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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
24/09/2021
Julgamento
22 de Setembro de 2021
Relator
Damião Cogan
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_MS_20686417420218260000_236e8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000783020

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de

Segurança Cível nº 2068641-74.2021.8.26.0000, da Comarca de São

Paulo, em que é impetrante BUDDY BABY ARTIGOS INFANTIS LTDA

EPP, é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM A PRELIMINAR E

DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do

Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI,

RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO,

CAMPOS MELLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE,

TORRES DE CARVALHO, LUCIANA BRESCIANI, ELCIO TRUJILLO,

DÉCIO NOTARANGELI, VIANNA COTRIM, FIGUEIREDO GONÇALVES,

EUVALDO CHAIB, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE E

XAVIER DE AQUINO.

São Paulo, 22 de setembro de 2021.

DAMIÃO COGAN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL nº 2068641-74.2021.8.26.0000

IMPETRANTE: BUDDY BABY ARTIGOS INFANTIS LTDA EPP

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO

SÃO PAULO

VOTO Nº 46456

Mandado de Segurança Cível. Impetração contra ato do Governador do Estado de São Paulo (Decreto Estadual nº 64.881/2020). Alegação de atuação em serviço essencial de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios. Essencialidade não reconhecida. Legitimidade das restrições parciais ao funcionamento comercial. Segurança denegada.

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por BUDDY BABY ARTIGOS INFANTIS LTDA EPP. contra ato coator do Governador do Estado de São Paulo, pretendendo o deferimento da liminar para determinar e autorizar, imediatamente, a reabertura dos estabelecimento da impetrante, loja de rua no Estado de São Paulo mesmo se houver qualquer outra paralisação por conta da pandemia ou pós eventual lockdown ou se houver prorrogações de quarentena-, de forma integral, comprometendo-se a mesma, a manter todas as medidas de contingência descritas nesta exordial, suspendendo-se o ato do Excelentíssimo Sr. Governador do Estado de São Paulo no Decreto nº 64.881/2020, e 65563/2021, nos moldes do art. , III, da Lei 12.016/2009.

Relata o fechamento de seu estabelecimento

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comercial por ordem de agente fiscalizador do município (art. 112 da Lei Estadual 10.083/98, art. 112, incisos III e IV), fundado no Decreto Estadual 64.881/2020 e Decreto Estadual 65563/2021.

Contudo, entende arbitrária a decisão, alegando que exerce atividades essenciais de primeira necessidade infantis, inclusive alimentos, higiene pessoal, fraldas, carrinho de bebê, banheira, bebê conforto para carros e saída de hospital, também álcool em gel conforme CNAE e registro no CNPJ, comercializando produtos essenciais à população, nos termos do comprovante de inscrição e situação cadastral, estando seu funcionamento permitido pelo Poder Executivo Estadual e Municipal.

Argumenta que a rede de lojas “Alô Bebê”, que atua no mesmo ramo de atividade, encontra-se aberta e funcionando normalmente como serviço essencial, inclusive com liminar concedida pelo Excelentíssimo Desembargador Antonio Carlos Malheiros.

Aduz que sua atividade está inserida nas exceções previstas na Lei Federal nº 13.979/20, Decreto Federal nº 10.282 de 20 de março de 2020, Decreto Estadual nº 64.881, de 22 de março de 2020 e Decreto Estadual nº 65.563/2021.

Entende ter direito líquido e certo de manter seu estabelecimento em funcionamento, respeitando as medidas sanitárias de distanciamento e utilização de máscaras e álcool em gel por todos aqueles que nele circularem.

Pleiteia seja concedida a segurança para que o estabelecimento da impetrante possa permanecer aberto e funcionando, mesmo se houver qualquer outra paralisação por conta

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da pandemia ou pós eventual lockdown ou se houver prorrogação de quarentena, de forma integral, respeitando sempre as normas de contingenciamento já adotadas e outras que porventura venham ser exigidas pelos poderes públicos no que diz respeito às medidas de contenção à disseminação do COVID-19 e determinações da Organização Mundial da Saúde.

Foi indeferida a liminar (fls. 184/186).

A Fazenda do Estado de São Paulo requereu o seu ingresso no feito, nos termos do artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/09 (fls. 190).

