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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
24/09/2021
Julgamento
22 de Setembro de 2021
Relator
Damião Cogan
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_MS_20648032620218260000_0a0ec.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000783019

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança Cível nº 2064803-26.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante ACADEMIA PRIMEFITGYM LTDA, são impetrados GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MAUÁ.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM A PRELIMINAR; DETERMINARAM A EXCLUSÃO DO PREFEITO MUNICIPAL DO POLO PASSIVO DA IMPETRAÇÃO; E, NO MAIS, DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, CAMPOS MELLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUCIANA BRESCIANI, ELCIO TRUJILLO, DÉCIO NOTARANGELI, VIANNA COTRIM, FIGUEIREDO GONÇALVES, EUVALDO CHAIB, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE E XAVIER DE AQUINO.

São Paulo, 22 de setembro de 2021.

DAMIÃO COGAN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL nº 2064803-26.2021.8.26.0000

IMPETRANTE: ACADEMIA PRIMEFITGYM LTDA

IMPETRADOS: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E

PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MAUÁ

INTERESSADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E MUNICÍPIO DE MAUÁ

SÃO PAULO

VOTO Nº 46457

Mandado de Segurança Cível. Impetração contra ato do Governador do Estado de São Paulo e Prefeito do Município de Mauá quanto aos decretos que impuseram restrições ao atendimento presencial para combate à pandemia. Exclusão do Prefeito do polo passivo da impetração. Inteligência do artigo 74, inciso III, da Constituição Estadual. Academias de esporte de todas as modalidades. Não reconhecida a essencialidade da atividade da impetrante. Legitimidade das restrições ao atendimento presencial. Precedentes dos Tribunais Superiores e deste C. Órgão Especial. Segurança denegada.

Trata-se de Mandado de Segurança, com

pedido de liminar, impetrado por ACADEMIA PRIMEFITGYM LTDA

contra ato coator do Governador do Estado de São Paulo e Prefeito

Municipal de Mauá, pretendendo o deferimento da liminar para

permanecer em funcionamento como atividade essencial no plano da

legislação federal.

Informa atuar na prestação de serviços de

atividade de condicionamento físico, tais como: ginástica, musculação,

pilates, alongamento corporal, etc., ou seja, serviços relacionados

diretamente à área da saúde.

Relata que, em decorrência da pandemia do

coronavírus (COVID-19), desde 2020, são publicados atos normativos

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na forma de Decretos, instituindo protocolos e procedimentos a serem adotados, sendo decretada “quarentena”, que, após diversas prorrogações, em julho de 2020 foi autorizada a reabertura das academias, com observâncias aos protocolos determinados pelos órgãos da saúde.

Após todas as adequações exigidas, a impetrante retomou suas atividades em 13/07/2020, mas teve suas atividades interrompidas, em razão do Decreto Municipal nº 8.855, de 12 de março de 2021, por meio do qual institui os protocolos e procedimentos no âmbito do município de Mauá, de acordo com a FASE EMERGENCIAL do Plano São Paulo, instituído pelo Decreto Estadual nº 64.994, de 28 de maio de 2020, e Decreto Estadual nº 65.563, de 11 de março de 2021.

Relata ter sofrido autuações em 19/03/2021, mesmo com o estabelecimento com suas portas fechadas, além de ter sido aplicada multa por parte da autoridade coatora municipal em 22/03/2021, em 50 (cinquenta) Fator Monetário Padrão FMP, sob a ameaça de em caso de reincidência, ter o estabelecimento autuado em 200 (duzentos) Fator Monetário Padrão FMP, e ter sua licença e/ou alvará de funcionamento cassado e o empreendimento lacrado.

Alega que o ato coator afronta a o artigo 3º, §§ 9º e 11, da Lei Federal nº 13.979/2020.

Acrescenta, ainda, que o Governo Federal editou o Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020, onde define os serviços públicos e as atividades essenciais, e, posteriormente, com a alteração daquele ato normativo, pelo Decreto nº 10.344 de 08 de maio de 2020, incluiu no rol das atividades essenciais, o

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funcionamento das academias de esporte.

