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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
29ª Câmara de Direito Privado
Publicação
24/09/2021
Julgamento
24 de Setembro de 2021
Relator
Neto Barbosa Ferreira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10028717020208260297_3fb32.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000782763

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002871-70.2020.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante LUANA DA SILVA SANTIAGO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado TELEFÔNICA BRASIL S.A. - VIVO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 29ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FABIO TABOSA (Presidente sem voto), CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN E SILVIA ROCHA.

São Paulo, 24 de setembro de 2021.

NETO BARBOSA FERREIRA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: Jales – 3ª Vara Cível

APTE: Luana da Silva Santiago

APDA.: Telefônica Brasil S/A - Vivo

JUIZ: Adílson Vagner Ballotti

29ª Câmara de Direito Privado

VOTO Nº 10.861

EMENTA: Apelação. Telefonia. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Alteração unilateral pela ré, do plano de telefonia originariamente contratado. Pretensão da autora à reativação do plano originariamente pactuado, em decorrência da modificação não solicitada no serviço de telefonia. Sentença de improcedência. Apelo da autora. A relação mantida entre as partes é de consumo. CDC. Aplicabilidade. Inversão do ônus da prova é medida que se impõe. Com efeito, inegável a hipossuficiência e vulnerabilidade da autora perante a ré, pois, somente esta possui todas as informações técnicas e conhecimento dos serviços que oferece. Em outras palavras, a situação discutida in casu envolve risco profissional, pelo que, a incumbência relativamente ao ônus afigura-se mais fácil à demandada. Invertido o ônus da prova, a ré não logrou demonstrar séria e concludentemente a regularidade da alteração do plano de telefonia móvel contratado. Danos Morais. Inocorrência. A controvérsia exsurgiu em virtude de relação contratual havida entre as partes. Inadimplemento contratual que, por si só, e à míngua de provas, não configura dano moral. Dados coligidos aos autos, não apontam a ocorrência de ofensa à honra ou reputação da autora, no meio em que vive. Com efeito, malgrado o descaso e os aborrecimentos vivenciados pela demandante, a conduta displicente da ré não repercutiu em sua intimidade, vida privada, honra, imagem, ou equivalentes direitos personalíssimos declarados invioláveis pela CF, em seu art. 5º, inc. X. Destarte, não há que se cogitar de danos morais in casu. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.

PODER JUDICIÁRIO

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Vistos.

A ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos ajuizada por Luana da Silva Santiago em face de Telefônica Brasil S.a. - Vivo foi julgada improcedente, nos termos da r. sentença de fls. 138/141.

A propósito, confira-se a fundamentação da r. sentença:

“O feito comporta julgamento antecipado, porquanto desnecessária a produção de outras provas (art. 355, I, do CPC).

A preliminar de ausência de prova mínima das alegações confunde-se com o mérito, e com este será apreciada. O mesmo será feito em relação a preliminar de impossibilidade de inversão do ônus da prova, aliás, já deferida por ocasião da decisão de impulso oficial ao processo (fls. 58).

De outra parte, afasto a alegação da requerida, de irregularidade na representação da autora, já que o instrumento de fls. 24 é bastante claro ao conferir poderes para o ajuizamento da presente ação.

No mérito, o pedido é improcedente.

A relação jurídica entre as partes tem natureza de consumo, motivo pelo qual são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, muito especialmente no que se refere a inversão do ônus da prova, como forma de facilitar a defesa dos interesses do consumidor e estabelecer à requerida, a prova da suposta inexistência de “defeito” na prestação do serviço (arts. , , , VIII e 14, § 3º, I, da Lei nº 8.078/90).

Contudo, isso não leva ao acolhimento da pretensão inicial no presente caso, senão vejamos:

As faturas telefônicas juntadas com a inicial demonstram a alteração do plano de telefonia e dos valores contratados originalmente pela autora, de VIVO CTRL DIGITAL-2,5GB ILIM (fls. 34), para VIVO CTRL DIGITAL-3GB ILIM (fls. 32).

