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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma Cível
Publicação
22/09/2021
Julgamento
22 de Setembro de 2021
Relator
José Maria Alves de Aguiar Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_RI_10189161920208260405_fa387.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal - Osasco

Avenida das Flores, 703, Jardim das Flores - CEP 06110--100,

Osasco-SP

Processo nº: 1018916-19.2020.8.26.0405

Registro: 2021.0000105304

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível nº 1018916-19.2020.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é recorrente P. M. DE O., é recorrido D. F. DA S..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Juizes DENISE INDIG PINHEIRO (Presidente sem voto), RAUL DE AGUIAR RIBEIRO FILHO E FÁBIO MARTINS MARSIGLIO.

São Paulo, 22 de setembro de 2021

José Maria Alves de Aguiar Junior

Relator

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal - Osasco

Avenida das Flores, 703, Jardim das Flores - CEP 06110--100,

Osasco-SP

Processo nº: 1018916-19.2020.8.26.0405

1018916-19.2020.8.26.0405 - Fórum de Osasco

RecorrenteP. M. de O.

RecorridoD. F. da S.

VOTO

RECURSO INOMINADO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE E

PRECEITOS CONSTITUCIONAIS –

IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO ADENTRAR AO MÉRITO ADMINISTRATIVO - SEPARAÇÃO DOS PODERES - PENA APLICADA SEM NENHUMA MÁCULA - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Vistos, etc.

Trata-se de Recurso Inominado interposto pela PREFEITURA DO

MUNICÍPIO DE OSASCO, irresignada com a r. sentença que julgou procedente o pedido do

servidor, ora recorrido, determinando a exclusão da pena de repreensão a ele aplicada processo

administrativo disciplinar aberto por falta injustificada ao plantão.

Em suas razões, a recorrente argumenta que compete ao Poder Judiciário

apenas analisar a legalidade do ato administrativo, não se podendo adentrar no aspecto

discricionário que compete ao ente processante realizar. Prossegue discorrendo sobre a

regularidade do processo administrativo disciplinar, o qual, tendo observado o contraditório e

feito de forma absoluta legal, não padece de qualquer vício a ser suprimido pelo Poder

Judiciário, tal como feito na sentença de primeiro grau.

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Não houve apresentação de contrarrazões (fl. 312).

É O RELATÓRIO.

Em que pese o entendimento do doutro juiz sentenciante, tenho que o decisum merece ser reformado.

Consoante as lições de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,

"o Poder Judiciário pode exercer o controle jurisdicional dos atos administrativos, no que tange à constitucionalidade e legalidade , sempre que o administrado alegar ameaça ou lesão a direito. Para tanto, é imprescindível que o ato administrativo já tenha sido praticado pela autoridade administrativa. (...) O Poder Judiciário pode exercer esse controle porque, na verdade, não está interferindo na esfera do outro poder, mas julgando lide entre o administrado e a administração. Julgar lide é exercer jurisdição, tarefa típica do Poder Judiciário” (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery; Constituição Federal Comentada, 2ª ed., São Paulo, RT, p.158). (grifei)

Depreende-se, nessa ordem de ideias, portanto, que o controle judicial dos atos administrativos dar-se-á quanto aos aspectos da constitucionalidade e legalidade.

In casu, induvidoso que os preceitos constitucionais foram observados de modo escorreito, sobretudo, o contraditório (fl. 236).

No que toca ao aspecto da legalidade – este, ponto nodal da controvérsia -, também restou observado pelo ente administrativo.

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É que, no em testilha, a infração cometida pelo recorrido e por ele confessada (fl. 236) é de natureza grave (ex vi do art. 19, XLII, da LC 129/2005), a qual seria punida, em tese, com pena de demissão , consoante disposição do art. 25, III, LC 129/2005.

Todavia, a despeito disso e, quiçá, em razão do histórico favorável ao servidor (fls. 78/89), foi-lhe aplicada apenas a pena de repreensão (fl. 270), ou seja, punição muito menos gravosa que aquela, em tese, praticada.

Assim sendo, em que pese a ausência de prova inequívoca da reiteração de falta leve para aplicação da pena de repreensão – como se exige o art. 22, da LC nº 129/2005 -, tem-se que sua aplicação em nada malfere a LC 129/2005, porque, se a conduta praticada pelo recorrido estava sujeito à pena de demissão (mais gravosa), por óbvio, que poderia a ela ser aplicada outra pena, tal como foi, já que menos danosa ao servidor.

Aliás, a jurisprudência admite juízo de discricionariedade mitigada à autoridade disciplinar para realizar o inverso inclusive, ou seja, aplicar pena mais grave do que a necessariamente prevista para a conduta apurada e sancionada (desde que motivada a partir do caso concreto). Vejamos:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SUSPENSÃO POR SESSENTA DIAS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS CAPAZES DE MACULAR A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 6. A despeito de preverem os arts. 129 e 130 da Lei 8.112/90 a possibilidade de que a pena de advertência seja aplicada na hipótese de prática da conduta prevista no art. 116, III, daquele diploma legal, fica a critério do Administrador a possibilidade de, diante das