Conclui que, de acordo com o princípio da hierarquia das normas e ao princípio da distribuição de competência disciplinada pela Constituição Federal, a norma estadual e/ou municipal, tem função meramente suplementar, não podendo criar regra que contradiga ou restrinja o conteúdo fixado em Lei Federal sobre a mesma temática, o que caracterizaria uma norma inconstitucional, razão pela qual, aduz a inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 8.855, de 12 de março de 2021 e do Decreto Estadual nº 65.563, de 11 de março de 2021.

Acrescenta ainda que o Decreto Municipal nº 8.855, apresenta também, o anexo de que trata “PROTOCOLO FASE EMERGENCIAL”, Plano São Paulo, do qual o município de Mauá é integrante, e, o item IX deste anexo, dispõe que dentre os protocolos adotados, as atividades esportivas coletivas profissionais e amadoras estão suspensas.

Argumenta a impetrante que em sua atividade empresarial todos os ditames legais que lhe são impostos e notadamente no período de pandemia, considerou a adoção de todas as medidas recomendadas pelo MINISTÉRIO DA SAÚDE e o CREF/SP (Conselho Regional de Educação Física de São Paulo) desde o momento em que foi permitida a reabertura das academias para funcionamento, ainda que de forma parcial.

Pleiteia o deferimento da liminar e, ao final, a concessão da segurança, para reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante de permanecer em funcionamento, afastando-se riscos de autuação e multas futuras, assim como a potencial abusiva

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possibilidade de decretação do fechamento obrigatório das atividades da impetrante por meio de cassação da licença e/ou do Alvará de Funcionamento, bem como, sejam declaradas nulas as notificações apresentadas pelo Município de Mauá, em especial o auto de multa nº 000243 (fls. 01/09).

Foi indeferida a liminar (fls. 111/115).

O Estado de São Paulo requereu seu ingresso no feito, com fundamento no artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/09 (fls. 121).

O Município de Mauá, através de seu Procurador do Município, prestou informações (fls. 123/128).

O Governador do Estado de São Paulo prestou informações, alegando, preliminarmente, a carência superveniente do interesse processual, uma vez que os Decretos impugnados perderam sua eficácia em 11 de abril de 2021 e, porque, nos termos do Decreto Estadual nº 65.635/2021, a partir de 24 de maio, ficou permitido, excepcionalmente, o atendimento presencial nos estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços e atividades não essenciais. No mérito, sustentou a imprescindibilidade da decretação da quarentena e das medidas restritivas à circulação de pessoas para impedir a propagação do coronavírus (fls. 146/152).

A D. Procuradoria Geral de Justiça proferiu parecer apontando preliminares de carência processual por se tratar de ato normativo em tese, e postulou a exclusão do Prefeito Municipal do polo passivo do writ. No mérito opina pela denegação da segurança (fls. 155/166).

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É o relatório.

Com a devida vênia ao Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, com relação a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, consoante o disposto na Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, que menciona que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, ressalte-se que isto quer apenas dizer que o mandado de segurança não se presta para questionamento em abstrato da constitucionalidade das leis. Todavia, leis e decretos de efeitos concretos são passíveis de mandado de segurança para resguardo de direitos líquidos e certos, razão pela qual se conhece da presente impetração.

Na esteira dos precedentes deste E. Órgão Especial, é de rigor a exclusão processual do Prefeito do Município de Arujá do polo passivo da impetração, eis que, de acordo com o artigo 74, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, a competência deste C. Órgão limita-se a atos impugnados na via mandamental somente do Governador do Estado e do Prefeito Municipal da Capital apenas, razão pela qual não há como o Prefeito daquele Município figurar no polo passivo da presente ação mandamental.