Ocorre que em se tratando de extinção de plano de telefonia, em razão de atualização do sistema, a alteração do plano do cliente é autorizada pela ANATEL, exigindo-se, para tanto, apenas a prévia notificação ao usuário da linha, nos termos do artigo 52 da Resolução nº 632/2014.

Com efeito, em relação ao teor da “ATA NOTARIAL” de fls. 72/85, cumpre consignar que a alegação de que a operadora enviou “SMS” à requerente não restou suficientemente demonstrada nos autos, pois inexiste, no trabalho pericial anexado, qualquer referência ao número da linha de titularidade mencionada na petição inicial, de maneira que a meu sentir, não é possível concluir pela existência de tal notificação, a partir da mera afirmação de êxito no procedimento supostamente utilizado para tanto (“CAMPANHA BROADCAST SMS 10/2019”).

Contudo, a providência necessária da prévia notificação foi demonstrada na denominada "MENSAGEM IMPORTANTE PARA VOCÊ" inserida pela requerida no rodapé da fatura vencida em 17.10.2019 (fls. 34).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado já decidiu nesse sentido:

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"OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. Regularidade da migração para plano de telefonia celular diverso do inicialmente contratado. Extinção do plano em razão de atualização do sistema. Alteração contratual permitida pela Resolução 632/2014 da ANATEL. Ausência de irregularidade praticada pela ré. Ação improcedente. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO" (TJSP; Apelação 1004643-73.2017.8.26.0297; Rel. Afonso Bráz; 17ª Câmara de Direito Privado; j. 20.06.2018).

"Prestação de serviços Telefonia móvel Ação declaratória de inexigibilidade de débitos, c.c. Indenização por danos morais Cobrança de chamadas de longa distância Pretensão do autor fundada na migração para plano sem os mesmos benefícios do anterior Chamadas de longa distância com a operadora não tarifadas Chamadas de longa distância de outras operadoras tarifadas regularmente Plano primitivo com bônus de ligações ilimitadas apenas para telefones da mesma operadora e fixos Plano novo com limite de 100 minutos com outras operadas Incremento nas ligações de outras operadoras e no uso dos minutos concedidos nos meses impugnados Ônus da prova a cargo do autor quando ao fato constitutivo de seu direito (art. 333, inciso I, do CPC de 1973, atual art. 373, inciso I, do CPC de 2015) Falta de prova da contratação de pacote de chamadas ilimitadas de longa distância de outras operadoras e sem custo Alteração de plano unilateral que não é arbitrária, se houve extinção do plano primitivo Resolução n. 632/2014 da ANATEL que permite a extinção de planos de serviços pela prestadora, desde que comunicada ao usuário com antecedência mínima de 30 dias Autor que não provou a inobservância do prazo pela ré e prejuízo efetivo Inscrição em cadastro de inadimplentes Exercício regular de um direito pela credora Declaração de inexigibilidade improcedente Danos morais afastados Ônus de sucumbência a cargo do autor Recurso provido." (grifei) (TJSP; Apelação 1008679-60.2014.8.26.0590; Rel. Cerqueira Leite; 12ª Câmara de Direito Privado; j. 18.09.2017).

Nesse passo, é forçoso concluir que a parte autora foi previamente comunicada sobre a alteração do plano de telefonia em outubro de 2019 (fls. 34), e, dessa forma, poderia, querendo, alterar ou cancelar os serviços prestados pela requerida, mas não o fez.

Ressalte-se que referida comunicação foi realizada na fatura anterior àquela que teve seu plano atualizado, entendendo este Juízo haver sido obedecida a antecedência mínima de 30 (trinta) dias para comunicação ao cliente, conforme artigo 52 da Resolução nº 632/2014 da Anatel.

Outrossim, não há que se falar que as modificações no plano telefônico da parte autora ocorreram em prazo inferior a 12 (doze) meses, eis que pelas faturas juntadas pela mesma somente é possível constatar a concretização de uma alteração, a qual foi indicada na exordial.

Além disso, importante salientar que houve melhoria do serviço de dados e o plano original da autora, VIVO CTRL DIGITAL-2,5GB ILIM, não é mais comercializado.