A autoridade impetrada prestou informações alegando, preliminarmente, a carência superveniente do interesse processual, uma vez que o Decreto impugnado perdeu sua eficácia em 11 de abril de 2021 e, porque, nos termos do Decreto Estadual nº 65.635/2021, a partir de 24 de maio, ficou permitido, excepcionalmente, a retomada gradual do atendimento presencial ao público nos estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços de atividades não essenciais. No mérito, sustentou a imprescindibilidade da decretação da quarentena e das medidas restritivas à circulação de pessoas para impedir a propagação do coronavírus (fls. 194/200).

A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pela extinção do processo sem julgamento de mérito, eis que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. No mérito, é pela denegação da ordem (fls. 206/213).

É o relatório.

Com a devida vênia ao Parecer da D.

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Procuradoria Geral de Justiça, com relação a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei, consoante o disposto na Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, que menciona que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, ressalte-se que isto quer apenas dizer que o mandado de segurança não se presta para questionamento em abstrato da constitucionalidade das leis. Todavia, leis e decretos de efeitos concretos são passíveis de mandado de segurança para resguardo de direitos líquidos e certos, razão pela qual se conhece da presente impetração.

Não se verifica a presença dos requisitos para a concessão da ordem.

Dizia a Constituição de 1934 que “dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”.

Anota Themístocles Brandão Cavalcanti que “Pedro Lessa foi quem introduziu a expressão 'certo, líquido e incontestável' nos julgados do Supremo Tribunal, e apesar das críticas feitas, exprimia, com precisão, salvo o rigor da técnica das expressões usadas, as exigências dos Juízes daquele Tribunal para que pudesse ampliar o conceito clássico do habeas-corpus e outros direitos que não os concernentes à liberdade física”.

Para o Ministro Carlos Maximiliano , anota Castro Nunes , “é o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano, sem detido exame, nem laboriosas cogitações”, o que levou o último a considerar que “entendidas desse

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modo as palavras do texto constitucional, só as questões muito simples estariam ao alcance do Mandado de Segurança”, concluindo que “tais questões não são as que comumente dão entrada em juízo. Aliás, o critério seria por demais individual ou subjetivo: a questão que parecesse simples a um juiz, difícil e complicada poderia ser para outro, menos enfronhado no assunto”.

Inicialmente chegou-se a entender que direito líquido e certo fosse aquele que não demandasse maiores considerações, ou que não ensejasse dúvidas, sob o prisma jurídico.

Anota Arnold Wald que a partir, todavia, da Constituição de 1946, evoluiu a doutrina e a jurisprudência, fixandose, então, critérios objetivos para a determinação do que fosse direito líquido e certo.

O artigo 141, parágrafo 24º, dessa Constituição tinha a seguinte redação: “Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

Celso Agrícola Barbi lembra que a substituição da expressão direito “certo e incontestável” por direito “líquido e certo”, na citada Constituição de 1946, foi altamente benéfica, acabando com intermináveis controvérsias estabelecidas e simplificando grandemente a questão.

Acrescenta que o conceito de direito líquido e certo “é pedra de toque, a chave de abóbada de todo edifício”, motivo pelo qual se torna necessário caracterizá-lo com clareza.

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O Ministro Costa Manso , em voto proferido

no Mandado de Segurança nº 333, em 9 de dezembro de 1936,

colocou lapidarmente o problema:

“Entendo que o artigo 113, nº 33, da Constituição, empregou o vocábulo 'direito' com sinônimo de 'poder ou faculdade', decorrente da 'lei' ou 'norma jurídica' (direito subjetivo). Não aludiu à própria 'lei ou norma' (direito objetivo). O remédio judiciário não foi criado para a defesa da lei em tese. Quem requer o mandado defende 'o seu direito', isto é, o direito subjetivo reconhecido ou protegido pela lei. O direito subjetivo, o direito da parte, é constituído por uma relação entre a lei e o fato. A lei, porém, é sempre certa e incontestável. A ninguém é lícito ignorá-la, e com o silêncio, a obscuridade, a indecisão dela não se exime o juiz de sentenciar ou despachar (Código Civil, art. da Introdução). Só se exige prova do direito estrangeiro ou de outra localidade, e isso mesmo se não for notoriamente conhecido. O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável, para obter Mandado de Segurança. O direito será declarado e aplicado pelo juiz, que lançará mão dos processos de interpretação estabelecidos pela ciência para esclarecer os textos obscuros ou harmonizar os contraditórios. Seria absurdo admitir se declare o juiz incapaz de resolver 'de plano' um litígio sob o pretexto de haver preceitos legais esparsos, complexos ou de inteligência difícil ou duvidosa. Desde, pois, que o fato seja certo, e incontestável, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intrincada e difícil que se apresente, para conceder ou denegar o mandado de segurança”.