Nesse sentido este C. Órgão Especial já firmou entendimento nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA ESTABELECIMENTO DO RAMO ALIMENTÍCIO SITUADO À BEIRA DE ESTRADA

QUARENTENA DECRETO ESTADUAL Nº 64.881/2020

VEDAÇÃO AO ATENDIMENTO PRESENCIAL

IMPETRAÇÃO CONTRA O GOVERNADOR DO ESTADO E O PREFEITO MUNICIPAL EXCLUSÃO DESTA ÚLTIMA AUTORIDADE DO POLO PASSIVO DA IMPETRAÇÃO, AUSENTE COMPETÊNCIA DO C. ÓRGÃO ESPECIAL À

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LUZ DO ARTIGO 74, INCISO III, CE IMPETRAÇÃO CONTRA "LEI EM TESE" (SÚMULA Nº 266 DO C. STF)

NÃO CARACTERIZAÇÃO ATOS NORMATIVOS DE EFEITOS CONCRETOS NA ESFERA INDIVIDUAL DA IMPETRANTE MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA

MÉRITO ESSENCIALIDADE DA ATIVIDADE

DESEMPENHADA PELA IMPETRANTE RECONHECIDA

INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS , § 1º, INCISO XLIV, E § 2º, DO DECRETO FEDERAL Nº 10.282/2020, BEM COMO ARTIGO 1º, INCISO XVIII, DA PORTARIA Nº 116/2020 DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO REMISSÃO ÀS ATIVIDADES ESSENCIAIS PREVISTA NO ARTIGO 2º, § 1º, ITEM 6, DO DECRETO ESTADUAL Nº 64.881/2020 PRECEDENTES DO C. ÓRGÃO ESPECIAL SEGURANÇA CONCEDIDA, COM OBSERVAÇÃO. (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2067327-30.2020.8.26.0000; Relator (a): Francisco Casconi; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 12/05/2021; Data de Registro: 17/05/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DE RESTAURANTE LOCALIZADO NA ESTRADA. Exclusão do Prefeito de Caieiras do polo passivo, diante da ausência de competência deste Órgão Especial para processar e julgar originariamente os feitos envolvendo a autoridade mencionada (art. 74, III, CE). A alegação de descabimento da impetração de mandado de segurança contra lei em tese não logra êxito, eis que a norma impugnada ofende, de forma concreta, o direito de a impetrante exercer sua atividade laborativa, nos termos do art. 170, parágrafo único, CF. Reconhecimento de que a atividade do impetrante engloba o oferecimento de serviços de refeição, descanso e higiene para viajantes e caminhoneiros. Portaria nº 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que considera essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários os serviços e atividades prestados por postos de gasolina, restaurantes e lojas de conveniência que oferecem locais para pouso e higiene aos caminhoneiros. A existência de norma federal que considera o desempenho da atividade prestada pela impetrante essencial e autoriza seu funcionamento leva ao reconhecimento do direito líquido e certo. Ordem concedida. (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2146739-10.2020.8.26.0000; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 10/02/2021; Data de Registro: 11/02/2021)

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Mandado de Segurança. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Exclusão do Prefeito de São Lourenço da Serra, nos termos do art. 74, III, da CE, por ilegitimidade passiva. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei Federal 13.979/20. No mérito, atividade acessória à essencial de transporte de cargas, enquadrando-se pois no artigo 2º, § 1º, item 6, do Decreto 64.881/20, c.c. 3º, § 1º, XXII, e § 2º do Decreto nº 10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte. Direito líquido e certo violado (CF, art. , LXIX). Segurança concedida, com determinação quanto às providências necessárias de natureza higiênica e sanitária. (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2111750-75.2020.8.26.0000; Relator (a): Soares Levada; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 27/11/2020)

Não se verifica a presença dos requisitos para

a concessão da ordem.

Dizia a Constituição de 1934 que “dar-se-á

mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável,

ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal

de qualquer autoridade”.

Anota Themístocles Brandão Cavalcanti que

“Pedro Lessa foi quem introduziu a expressão 'certo, líquido e

incontestável' nos julgados do Supremo Tribunal, e apesar das críticas

feitas, exprimia, com precisão, salvo o rigor da técnica das expressões

usadas, as exigências dos Juízes daquele Tribunal para que pudesse

ampliar o conceito clássico do habeas-corpus e outros direitos que

não os concernentes à liberdade física”.