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particularidades do caso concreto, aplicar penalidade mais grave. Precedentes. 7. Não se mostra possível ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo no intuito de reformar a decisão que (...) optou por aplicar pena mais grave ao impetrante, de maneira absolutamente fundamentada. 8. Segurança denegada. (STJ - MS: 13463 DF 2008/0067828-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 08/04/2015, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/04/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENA DE SUSPENSÃO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ART. 128, 129 E 130 DA LEI Nº 8.112/90. O processo disciplinar pautou-se pelas normas de regência, com observância do contraditório e da ampla defesa, donde não se verifica máculas do ponto de vista da legalidade, tão pouco nas normas invocadas que deram substrato à condenação. No caso concreto, aberta sindicância para apuração de irregularidade na conduta da impetrante, (...) restou caracterizada ofensa aos incisos III, IV e IX, do art. 116, bem como inciso V, do art. 117, ambos da Lei nº 8.112/90. Assim, restou sobejamente demonstrado que a penalidade aplicada observou não só as faltas cometidas, mas também sua gravidade e circunstâncias agravantes, que no caso, são suficientes para o agravamento da pena imposta, a despeito da primariedade da impetrante e de seus bons antecedentes funcionais, donde que sob o prisma da legalidade, único cabível em sede judicial, não há qualquer eiva a ser afastada. (...) Apelação da impetrante a que se nega provimento. (TRF-3 - AMS: 4371 MS 2000.60.00.004371-0, Relator: JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN,

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Data de Julgamento: 22/09/2009, SEGUNDA TURMA)

Como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, a autoridade não tem, nessas situações, mera faculdade de agir, mas sim, como corolário do devido exercício do poder disciplinar, verdadeiro poder-dever de agir, aplicando a penalidade cabível, sob pena de também incorrer em ilícitos.

Poder-se-ia, é verdade, eventualmente, questionar o "justo motivo" decorrente da ausência do funcionário; porém, tenho que a questão deveria, assim como foi, ser vista à luz do parâmetro da discricionariedade da Administração Púbica, não me afigurando qualquer ilegalidade quanto ao sopesamento desfavorável das razões invocadas pelo recorrido, já que a autoridade entendeu que a justificativa padecia de prova.

Trouxe a própria lei disposição aberta ("justo motivo"), a qual, desde que não fuja aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deverá ser analisada na esfera administrativa.

Sobre o tema, valiosa a lição de Hely Lopes Meirelles ao asserverar que:

“permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima à luz do devido processo legal material, e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa conhecer os motivos da punição e saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, notadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional, isto sem tolher o discricionarismo da Administração quanto à escolha da pena aplicável dentre as

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consignadas na lei ou regulamento do serviço , à graduação

quantitativa da sanção e à conveniência ou oportunidade de sua

imposição. O Poder Judiciário pode, se provocado, examinar os motivos

e o conteúdo do ato de demissão, para julgar se ele é, ou não, legítimo

frente à lei e aos princípios, em especial aos da proporcionalidade e

razoabilidade. Em suma, o que se nega ao Judiciário é o poder de

substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça,

pois, ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e há que

ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima

do administrador por arbítrio ilegítimo do juiz” (Direito Administrativo

Brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, p.698). (grifei)

Nessa mesma trilha de posicionamento, já decidiu o E. Tribunal de

Justiça de São Paulo que:

"Apelação – Ação anulatória de ato administrativo com pedido liminar - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) – Pena de Demissão – Impossibilidade de o Judiciário adentrar no mérito administrativo, sob pena de afronta ao princípio da separação e harmonia entre os Poderes (art. 2º da CF) – Análise do Poder Judiciário, em sede de processo administrativo, que deve se limitar a verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido processo legal (âmbito da legalidade) – Inexistência de irregularidade no processamento do processo administrativo – Observância aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório - Revisão do mérito do ato administrativo que culminou na pena de demissão, o

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que é absolutamente inadmissível - Simples insatisfação do apelante com o resultado do processo administrativo – Servidor que, através de seu cargo e de sua função pública, obteve, ilicitamente, vantagem para si e para seus familiares - Inadmissibilidade - Analisando a farta e robusta documentação juntada aos autos pela ré, verifica-se que a pena administrativa deu-se em razão da comprovação de que autor forneceu através de parentes (irmãos), bem móveis (veículos) para a empresa Demax Serviços e Comércio Ltda, contratada pela municipalidade de São Paulo para a prestação de serviços públicos, ressaltando-se que tais bens estavam registrados no endereço domiciliar do autor e foram efetivamente utilizados diretamente na execução do contrato administrativo que o próprio autor deveria fiscalizar - Violação aos princípios da moralidade e impessoalidade -Descabimento - Precedentes do STJ e desta E. 11ª Câmara de Direito Público - Sentença de improcedência mantida - Recurso improvido". (TJSP, Apelação cível nº 1029243-51.2016.8.26.0053. Classe/Assunto: Apelação Cível / Reintegração ou Readmissão. Relator (a): Marcelo L Theodósio. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 23/04/2019. Data de publicação: 24/04/2019) (grifei)

Gizados estes fundamentos, tendo como legal o processo administrativo

disciplinar ora em debate, e, ausente hipótese a justificar a intervenção do Poder Judiciário, de

rigor a reforma da r. Sentença, para manter a sanção disciplinar concebida na esfera

administrativa.

Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso

iterposto.

Não há condenação no pagamento de despesas processuais e honorários

advocatícios.

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JOSÉ MARIA ALVES DE AGUIAR JUNIOR

Juiz Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1286384411/recurso-inominado-civel-ri-10189161920208260405-sp-1018916-1920208260405/inteiro-teor-1286384441

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