De resto, não tendo sido identificado qualquer ato abusivo na conduta da requerida, inexistem danos morais a serem considerados em favor da parte autora.

DISPOSITIVO:

PODER JUDICIÁRIO

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Posto isso, e considerando o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida em juízo por LUANA DA SILVA SANTIAGO em face de TELEFÔNICA BRASIL S.A., extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Consequentemente, revogo a tutela de urgência deferida à fls. 58.

Em virtude do princípio da sucumbência, CONDENO a requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, porventura existentes, e verba honorária da parte contrária, esta fixada em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil, observando-se que tais verbas somente serão exigíveis se verificada a hipótese prevista no artigo 98, § 3º do Código de Processo Civil.

Saliento que de acordo com o disposto no artigo 1.010, § 3º do Código de Processo Civil, o juízo de admissibilidade recursal deve ser feito na instância superior. Assim, na hipótese da apresentação de recurso (s), dê-se vista à parte contrária, para contrarrazões, observando-se o disposto no § 2º do artigo 1.009 e no § 2º do artigo 1.010, do Código citado.

O cartório deverá certificar se houve recolhimento do preparo ou se a parte recorrente é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Após, remetam-se os autos à superior instância.

Publique-se e Intimem-se.”

Irresignada, apelou a autora (fls.144/153).

Após transcrever os fundamentos da r. sentença, a apelante afirma que a ré apenas enviou o comunicado na fatura, já com o aumento do valor da prestação, sem prévia comunicação a respeito (fl. 151).

Alega, outrossim, que a ata notarial juntada aos autos não comprova a comunicação da alteração do plano de telefonia (fl. 151).

Pretende, por isso, a reforma da r. sentença, restabelecendo-se de imediato o plano denominado VIVO CONTROLE DIGITAL 2,5 GB ILIM, pelo valor de R$ 49.90, além da condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Recurso tempestivo e isento de preparo (fl. 58).

Intimada, a parte contrária apresentou contrarrazões a fls. 157/167, pelo desprovimento do recurso.

Consigne-se, por fim, que a apelação foi, inicialmente, distribuída livremente à esta C. Câmara, à relatoria do Em. Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan (fl.169).

Todavia, por força de designação deste relator, levada a efeito pela C. Presidência da Seção de Direito Privado deste Eg. Tribunal, conforme publicação constante do DJE de 02/08/2021, para auxiliar na C. 29ª Câmara de Direito Privado,

PODER JUDICIÁRIO

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este feito foi a mim encaminhado em 06/08/2021 (fl. 171).

É a síntese do necessário .

Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais, ajuizada pela apelante em face da apelada.

Disse a autora, em síntese, que contratou com a ré o plano “VIVO CONTROLE DIGITAL - 2.5GB ilimitada”, pagando a quantia mensal de R$ 49,90, com referência à linha telefônica móvel prefixo (17) 99661-3067.

Assevera que a parcela de junho/2019, ainda correspondia o valor de R$ 49,90.

Ocorre que no mês de setembro/2019, sem que tivesse sido solicitada alteração do plano, a fatura indicou o montante de R$ 54,99 (fl. 06).

Outrossim, posteriormente, o plano foi alterado, para “VIVO CONTROLE DIGITAL 3GB ILIMITADA”, no mesmo valor da conta de setembro (fl. 07).

Alega que tentou resolver a situação administrativamente. Porém, não logrou êxito.

Destarte, promoveu esta ação visando a retomada do plano anterior, bem como a condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos morais que assevera ter sofrido, ante a situação.

Recebidos os autos, a tutela de urgência foi deferida (fls. 58).

Contestando a ação (fls. 61/71), a suplicada bateu-se, em síntese, pela inexistência de abusividade e pela regularidade da alteração do plano, tendo em vista que o plano promocional anteriormente contratado pela autora foi extinto, por conta da evolução tecnológica e das necessidades de seus clientes.

Outrossim, não houve prejuízo à consumidora, sendo certo, por outro lado, que foram observadas as diretrizes fixadas na Resolução nº 632/2014 da ANATEL.