Para o Ministro Carlos Maximiliano , anota

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Castro Nunes , “é o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano, sem detido exame, nem laboriosas cogitações”, o que levou o último a considerar que “entendidas desse modo as palavras do texto constitucional, só as questões muito simples estariam ao alcance do Mandado de Segurança”, concluindo que “tais questões não são as que comumente dão entrada em juízo. Aliás, o critério seria por demais individual ou subjetivo: a questão que parecesse simples a um juiz, difícil e complicada poderia ser para outro, menos enfronhado no assunto”.

Inicialmente chegou-se a entender que direito líquido e certo fosse aquele que não demandasse maiores considerações, ou que não ensejasse dúvidas, sob o prisma jurídico.

Anota Arnold Wald que a partir, todavia, da Constituição de 1946, evoluiu a doutrina e a jurisprudência, fixandose, então, critérios objetivos para a determinação do que fosse direito líquido e certo.

O artigo 141, parágrafo 24º, dessa Constituição tinha a seguinte redação: “Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

Celso Agrícola Barbi lembra que a substituição da expressão direito “certo e incontestável” por direito “líquido e certo”, na citada Constituição de 1946, foi altamente benéfica, acabando com intermináveis controvérsias estabelecidas e simplificando grandemente a questão.

Acrescenta que o conceito de direito líquido e

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certo “é pedra de toque, a chave de abóbada de todo edifício”, motivo

pelo qual se torna necessário caracterizá-lo com clareza.

O Ministro Costa Manso , em voto proferido

no Mandado de Segurança nº 333, em 9 de dezembro de 1936,

colocou lapidarmente o problema:

“Entendo que o artigo 113, nº 33, da Constituição, empregou o vocábulo 'direito' com sinônimo de 'poder ou faculdade', decorrente da 'lei' ou 'norma jurídica' (direito subjetivo). Não aludiu à própria 'lei ou norma' (direito objetivo). O remédio judiciário não foi criado para a defesa da lei em tese. Quem requer o mandado defende 'o seu direito', isto é, o direito subjetivo reconhecido ou protegido pela lei. O direito subjetivo, o direito da parte, é constituído por uma relação entre a lei e o fato. A lei, porém, é sempre certa e incontestável. A ninguém é lícito ignorá-la, e com o silêncio, a obscuridade, a indecisão dela não se exime o juiz de sentenciar ou despachar (Código Civil, art. da Introdução). Só se exige prova do direito estrangeiro ou de outra localidade, e isso mesmo se não for notoriamente conhecido. O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável, para obter Mandado de Segurança. O direito será declarado e aplicado pelo juiz, que lançará mão dos processos de interpretação estabelecidos pela ciência para esclarecer os textos obscuros ou harmonizar os contraditórios. Seria absurdo admitir se declare o juiz incapaz de resolver 'de plano' um litígio sob o pretexto de haver preceitos legais esparsos, complexos ou de inteligência difícil ou duvidosa. Desde, pois, que o fato seja certo, e incontestável, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intrincada e difícil que se apresente, para conceder ou denegar o mandado de segurança”.

Essa colocação conceitua o mandado de

segurança sem influência dos remédios processuais que o

antecederam nos tribunais, que “nada mais é que um processo de rito

sumaríssimo, para o uso contra certos atos de autoridades, lesivos de

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direitos individuais, cabível sempre que não haja incerteza sobre os fatos”.

No voto proferido pelo Ilustre Costa Manso , afirmou-se que “se é certo o fato, certo será o direito, porque certa é sempre a lei”, com o que não concordou, em parte, Castro Nunes, ao dizer que mudava “os termos da questão”, pois lhe parecia correto que “certo será o direito se for certo o fato e certo o fundamento legal”, situando-se a crítica no segundo elemento, ou no fundamento legal, na apreciação do ato impugnado.

“É dever legal da autoridade no prestar o fato ou dele abster-se. Esse dever há de estar na lei inequivocamente.

Se a lei é obscura ou presta-se razoavelmente a mais de um entendimento, não vejo como se possa compelir a autoridade a praticar ou abster-se de praticar ato da sua função”.