Essa colocação conceitua o mandado de

segurança sem influência dos remédios processuais que o

antecederam nos tribunais, que “nada mais é que um processo de rito

sumaríssimo, para o uso contra certos atos de autoridades, lesivos de

direitos individuais, cabível sempre que não haja incerteza sobre os

fatos”.

No voto proferido pelo Ilustre Costa Manso ,

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afirmou-se que “se é certo o fato, certo será o direito, porque certa é sempre a lei”, com o que não concordou, em parte, Castro Nunes, ao dizer que mudava “os termos da questão”, pois lhe parecia correto que “certo será o direito se for certo o fato e certo o fundamento legal”, situando-se a crítica no segundo elemento, ou no fundamento legal, na apreciação do ato impugnado.

“É dever legal da autoridade no prestar o fato ou dele abster-se. Esse dever há de estar na lei inequivocamente.

Se a lei é obscura ou presta-se razoavelmente a mais de um entendimento, não vejo como se possa compelir a autoridade a praticar ou abster-se de praticar ato da sua função”.

Anota Castro Nunes que “'direito líquido e certo” ou que assim deva ser declarado situa-se, como já ficou explicado, no plano jurídico da obrigação certa quanto à sua existência, determinada quanto ao seu objeto e líquida na prestação exigida.

Se é certa a obrigação da autoridade, se em termos suficientemente precisos na lei o dever de abster-se ou de praticar um dado ato, será esse ato ou essa abstenção devida o objeto do pedido. A obrigação será certa e determinada e por igual o direito reclamado.

Líquido está no texto como reforço de expressão, mais na acepção vulgar de escoimado de dúvidas, o que equivale a certo, do que no sentido correlato da obrigação correspondente”.

Dessa forma, direito líquido e certo é o que se

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apóia em fatos incontroversos, incontestáveis”.

Esclarece Barbi que “o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; está só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos”.

Arnold Wald traz à colação o Mandado de Segurança nº 2.942, julgado em 20 de julho de 1953, pelo Tribunal Federal de Recursos, sendo Relator o Ministro Sampaio Costa.

“A liquidez e certeza do direito não decorrem de situações de fato ajustadas com habilidade, mas de sua apresentação, estreme de dúvidas, permitindo ao julgador não só apurá-lo, como verificar a violência praticada” (Mandado de Segurança na Justiça Criminal e Ministério Público: legislação: Ministério Público nas Constituições de 25 países. 2ª ed. aum. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 55 a 58, de autoria do subscritor).

Anote-se que o Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado na medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6341, fixou, considerando o direito à saúde e a emergência sanitária internacional, a preservação da atribuição de cada esfera de governo, reconhecendo assim a competência dos estados e municípios para a adoção de medidas sanitárias no combate à pandemia internacional.

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ADI 6341 MC-Ref / DF - DISTRITO FEDERAL

REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DA INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. EMERGÊNCIA SANITÁRIA INTERNACIONAL. LEI 13.979 DE 2020. COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS PARA LEGISLAR E ADOTAR MEDIDAS SANITÁRIAS DE COMBATE À EPIDEMIA INTERNACIONAL. HIERARQUIA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA COMUM. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA. 1. A emergência internacional, reconhecida pela Organização Mundial da Saúde, não implica nem muito menos autoriza a outorga de discricionariedade sem controle ou sem contrapesos típicos do Estado Democrático de Direito. As regras constitucionais não servem apenas para proteger a liberdade individual, mas também o exercício da racionalidade coletiva, isto é, da capacidade de coordenar as ações de forma eficiente. O Estado Democrático de Direito implica o direito de examinar as razões governamentais e o direito de criticá-las. Os agentes públicos agem melhor, mesmo durante emergências, quando são obrigados a justificar suas ações. 2. O exercício da competência constitucional para as ações na área da saúde deve seguir parâmetros materiais específicos, a serem observados, por primeiro, pelas autoridades políticas. Como esses agentes públicos devem sempre justificar suas ações, é à luz delas que o controle a ser exercido pelos demais poderes tem lugar. 3. O pior erro na formulação das políticas públicas é a omissão, sobretudo para as ações essenciais exigidas pelo art. 23 da Constituição Federal. É grave que, sob o manto da competência exclusiva ou privativa, premiem-se as inações do governo federal, impedindo que Estados e Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, implementem as políticas públicas essenciais. O Estado garantidor dos direitos fundamentais não é apenas a União, mas também os Estados e os Municípios. 4. A diretriz constitucional da hierarquização, constante do caput do art. 198 não significou hierarquização entre os entes federados, mas comando único, dentro de cada um deles. 5. É preciso ler as normas que integram a Lei 13.979, de 2020,