De fato, os clientes foram comunicados acerca da extinção do plano promocional, bem como lhes foi facultada a escolha de qualquer outra oferta vigente.

No mais, impugnou o pedido concernente aos danos morais pleiteados, requerendo, subsidiariamente, que eventual condenação indenizatória fosse arbitrada em patamar módico, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

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Réplica a fls. 111/115.

Ato contínuo, foi proferida a sentença recorrida (fls. 127/129).

Pois bem.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, de rigor o conhecimento do recurso.

Anoto, para que seja mantida linha coerente de raciocínio, que a hipótese dos autos cuida de relação de consumo.

Com efeito, a autora é pessoa física, destinatária final dos serviços prestados pela ré/apelada.

A suplicada, por seu turno, é prestadora de serviços, o que a enquadra na situação prevista no dispositivo contido no art. 3º., da legislação consumerista.

Ademais, o dispositivo contido no art. 22 do CDC enquadra as concessionárias de serviço público, como é o caso da ré, à égide das normas consumeristas.

Comentando tal dispositivo, Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor RT 4ª. ed. pg. 644), observam que “aplica-se o CDC, sempre que presente um consumidor, aos serviços públicos referentes ao fornecimento de água, energia elétrica, gás, telefonia, transportes públicos, financiamento, construção de moradias populares, etc”

Outrossim, o C. STJ já firmou entendimento no sentido da aplicação do CDC aos serviços de interesse geral, como é o caso do fornecimento de serviços de telefonia.

A propósito, veja-se:

“Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações entre usuários e concessionária de serviço público. (...) II Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações mantidas entre usuário e concessionária de serviços públicos, nos termos do ar. ., da Lei 8.987/95. Agravo regimental improvido” (AgRg. no Ag. 1022587-RS, STJ, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 21.08.2008).

Logo, de rigor a análise da controvérsia, à luz do CDC e paralelamente ao CPC, de 2015.

Assentada a aplicação da legislação consumerista à espécie, anoto, via de consequência, que afigura-se de rigor a observância da principiologia inerente ao sistema de proteção do consumidor, em especial os princípios da boa-fé, facilitação de defesa dos direitos, hipossuficiência e direito à informação.

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Outrossim, e examinada a situação dos autos, a conclusão que se impõe, contrariamente ao que foi alegado pela ré, é a de que é cabível na espécie, a inversão do ônus da prova, já que cumpridos os requisitos constantes do art. , VIII do CDC, que, assim, dispõe:

“São direitos básicos do consumidor: VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Com efeito, inegável a hipossuficiência e vulnerabilidade da autora perante a ré, pois, somente esta possui todas as informações técnicas e conhecimento dos serviços que oferece.

Em outras palavras, a situação discutida in casu envolve risco profissional, pelo que, a incumbência relativamente ao ônus afigura-se mais fácil à demandada.

Nesse sentido é o magistério de Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca (in Código Processo Civil e legislação processual em vigor. 46ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. pág. 476 e 477), no comentário do art. 333 do CPC:

“A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, deve ser compreendida no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao 'critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segunda as regras ordinárias da experiência' (art. 6º, VIII). Vai daí não ser automática a inversão do ônus da prova. Para que ocorra, necessita ela de circunstância concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da 'facilitação da defesa' dos direitos do consumidor” (RT 783/332, Juiz Amorim Cantuária).

Insta destacar, também, que não obstante respeitáveis posicionamentos contrários, este relator entende que a inversão do ônus da prova prevista no art. ., inc. VIII, do CDC, é regra de julgamento e não de instrução.

Vale dizer; deve ser aplicada pelo Juízo, quando não mais houver meios para aclarar os fatos controvertidos, a fim de se evitar o non liquet.

Em outras palavras, dúvida não há de que a inversão do ônus não é automática. Submete-se a critério do Juiz e depende de juízo de valoração acerca verossimilhança da alegação.

É certo, outrossim, que tal juízo de valoração é feito com base nos elementos de fato apresentados pelo autor na petição inicial, pelo réu na contestação e, ainda, por aqueles colhidos durante a fase de instrução.