Anota Castro Nunes que “'direito líquido e certo” ou que assim deva ser declarado situa-se, como já ficou explicado, no plano jurídico da obrigação certa quanto à sua existência, determinada quanto ao seu objeto e líquida na prestação exigida.

Se é certa a obrigação da autoridade, se em termos suficientemente precisos na lei o dever de abster-se ou de praticar um dado ato, será esse ato ou essa abstenção devida o objeto do pedido. A obrigação será certa e determinada e por igual o direito reclamado.

Líquido está no texto como reforço de

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expressão, mais na acepção vulgar de escoimado de dúvidas, o que equivale a certo, do que no sentido correlato da obrigação correspondente”.

Dessa forma, direito líquido e certo é o que se apóia em fatos incontroversos, incontestáveis”.

Esclarece Barbi que “o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; está só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos”.

Arnold Wald traz à colação o Mandado de Segurança nº 2.942, julgado em 20 de julho de 1953, pelo Tribunal Federal de Recursos, sendo Relator o Ministro Sampaio Costa.

“A liquidez e certeza do direito não decorrem de situações de fato ajustadas com habilidade, mas de sua apresentação, estreme de dúvidas, permitindo ao julgador não só apurá-lo, como verificar a violência praticada” (Mandado de Segurança na Justiça Criminal e Ministério Público: legislação: Ministério Público nas Constituições de 25 países. 2ª ed. aum. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 55 a 58, de autoria do subscritor).

Anote-se que o Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado na medida cautelar na

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Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6341, fixou, considerando o

direito à saúde e a emergência sanitária internacional, a preservação

da atribuição de cada esfera de governo, reconhecendo assim a

competência dos estados e municípios para a adoção de medidas

sanitárias no combate à pandemia internacional.

ADI 6341 MC-Ref / DF - DISTRITO FEDERAL

REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DA INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. EMERGÊNCIA SANITÁRIA INTERNACIONAL. LEI 13.979 DE 2020. COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS PARA LEGISLAR E ADOTAR MEDIDAS SANITÁRIAS DE COMBATE À EPIDEMIA INTERNACIONAL. HIERARQUIA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA COMUM. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA.

1. A emergência internacional, reconhecida pela Organização Mundial da Saúde, não implica nem muito menos autoriza a outorga de discricionariedade sem controle ou sem contrapesos típicos do Estado Democrático de Direito. As regras constitucionais não servem apenas para proteger a liberdade individual, mas também o exercício da racionalidade coletiva, isto é, da capacidade de coordenar as ações de forma eficiente. O Estado Democrático de Direito implica o direito de examinar as razões governamentais e o direito de criticá-las. Os agentes públicos agem melhor, mesmo durante emergências, quando são obrigados a justificar suas ações. 2. O exercício da competência constitucional para as ações na área da saúde deve seguir parâmetros materiais específicos, a serem observados, por primeiro, pelas autoridades políticas. Como esses agentes públicos devem sempre justificar suas ações, é à luz delas que o controle a ser exercido pelos demais poderes tem lugar. 3. O pior erro na formulação das políticas públicas é a omissão, sobretudo para as ações essenciais exigidas pelo art. 23 da Constituição Federal. É grave que, sob o manto da competência exclusiva ou privativa, premiem-se as inações do governo federal, impedindo que Estados e

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Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, implementem as políticas públicas essenciais. O Estado garantidor dos direitos fundamentais não é apenas a União, mas também os Estados e os Municípios. 4. A diretriz constitucional da hierarquização, constante do caput do art. 198 não significou hierarquização entre os entes federados, mas comando único, dentro de cada um deles. 5. É preciso ler as normas que integram a Lei 13.979, de 2020, como decorrendo da competência própria da União para legislar sobre vigilância epidemiológica, nos termos da Lei Geral do SUS, Lei 8.080, de 1990. O exercício da competência da União em nenhum momento diminuiu a competência própria dos demais entes da federação na realização de serviços da saúde, nem poderia, afinal, a diretriz constitucional é a de municipalizar esses serviços. 6. O direito à saúde é garantido por meio da obrigação dos Estados Partes de adotar medidas necessárias para prevenir e tratar as doenças epidêmicas e os entes públicos devem aderir às diretrizes da Organização Mundial da Saúde, não apenas por serem elas obrigatórias nos termos do Artigo 22 da Constituição da Organização Mundial da Saúde (Decreto 26.042, de 17 de dezembro de 1948), mas sobretudo porque contam com a expertise necessária para dar plena eficácia ao direito à saúde. 7. Como a finalidade da atuação dos entes federativos é comum, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde, amparada em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde. 8. Medida cautelar parcialmente concedida para dar interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do artigo 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais. Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei nº 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo,