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como decorrendo da competência própria da União para legislar sobre vigilância epidemiológica, nos termos da Lei Geral do SUS, Lei 8.080, de 1990. O exercício da competência da União em nenhum momento diminuiu a competência própria dos demais entes da federação na realização de serviços da saúde, nem poderia, afinal, a diretriz constitucional é a de municipalizar esses serviços. 6. O direito à saúde é garantido por meio da obrigação dos Estados Partes de adotar medidas necessárias para prevenir e tratar as doenças epidêmicas e os entes públicos devem aderir às diretrizes da Organização Mundial da Saúde, não apenas por serem elas obrigatórias nos termos do Artigo 22 da Constituição da Organização Mundial da Saúde (Decreto 26.042, de 17 de dezembro de 1948), mas sobretudo porque contam com a expertise necessária para dar plena eficácia ao direito à saúde. 7. Como a finalidade da atuação dos entes federativos é comum, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde, amparada em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde. 8. Medida cautelar parcialmente concedida para dar interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do artigo 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais.Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei nº 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b do inciso VI do art. 3º, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o Dr. Lucas de Castro Rivas; pelo amicus curiae Federação Brasileira de

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Telecomunicações - FEBRATEL, o Dr. Felipe Monnerat Solon de Pontes Rodrigues; pelo interessado, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça, Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência -Resolução 672/2020/STF).”

No mesmo sentido o Tribunal Pleno do C. Supremo

Tribunal Federal decidiu, em julgamento proferido em 13.10.2020, no

Referendo na Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de

Prefeito Fundamental - ADPF 672 MC-REF/DF, reconhecendo e

assegurando o exercício da competência concorrente dos

Estados, Distrito Federal e Municípios, cada qual no exercício de

suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para

a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente

permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de

distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de

atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais

e à circulação de pessoas, entre outras, sem prejuízo da

competência geral da União para estabelecer medias restritivas

em todo o território nacional, nos seguintes termos:

"CONSTITUCIONAL. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS

(COVID-19). RESPEITO AO FEDERALISMO. LEI FEDERAL

13.979/2020. MEDIDAS SANITÁRIAS DE CONTENÇÃO À

DISSEMINAÇÃO DO VÍRUS. ISOLAMENTO SOCIAL. PROTEÇÃO À

SAÚDE, SEGURANÇA SANITÁRIA E EPIDEMIOLÓGICA.

COMPETÊNCIAS COMUNS E CONCORRENTES E RESPEITO AO

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PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE (ARTS. 23, II, 24, XII, E 25, § 1º, DA CF). COMPETÊNCIAS DOS ESTADOS PARA IMPLEMENTAÇÃO DAS MEDIDAS PREVISTAS EM LEI FEDERAL. ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Proposta de conversão de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, considerando a existência de precedentes da CORTE quanto à matéria de fundo e a instrução dos autos, nos termos do art. 12 da Lei 9.868/1999. 2. A gravidade da emergência causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde, sempre com o absoluto respeito aos mecanismos constitucionais de equilíbrio institucional e manutenção da harmonia e independência entre os poderes, que devem ser cada vez mais valorizados, evitando-se o exacerbamento de quaisquer personalismos prejudiciais à condução das políticas públicas essenciais ao combate da pandemia de COVID-19. 3. Em relação à saúde e assistência pública, a Constituição Federal consagra a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF), permitindo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços, inclusive no que diz

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respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. , I, da Lei 8.080/1990). 4. O Poder Executivo federal exerce o papel de ente central no planejamento e coordenação das ações governamentais em prol da saúde pública, mas nem por isso pode afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotem medidas sanitárias previstas na Lei 13.979/2020 no âmbito de seus respectivos territórios, como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, sem prejuízo do exame da validade formal e material de cada ato normativo específico estadual, distrital ou municipal editado nesse contexto pela autoridade jurisdicional competente. 5. Arguição julgada parcialmente procedente." (STF, ADPF 672 MC-Ref, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 28-10-2020 PUBLIC 29-10-2020)"

Desse julgado extrai-se a margem de atuação dos entes subnacionais para a delimitação, in loco, das medias sanitárias mais adequadas e eficazes para a proteção da saúde de suas populações, garantindo a autonomia das entidades federativos, bem como o que se denomina" repartição vertical de competências e de federalismo cooperativo "entre os diversos níveis federativos quando se trata de proteção e defesa da saúde, inclusive no tocante às normas de segurança sanitária e epidemiológica.