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Bem por isso, forçoso convir que a inversão do ônus, ante o que se tem na legislação consumerista, acontece no momento da prolação da sentença, por se tratar, como acima anotado, de regra de decidir ou regra de julgamento.

Nesse sentido é o magistério de Nelson Nery e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado, 2ª ed., nota 21 ao art. 6º do CDC, pág.1659).

Invertido, pois, o ônus da prova, verifico que a ré/apelada não logrou demonstrar séria e concludentemente a regularidade da cobrança feita em face da autora/apelante e, especialmente, da modificação do plano outrora contratado, denominado Vivo Controle 2,5GB, para outro, 3GB.

De fato, na medida em que não anexou nenhum documento com a contestação apto à comprovação de suas alegações.

A bem da verdade, os únicos documentos juntados nos autos pela ré/apelada foram: (i) cópias de ata notarial (fls.72/85); e (ii) ata de assembleia e procurações (fls. 86/105).

Logo, a conclusão que se impõe é a de que não houve qualquer comprovação acerca da concordância por parte da autora em relação à alteração dos serviços de telefonia móvel contratados.

Em outras palavras, nada há nos autos a indicar que a autora tenha solicitado e, em especial , aceitado a alteração dos serviços de telefonia contratados.

Embora o art. 52, da Resolução nº 632/2014 da ANATEL autorize a “alteração ou extinção de Planos de Serviço, Ofertas Conjuntas e promoções aos Consumidores”, essa modificação deve ser comunicada pelas prestadoras de serviço “com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de mensagem de texto ou mensagem eletrônica”.

In casu, não restou comprovada a realização da referida comunicação, ônus que evidentemente, incumbia à requerida.

Mais; tal prova deveria ser pré-constituída, como, por exemplo, eventuais mensagens de texto e/ou eletrônica alertando o consumidor acerca da extinção do antigo plano e da necessidade de adesão à nova promoção.

Ressalto que não passou desapercebido a este relator o teor do documento inserido a fl. 34 (fatura vencida em outubro/2019), ou seja, o aviso constante da fatura, no sentido de que “Seu plano Vivo Controle possui novo valor e condição comercial. E agora você possui mais 500MB de Internet por mês” (sic).

Contudo, o aviso realizado pela ré foi concomitante com a alteração do valor do plano.

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Vale dizer, ao mesmo tempo em que informou a alteração do plano à consumidora, aumentou o seu valor.

A propósito, ressalto a fatura do mês anterior (vencida no mês de setembro/2019 fl. 131), da qual não constou observação alguma acerca da alteração do plano.

Destarte, forçoso convir que a ré/apelada descumpriu o dever de informação, relativamente à alteração unilateral do plano de telefonia contratado pela autora/apelante.

Em suma, de todo o exposto, bem se vê que a ré/apelada não se desincumbiu de seu ônus probatório, não podendo passar sem observação que não se afigura razoável imputar tal ônus à autora/apelante, obrigando-a a fazer prova de fato negativo, isto é, de que não solicitou ou não concordou com a alteração do plano de telefonia e nem se valeu dos serviços que culminaram na cobrança descrita na inicial.

Em outras palavras, a conclusão que se impõe é a de que a ré/apelada não logrou demonstrar sequer com indícios ou início de provas, fato modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial, qual seja, a regularidade da modificação, com a concordância da autora/apelante e/ou prévio aviso, do plano de serviços contratado.

Ante o exposto, de rigor o acolhimento do recurso interposto pela autora relativamente à obrigação de fazer, para determinar que a ré efetue a reativação do plano anteriormente contratado pela suplicante/apelante, qual seja, “Vivo Controle 2,5 GB”, ou, no caso de impossibilidade técnica de seu restabelecimento, que seja mantido o plano “Vivo Controle 3 GB ILIM” ou outro equivalente, vigente na ocasião, obedecendo, contudo, o preço originalmente pactuado entre as partes (R$ 49,90), acrescido, evidentemente, dos reajustes legais e pertinentes .