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nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b do inciso VI do art. 3º, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o Dr. Lucas de Castro Rivas; pelo amicus curiae Federação Brasileira de Telecomunicações - FEBRATEL, o Dr. Felipe Monnerat Solon de Pontes Rodrigues; pelo interessado, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça, Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência -Resolução 672/2020/STF).”

No mesmo sentido o Tribunal Pleno do C. Supremo

Tribunal Federal decidiu, em julgamento proferido em 13.10.2020, no

Referendo na Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de

Prefeito Fundamental - ADPF 672 MC-REF/DF, reconhecendo e

assegurando o exercício da competência concorrente dos

Estados, Distrito Federal e Municípios, cada qual no exercício de

suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para

a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente

permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de

distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de

atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais

e à circulação de pessoas, entre outras, sem prejuízo da

competência geral da União para estabelecer medias restritivas

em todo o território nacional, nos seguintes termos:

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"CONSTITUCIONAL. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19). RESPEITO AO FEDERALISMO. LEI FEDERAL 13.979/2020. MEDIDAS SANITÁRIAS DE CONTENÇÃO À DISSEMINAÇÃO DO VÍRUS. ISOLAMENTO SOCIAL. PROTEÇÃO À SAÚDE, SEGURANÇA SANITÁRIA E EPIDEMIOLÓGICA. COMPETÊNCIAS COMUNS E CONCORRENTES E RESPEITO AO PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE (ARTS. 23, II, 24, XII, E 25, § 1º, DA CF). COMPETÊNCIAS DOS ESTADOS PARA IMPLEMENTAÇÃO DAS MEDIDAS PREVISTAS EM LEI FEDERAL. ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Proposta de conversão de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, considerando a existência de precedentes da CORTE quanto à matéria de fundo e a instrução dos autos, nos termos do art. 12 da Lei 9.868/1999. 2. A gravidade da emergência causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde, sempre com o absoluto respeito aos mecanismos constitucionais de equilíbrio institucional e manutenção da harmonia e independência entre os poderes, que devem ser cada vez mais valorizados, evitando-se o exacerbamento de quaisquer personalismos prejudiciais à condução das políticas públicas essenciais ao combate da pandemia de COVID-19. 3. Em relação à saúde e assistência pública, a Constituição Federal consagra a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da

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saúde (art. 24, XII, da CF), permitindo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. , I, da Lei 8.080/1990). 4. O Poder Executivo federal exerce o papel de ente central no planejamento e coordenação das ações governamentais em prol da saúde pública, mas nem por isso pode afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotem medidas sanitárias previstas na Lei 13.979/2020 no âmbito de seus respectivos territórios, como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, sem prejuízo do exame da validade formal e material de cada ato normativo específico estadual, distrital ou municipal editado nesse contexto pela autoridade jurisdicional competente. 5. Arguição julgada parcialmente procedente." (STF, ADPF 672 MC-Ref, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 28-10-2020 PUBLIC 29-10-2020)"

Desse julgado extrai-se a margem de atuação dos entes subnacionais para a delimitação, in loco, das medias sanitárias mais adequadas e eficazes para a proteção da saúde de suas populações, garantindo a autonomia das entidades federativos, bem como o que se denomina"repartição vertical de competências e de

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federalismo cooperativo"entre os diversos níveis federativos quando se trata de proteção e defesa da saúde, inclusive no tocante às normas de segurança sanitária e epidemiológica.

