RENATO GENZANI FILHO

Relator

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