Nesse sentido, já decidiu este Eg. Tribunal. Veja-se:

“TELEFONIA MÓVEL Alteração unilateral do plano de telefonia contratado pela autora Pretensão da requerente de reativação do plano originalmente pactuado, em decorrência da modificação não solicitada no serviço de telefonia Sentença de procedência Insurgência da ré Descabimento Alteração unilateral do contrato e do valor do serviço de telefonia pela fornecedora que deve ser comunicada ao consumidor com 30 (trinta) dias de antecedência, nos termos do art. 52, da Resolução nº 632/2014 da ANATEL Inobservância do dever de informação Precedentes do E. TJSP - Necessidade de restabelecimento do plano de serviços original Multa cominatória fixada em caso de descumprimento da medida Possibilidade Penalidade que visa à garantia da eficácia da determinação judicial Valor que guarda relação de proporcionalidade e razoabilidade com o caso concreto - RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1018279-65.2019.8.26.0482; Relator (a): Renato Rangel Desinano; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Prudente - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/06/2020; Data de Registro: 15/06/2020).

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“TELEFONIA MÓVEL Ação pretendendo cancelamento da alteração unilateral de plano e a reativação do plano anterior Sentença de procedência Extinção de plano originariamente contratado e habilitação na linha móvel em plano diverso Necessidade de comunicação ao consumidor com antecedência mínima de 30 dias Inteligência do art. 52 da Resolução ANATEL 632/2014 Concessionária de telefonia que não se desincumbiu do ônus probatório (CDC, artigo , VIII, e NCPC, artigo 373, inciso II) Condenação em reativar o plano originariamente contratado mantida Aplicação do art. 252 do RITJSP- Sentença mantida- Recurso conhecido nesta parte e improvido DANOS MORAISAfastamento. O descumprimento do contrato que não ultrapassa o mero dissabor Recurso conhecido nesta parte e provido Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido. Restituição de Valores- Matéria que não foi objeto da presente ação- Falta de interesse de agir configurado- Recurso não conhecido nesta parte.” (TJSP; Apelação Cível 1004682-02.2019.8.26.0297; Relator (a): Denise Andréa Martins Retamero; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/06/2020; Data de Registro: 06/06/2020).

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Prestação de serviços de telefonia. Alteração unilateral do plano de telefonia. Sentença de procedência, com a imposição de multa diária de R$200,00, limitada a R$10.000,00. Pretensão da ré de reforma. INADMISSIBILIDADE: Alteração unilateral do plano de telefonia do autor que configura falha na prestação dos serviços. Aplicação das normas de proteção do consumidor que se impõe em função da verossimilhança das alegações do autor. Obrigação de fazer consistente no fornecimento do plano originário ou de outro similar que se mostra adequada à hipótese. A fixação de multa pelo descumprimento é plenamente cabível. Valor bem fixado pelo Juízo que observa os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1005161-22.2019.8.26.0482; Relator (a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Prudente - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/05/2020; Data de Registro: 26/05/2020).

Com isso, passo ao exame do pedido de indenização por danos morais.

E nesse ponto, a recurso não colhe êxito.

Realmente, a despeito da falha na prestação de serviços incorrida pela ré/apelada, os dados carreados aos autos não autorizam a conclusão de que a autora/apelante tenha efetivamente sofrido danos morais.

Com efeito, a existência do dano, ainda que não repercuta no patrimônio do lesado, mas em outros interesses “de ordem biológica, espiritual, ideal ou moral” (SOUSA. Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 458.), é pressuposto essencial para configurar a obrigação em reparar, na forma de indenização ou de compensação, isto porque, não há responsabilidade civil sem dano.

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A jurisprudência brasileira ainda é controvertida, no que diz respeito à reparação do dano moral.

Alguns julgados batem-se pela indenização do dano moral puro, observando que o ser tem uma esfera de valores próprios que são postos em sua conduta, não apenas em relação ao Estado, mas, também, na convivência com seus semelhantes. Respeitam-se, por isso mesmo, não apenas aqueles direitos que repercutem no seu patrimônio material, mas aqueles direitos relativos aos seus valores pessoais, que repercutem nos seus sentimentos. A propósito, veja-se RDP 185/198.