Assim, não caberia ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distritais e municipais que adotem medidas restritivas como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e óbitos, seguindo recomendação da OMS e estudos técnicos-científicos.

Considerou-se ainda, citando a ADI 6343-MC-Ref, julgado pelo Tribunal Pleno em 06/05/2020, onde se analisou a possibilidade de convivência entre diferentes esferas decisórias, anotando-se que a necessidade premente de coordenação e padronização das medidas de enfrentamento à pandemia não permite ignorar que as dimensões continentais do Brasil, e as consequentes desigualdades locais e regionais de caráter econômico, cultural e demográfico também exijam soluções ajustadas ao respectivo contexto, possibilitando a implementação de políticas públicas essenciais locais.

Dessa forma, o Decreto Estadual nº 64.881/2020, e os decretos posteriores que prorrogaram a quarentena, classificando-se todo o Estado de São Paulo em fases de atenção, instituindo medidas emergenciais, de caráter temporário e excepcional, destinadas ao enfrentamento da pandemia de COVID-19, estavam legalmente autorizados às restrições impostas, não se vislumbrando conflito entre os decretos estaduais e as normas editadas no âmbito federal por

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tudo quanto exposto.

Não resta evidente, pois, direito líquido e certo, de

forma a afastar o Decreto estadual (e posteriores) ora impugnados

para que se permita o exercício da atividade presencial nos termos em

que pretendido.

Nesse sentido firmou entendimento este C. Órgão

Especial em inúmeros julgados recentes:

"PRELIMINAR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Norma de efeitos concretos - Se normas dotadas de generalidade e abstração não demandam o writ por não atacarem, até sua oportuna execução, qualquer direito líquido e certo (individual, in casu), o cenário inverte-se quando se está diante de diploma que traz efeitos concretos, afetando, por si só, direitos individuais. Torna-se, então, atacável por meio da ação manejada Jurisprudência deste c. Órgão Especial PRELIMINAR PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR - Trouxe o d. Governador deste estado alteração nas medidas restritivas por meio de análise técnica feita pelo chamado "Plano São Paulo", que permitiu o retorno gradual do atendimento ao público. Todavia, este c. Órgão, em casos similares, afastou a perda do interesse de agir. De fato, mantido em plena vigência o supracitado "Plano São Paulo", nota-se que esse, pela natureza dinâmica da disseminação do vírus e tendo por norte critérios pré-estabelecidos, pode alterar, sob a tutela do mesmo decreto estadual, as restrições impostas ao funcionamento de estabelecimentos comerciais como os da impetrante. Examinar-se-á, assim, a retidão da restrição, com base no diploma legal trazido à baila, ao desempenho das citadas atividades, debate que não perde seu sentido, pelas razões expostas, com a transição, passível de reversão, trazida pela modificação na fase estabelecida para o estado paulista. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO Academia de ginástica - A existência de normativo federal não subtrai a competência dos demais entes federativos no combate ao novo coronavírus, mormente diante da magnitude da pandemia

Segurança denegada."(TJSP; Mandado de Segurança

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Cível 2050616-13.2021.8.26.0000; Relator (a): Alex Zilenovski; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 21/07/2021; Data de Registro: 22/07/2021)

"MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração contra as determinações do Decreto Estadual nº 65.545, de 03 de março de 2021, do Governador do Estado de São Paulo, que, no contexto da pandemia da COVID-19, amplia as medidas de quarentena de que trata o Decreto n. 64.881, de 22 de março de 2020, mediante implantação de disciplina excepcional (fase vermelha), com suspensão (em todo Estado) de serviços e atividades não essenciais, no período de 06/03/2021 a 19/03/2021, posteriormente prorrogado até 11/04/2021 (Decreto 65.596/2021). (...) Alegação de que o ato impugnado impõe restrições injustificadas ao exercício da atividade econômica, em afronta aos fundamentos constitucionais do valor social do trabalho e da livre iniciativa. Rejeição. Autoridade impetrada que, no presente caso, ao editar o decreto impugnado, agiu em conformidade com orientações técnicas, introduzindo medida restritiva considerada necessária, em contexto envolvendo situação excepcional (decorrente da pandemia da COVID-19). Medida que destaca a preponderância do interesse público sobre o particular, e que encontra respaldo em jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal. Direito líquido e certo inexistente. Segurança denegada."(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2053178-92.2021.8.26.0000; Relator Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 28/07/2021; Data de Registro: 30/07/2021)

" MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. Impetração por academia de ginástica e esportes, face as mudanças de fase do "Plano São Paulo" trazidas pelo Decreto Estadual nº 65.545/2021, que determinou a suspensão temporária de suas atividades. Preliminar de inadequação da via eleita por força da Súmula 266 do STF afastada, por ser inaplicável ao caso. Igualmente afastada a preliminar de carência superveniente do interesse processual, ante o mister de análise da pretensão, na medida em que as restrições trazidas pelo "Plano São Paulo" podem sofrer alterações a qualquer tempo. Instabilidade da classificação das áreas, que obedece aos graus de evolução ou involução da pandemia com diferentes tipos de restrições, não alterando a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional buscado na via mandamental. Mérito. Precedentes da

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Suprema Corte, notadamente na ADI nº 6341, que, sem diminuir a competência da União para legislar sobre assuntos de interesse geral, reconheceu a incidência das normas dos demais entes federados, respeitando-se, quando se trata de competência concorrente, a predominância do interesse na regulamentação de normas de combate à pandemia, solucionando eventual conflito de normas. Classificações de fase que seguem critérios técnicos. Decreto Estadual que traz consigo toda a motivação necessária para o endurecimento das restrições. Ato razoável e proporcional à realidade impingida pela pandemia, com prevalência da proteção à vida e à saúde sobre o direito ao trabalho e à livre iniciativa. Impossibilidade de se admitir exceções pontuais à regra restritiva para um ou outro setor, sob pena de fugir aos primados da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. Ordem denegada."(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2052772-71.2021.8.26.0000; Relator

Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 28/07/2021; Data de Registro: 30/07/2021)

"MANDADO DE SEGURANÇA Decreto Estadual nº 64.881, de 22-3-2020, expedido pelo Governador do Estado de São Paulo, no contexto da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus) Restrição de funcionamento e de atendimento presencial de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços. 1. Mandado de segurança impetrado contra decreto do Estado de São Paulo. Tese majoritária. Ato de efeitos concretos. Inaplicabilidade do enunciado da Súmula nº 266 do STF. 2. Interesse de agir. As condições epidemiológicas e estruturais podem melhorar ou piorar, o que fará aumentar ou diminuir as restrições impostas pela legislação estadual, com o objetivo de implementar o distanciamento social. Interesse de agir subsistente. 3. Saúde pública. Competência legislativa e administrativa concorrente entre União, Estados e Município. Precedentes do STF e deste Órgão Colegiado. Inexistência de ilegalidade ou abuso de poder. 4. Segurança denegada."(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2022347-61.2021.8.26.0000; Relator: Carlos Bueno; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 28/07/2021; Data de Registro: 30/07/2021)

Ressalte-se ainda que ao Poder Judiciário não é

permitido, pelo Princípio da Separação dos Poderes, substituir o juízo

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de conveniência e oportunidade conferido ao Poder Executivo ao gerir políticas de saúde pública para combate à pandemia do Covid-19.

Anote-se por fim que foi editado o Decreto nº 65.897, de 30 de julho de 2021, prorrogando a quarentena apenas até 16 de agosto de 2021, autorizando a retomada gradual do atendimento presencial ao público, nos estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços de atividades não essenciais, desde que atendidos os requisitos e observados os protocolos para evitar a propagação do coronavírus.

Dessa forma, inexistindo violação a direito líquido é certo, é de ser denegada a ordem.

Isso posto, rejeitada a preliminar, determina-se a exclusão do Prefeito Municipal do polo passivo da impetração e denega-se a ordem.

José Damião Pinheiro Machado Cogan

Desembargador Relator

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