Assim, não caberia ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distritais e

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municipais que adotem medidas restritivas como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e óbitos, seguindo recomendação da OMS e estudos técnicos-científicos.

Considerou-se ainda, citando a ADI 6343-MC-Ref, julgado pelo Tribunal Pleno em 06/05/2020, onde se analisou a possibilidade de convivência entre diferentes esferas decisórias, anotando-se que a necessidade premente de coordenação e padronização das medidas de enfrentamento à pandemia não permite ignorar que as dimensões continentais do Brasil, e as consequentes desigualdades locais e regionais de caráter econômico, cultural e demográfico também exijam soluções ajustadas ao respectivo contexto, possibilitando a implementação de políticas públicas essenciais locais.

Dessa forma, o Decreto Estadual nº 64.881/2020, e os decretos posteriores que prorrogaram a quarentena, classificando-se todo o Estado de São Paulo em fases de atenção, instituindo medidas emergenciais, de caráter temporário e excepcional, destinadas ao enfrentamento da pandemia de COVID-19, estavam legalmente autorizados às restrições impostas, não se vislumbrando conflito entre os decretos estaduais e as normas editadas no âmbito federal por tudo quanto exposto.

Não resta evidente, pois, direito líquido e certo, de forma a afastar o Decreto estadual (e posteriores) ora impugnados para que se permita o exercício da atividade presencial nos termos em que pretendido.

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Nesse sentido firmou entendimento este C. Órgão

Especial em inúmeros julgados recentes:

"PRELIMINAR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Norma de efeitos concretos - Se normas dotadas de generalidade e abstração não demandam o writ por não atacarem, até sua oportuna execução, qualquer direito líquido e certo (individual, in casu), o cenário inverte-se quando se está diante de diploma que traz efeitos concretos, afetando, por si só, direitos individuais. Torna-se, então, atacável por meio da ação manejada Jurisprudência deste c. Órgão Especial PRELIMINAR PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR - Trouxe o d. Governador deste estado alteração nas medidas restritivas por meio de análise técnica feita pelo chamado "Plano São Paulo", que permitiu o retorno gradual do atendimento ao público. Todavia, este c. Órgão, em casos similares, afastou a perda do interesse de agir. De fato, mantido em plena vigência o supracitado "Plano São Paulo", nota-se que esse, pela natureza dinâmica da disseminação do vírus e tendo por norte critérios pré-estabelecidos, pode alterar, sob a tutela do mesmo decreto estadual, as restrições impostas ao funcionamento de estabelecimentos comerciais como os da impetrante. Examinar-se-á, assim, a retidão da restrição, com base no diploma legal trazido à baila, ao desempenho das citadas atividades, debate que não perde seu sentido, pelas razões expostas, com a transição, passível de reversão, trazida pela modificação na fase estabelecida para o estado paulista. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO Academia de ginástica - A existência de normativo federal não subtrai a competência dos demais entes federativos no combate ao novo coronavírus, mormente diante da magnitude da pandemia

Segurança denegada."(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2050616-13.2021.8.26.0000; Relator (a): Alex Zilenovski; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 21/07/2021; Data de Registro: 22/07/2021)

"MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração contra as determinações do Decreto Estadual nº 65.545, de 03 de março de 2021, do Governador do Estado de São Paulo, que, no contexto da pandemia da COVID-19, amplia as medidas de quarentena de que trata o Decreto n. 64.881, de 22 de março de 2020, mediante implantação de

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disciplina excepcional (fase vermelha), com suspensão (em todo Estado) de serviços e atividades não essenciais, no período de 06/03/2021 a 19/03/2021, posteriormente prorrogado até 11/04/2021 (Decreto 65.596/2021). (...) Alegação de que o ato impugnado impõe restrições injustificadas ao exercício da atividade econômica, em afronta aos fundamentos constitucionais do valor social do trabalho e da livre iniciativa. Rejeição. Autoridade impetrada que, no presente caso, ao editar o decreto impugnado, agiu em conformidade com orientações técnicas, introduzindo medida restritiva considerada necessária, em contexto envolvendo situação excepcional (decorrente da pandemia da COVID-19). Medida que destaca a preponderância do interesse público sobre o particular, e que encontra respaldo em jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal. Direito líquido e certo inexistente. Segurança denegada."(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2053178-92.2021.8.26.0000; Relator Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 28/07/2021; Data de Registro: 30/07/2021)

" MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. Impetração por academia de ginástica e esportes, face as mudanças de fase do "Plano São Paulo" trazidas pelo Decreto Estadual nº 65.545/2021, que determinou a suspensão temporária de suas atividades. Preliminar de inadequação da via eleita por força da Súmula 266 do STF afastada, por ser inaplicável ao caso. Igualmente afastada a preliminar de carência superveniente do interesse processual, ante o mister de análise da pretensão, na medida em que as restrições trazidas pelo "Plano São Paulo" podem sofrer alterações a qualquer tempo. Instabilidade da classificação das áreas, que obedece aos graus de evolução ou involução da pandemia com diferentes tipos de restrições, não alterando a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional buscado na via mandamental. Mérito. Precedentes da Suprema Corte, notadamente na ADI nº 6341, que, sem diminuir a competência da União para legislar sobre assuntos de interesse geral, reconheceu a incidência das normas dos demais entes federados, respeitando-se, quando se trata de competência concorrente, a predominância do interesse na regulamentação de normas de combate à pandemia, solucionando eventual conflito de normas. Classificações de fase que seguem critérios técnicos. Decreto Estadual que traz consigo toda a motivação necessária para o endurecimento das restrições. Ato razoável e proporcional à realidade impingida pela

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pandemia, com prevalência da proteção à vida e à saúde sobre o direito ao trabalho e à livre iniciativa. Impossibilidade de se admitir exceções pontuais à regra restritiva para um ou outro setor, sob pena de fugir aos primados da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. Ordem denegada."(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2052772-71.2021.8.26.0000; Relator

Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 28/07/2021; Data de Registro: 30/07/2021)

"MANDADO DE SEGURANÇA Decreto Estadual nº 64.881, de 22-3-2020, expedido pelo Governador do Estado de São Paulo, no contexto da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus) Restrição de funcionamento e de atendimento presencial de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços. 1. Mandado de segurança impetrado contra decreto do Estado de São Paulo. Tese majoritária. Ato de efeitos concretos. Inaplicabilidade do enunciado da Súmula nº 266 do STF. 2. Interesse de agir. As condições epidemiológicas e estruturais podem melhorar ou piorar, o que fará aumentar ou diminuir as restrições impostas pela legislação estadual, com o objetivo de implementar o distanciamento social. Interesse de agir subsistente. 3. Saúde pública. Competência legislativa e administrativa concorrente entre União, Estados e Município. Precedentes do STF e deste Órgão Colegiado. Inexistência de ilegalidade ou abuso de poder. 4. Segurança denegada."(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2022347-61.2021.8.26.0000; Relator: Carlos Bueno; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 28/07/2021; Data de Registro: 30/07/2021)

Ressalte-se ainda que ao Poder Judiciário não é

permitido, pelo Princípio da Separação dos Poderes, substituir o juízo

de conveniência e oportunidade conferido ao Poder Executivo ao gerir

políticas de saúde pública para combate à pandemia do Covid-19.

Embora alegue que atua em atividade essencial, como

fornecimento de produtos de alimentação e higiene, verifica-se de seu

contrato social que seu objetivo social consiste no “Comércio Varejista

de Roupas e Artigos do Vestuário em Geral” (fls. 22/24), e seu

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Comprovante de Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, traz como atividade econômica principal o “comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios” (fls. 25), e, portanto, não se enquadram dentre as excepcionadas pelo decreto questionado, não havendo como se conceder a ordem.

Anote-se por fim que foi editado o Decreto nº 65.897, de 30 de julho de 2021, prorrogando a quarentena apenas até 16 de agosto de 2021, autorizando a retomada gradual do atendimento presencial ao público, nos estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços de atividades não essenciais, desde que atendidos os requisitos e observados os protocolos para evitar a propagação do coronavírus.

Dessa forma, inexistindo violação a direito líquido é certo, é de ser denegada a ordem.

Isso posto, rejeitada a preliminar, denega-se a ordem.

José Damião Pinheiro Machado Cogan

Desembargador Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1288240340/mandado-de-seguranca-civel-ms-20686417420218260000-sp-2068641-7420218260000/inteiro-teor-1288240344

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