Outros já não conseguem conceber indenização por danos morais, sem que esta apresente reflexos patrimoniais.

Independentemente, porém, do posicionamento que se adote, dúvida não há de que o pressuposto para a indenização, é a existência de “dor”, entendida, juridicamente, como prejuízo psicológico, decorrente do abalo da reputação pública, provocado por alguém, sem razão para tanto.

Em outras palavras, "dor" para efeito de danos morais, implicaria em violação, como ensina, Carlos Alberto Bittar, “da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)"(BITTAR, Carlos Alberto. A reparação civil por danos morais. 3ª ed. 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.1999, p.45.).

Ressalvadas situações específicas, como nos casos de negativação indevida, em que se trabalha a tese consolidada do dano moral in re ipsa, imputações concernentes ao tema, devem vir acompanhadas de provas, posto que o dano moral, em regra, não é presumível.

Analisada a situação descrita nos autos à luz de tais considerações, a conclusão que se impõe é a de que a autora/apelante não sofreu danos morais, decorrentes da desídia da ré/apelada.

Com efeito, a mera alteração do plano contratado e as tentativas frustradas da autora/apelante em obter administrativamente a solução para o impasse, por si só, são incapazes de gerar efetiva ofensa aos direitos de sua personalidade.

De fato, tais situações em absoluto ensejam prejuízo psicológico.

Em outras palavras, a situação narrada nos autos não ensejou ofensa à honra ou reputação da autora/apelante, no meio em que vive.

Com efeito, malgrado o descaso e os aborrecimentos vivenciados pela autora, a conduta displicente da ré não repercutiu em sua intimidade, vida privada, honra, imagem, ou equivalentes direitos personalíssimos declarados invioláveis pela Carta Magna, em seu art. , inc. X.

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Portanto, não há que se cogitar de danos morais no caso dos autos.

Consigne-se, ainda, que o mero descumprimento contratual, conquanto apto a gerar aborrecimentos e frustações, não dá ensejo à indenização por danos morais.

Isto posto, a improcedência do pedido de indenização por danos morais, é medida que se impõe .

Nesse sentido já se assentou a jurisprudência deste E. Tribunal, ao cuidar de situações análogas às destes autos.

A propósito, veja-se:

“AÇÃO DE OBRIAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Sentença de Procedência Recurso da ré Prestação de serviço de telefonia - Alteração do plano de telefonia e dos valores contratados originalmente pelo autor - Necessidade de comunicação ao consumidor com antecedência mínima de 30 dias - Inteligência do art. 52 da Resolução ANATEL 632/2014 - Caso concreto em que a parte requerida não se desincumbiu do ônus de provar que comunicou ao autor acerca da extinção de seu plano telefônico, visto que não comprovou a realização de comunicação por meio de mensagem de texto ou mensagem eletrônica, vale dizer, meio de informe direto ao cliente - Concessionária de telefonia que não desincumbiu do ônus probatório (CDC, artigo , VIII, e NCPC, artigo 373, inciso II) Sentença mantida - DANO MORAL NÃO CARACTERIZAÇÃO - Descumprimento de contrato que não gera padecimento moral - Dignidade do consumidor não violada - Indenização excluída - Ação parcialmente procedente -Decaimento recíproco - Adequação dos ônus Sentença parcialmente modificada -RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1002253-62.2019.8.26.0297; Relator (a): Spencer Almeida Ferreira; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/12/2019; Data de Registro: 09/12/2019 g.n.).

"Telefonia móvel. Alteração unilateral do plano contratado pela autora. Restabelecimento do plano ou vinculação a outro similar desde que mantido o preço. Necessidade. Reparação de dano material não requerida. Sentença 'extra petita'. Dano moral não configurado. Recurso parcialmente provido"(TJSP; Apelação Cível 1001189-17.2019.8.26.0297; Relator (a): Pedro Baccarat; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 4ª Vara; Data do Julgamento: 30/07/2019; Data de Registro: 30/07/2019 g.n.).

"APELAÇÃO Ação indenizatória Pedidos procedentes para condenar a ré a restituir, de forma simples, os valores excedentes ao contratado e ao pagamento de R$ 3.000,00, a título de dano moral Pleito de reforma Possibilidade em parte Contrato de telefonia Alteração unilateral do valor do plano Possibilidade, desde que comunicada previamente ao consumidor e respeitada a periodicidade de 12 meses, art. 52, da Resolução nº 632/2014 da Anatel Aviso prévio não realizado

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Alteração que, in casu, não produz efeitos em razão da inobservância do dever de informar Dever de restituir os valores acrescidos e pagos pela autora Dano moral Inocorrência Mera falha de comunicação que não é hábil a ensejar o dever de indenizar Autor que continuou a usufruir regularmente dos serviços Serviço de SMS limitado em razão da utilização comercial - Desvio de finalidade do contrato celebrado para o atendimento de pessoas naturais e passou a ser utilizado em atividade comercial - Utilização expressamente vedada, com envio de aproximadamente 1.000 (mil) mensagens, por dia - Mero aborrecimento - Dano moral afastado - Recurso parcialmente provido"(TJSP; Apelação Cível 1102656-19.2017.8.26.0100; Relator (a): Claudia Grieco Tabosa Pessoa; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/02/2019; Data de Registro: 13/02/2019, grifo nosso).

“AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA prestação de serviços telefonia e internet relação de consumo alegação de ofensa à publicidade, ante a alteração unilateral do plano inicialmente contratado ocorrência, já que a Res. 632/14 da ANATEL prevê que a operadora deve informar ao cliente todas as alterações ocorridas, inclusive extinção de plano, necessidade de migração e alteração de valores, o que não foi feito pedido de retorno ao plano anterior alegação da ré de que deixou de operar o referido plano, mas não que seja impossível sua disponibilização ao cliente retorno determinado, com observação de que o cliente se sujeitará às eventuais limitações técnicas e reajuste anual legalmente permitido valores cobrados a partir da alteração indevida de plano necessidade de devolução, mas na forma simples, já que não demonstrada a má-fé dano moral não configurado exclusão da condenação - o descumprimento contratual, por si só, não acarreta dano moral, sob pena de banalização do instituto sucumbência revista -recurso parcialmente provido" (TJSP; Apelação Cível 1007306-91.2018.8.26.0189; Relator (a): Achile Alesina; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro de Fernandópolis - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/01/2019; Data de Registro: 31/01/2019 g.n.).

Ante todo o exposto, a r. sentença deve ser parcialmente reformada, única e exclusivamente, para condenar a ré ao cumprimento da obrigação de fazer consistente na reativação do plano anteriormente contratado pela suplicante/apelante, qual seja, “Vivo Controle 2,5 GB”, ou, no caso de impossibilidade técnica de seu restabelecimento, que seja mantido o plano “Vivo Controle 3 GB ILIM” ou outro equivalente, vigente na ocasião, obedecendo, contudo, o preço originalmente pactuado entre as partes (R$ 49,90), acrescido, evidentemente, dos reajustes legais e pertinentes.

Em face do ora deliberado, tem-se que a sucumbência foi parcial e recíproca.

Destarte, determino que as custas do processo sejam repartidas entre as partes, na proporção de 50% para cada, qual, observada a gratuidade de justiça concedida à apelante.

No tocante aos honorários advocatícios, observo que o § 14, do art. 85,

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veda a compensação.

Destarte, e considerando ainda o teor dos §§ 2º. e 8º., do art. 85, do estatuto processual, determino que cada parte pague ao patrono adverso, honorários que fixo em R$ 1.100,00, quantia correspondente a um salário mínimo, considerada a unidade federal vigente, observada a gratuidade de justiça concedida à autora.

Com tais considerações, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso da autora.

NETO BARBOSA FERREIRA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1287927142/apelacao-civel-ac-10028717020208260297-sp-1002871-7020208260297/inteiro-teor-1287927155