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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
29/09/2021
Julgamento
29 de Setembro de 2021
Relator
Dimas Rubens Fonseca (Pres. da Seção de Direito Privado)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10011912820218260099_bba02.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2021.0000797009

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001191-28.2021.8.26.0099, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante M. DE B. P., é apelado D. B. M. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao reexame necessário, nos termos constantes do acórdão e, negaram provimento ao apelo da Municipalidade. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E XAVIER DE AQUINO (DECANO).

São Paulo, 29 de setembro de 2021.

DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO

PRIVADO)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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AP. / REM. NECESSÁRIA: 1001191-28.2021.8.26.0099

COMARCA: BRAGANÇA PAULISTA (V. JÚRI/EXEC./INF. JUV.)

APELANTES: MUNICÍPIO DE BRANGANÇA PAULISTA, JUÍZO EX

OFFICIO

APELADO: D. B. M.

JD 1º GRAU: CARLOS HENRIQUE SCALA DE ALMEIDA

VOTO Nº 42.723

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Criança com Paralisia Cerebral (CID G80-0)). Pretensão de fornecimento de profissional de apoio pedagógico dentro da sala de aula, em instituição da rede regular de ensino municipal. Direito fundamental à educação, preferencialmente, na rede regular de ensino, com atendimento especializado a criança e adolescente com necessidades especiais. Direito previsto no artigo 208, III e VII, da Constituição Federal, artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigos 27 e 28 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Pleno acesso à educação por meio de todos os meios. Dever do Poder Público. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário. Necessidade de apoio à atividade pedagógica por professor auxiliar comprovada nos autos. Profissional de apoio que não se confunde com a figura de professor auxiliar. Ausência de norma impositiva de professor auxiliar exclusivo à criança. Possibilidade de fixação de multa diária em caso de descumprimento da obrigação. Redução do valor da multa diária. Limitação do valor total. Valor dos honorários advocatícios sucumbenciais reduzidos. Reexame necessário provido em parte e apelo do Município desprovido.

Trata-se de reexame necessário e de

recurso de apelação, nos autos da ação de obrigação de

fazer ajuizada por D. B. M. contra o MUNICÍPIO DE

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BRAGANÇA PAULISTA . A r. sentença de fls. 59/64 julgou procedente a demanda, para determinar que o réu providencie ao autor professor de apoio especializado durante o período escolar, sem exclusividade, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Apelou o Município de Bragança Paulista, sustentando, em síntese, que o atendimento ao autor pode ser exercido por outros profissionais de apoio disponibilizados pelo município, tais como pajens, monitores e estagiários. Alegou que é assegurado ao menor acompanhamento pedagógico pelo NAA (Núcleo de Atendimento ao Aluno), que conta com uma equipe multidisciplinar especializada responsável pela elaboração de um projeto pedagógico específico às suas necessidades, executado pelo professor titular da classe em conjunto ao profissional de apoio, se necessário. Argumentou que cabe à municipalidade, depois de avaliar o aluno periodicamente, a escolha do profissional adequado ao seu pleno desenvolvimento e à sua efetiva inclusão. Requereu o provimento do recurso, para o fim de ampliar a possibilidade de designação de profissional de apoio especializado, em vez de professor de apoio especializado, conforme constou na r. sentença recorrida (fls. 73/87).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 93/98), subiram os autos e a D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela manutenção da sentença recorrida (fls. 117/121).

É o relatório.

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O C. Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que, em caso de inércia do Poder Público que represente violação de direito garantido na Constituição por norma de caráter programático, poderá o Poder Judiciário formular e implantar políticas públicas: "ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). / (...) Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello) -, sob pena de

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o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas

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concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto

consoante já proclamou esta Suprema Corte que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min.

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Celso de Mello). / (...) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível

não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição

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lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado" 1 .

A efetivação do direito fundamental à educação deve ser assegurada pelo Poder Público com absoluta prioridade (artigo 227, caput, da Constituição Federal), o que compreende a precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos (artigo , parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

O artigo 208, III, da Constituição Federal e o artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõem ser dever do Estado garantir o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, e atender o educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde (artigo 208, VII, da Constituição Federal). No mesmo sentido, os artigos 58 e 59 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional) preveem a educação especial como modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino para educandos portadores de necessidades especiais, até mesmo com serviço de apoio pedagógico especializado, se necessário .

O artigo 27, caput, da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) prevê que “a 1 Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Data de julgamento: 29 de abril de 2004.

Apelação Cível nº 1001191-28.2021.8.26.0099 - Voto nº 8

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educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem”. Para tanto, incumbe ao Poder Público assegurar e implementar: a) sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida; b) o aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena; c) projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia; d) a adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino; e) a formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes de Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio; f) oferta de profissionais de apoio escolar (artigo 28,

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I, II, III, V, XI e XVII, da Lei nº 13.146/2015).

Evidentemente, a garantia do direito à educação especializada a criança ou adolescente portadora de deficiência não se esgota no mero acesso a vaga em rede regular de ensino, mas inclui a garantia de toda e qualquer atividade necessária e adequada ao pleno acesso à educação, como o acompanhamento especializado em sala de aula. É plenamente admissível a intervenção do Poder Judiciário para garantia do direito fundamental previsto na Constituição Federal, sem violação ao princípio da separação e independência dos Poderes. Nesse sentido, prevê a Súmula nº 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça que “não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.

No caso concreto, consta da inicial que o autor está matriculado no 2º ano do Ensino Fundamental da Escola Municipal “Professor Frederico dos Santos”, no ano letivo de 2021. Conforme relatório médico de fls. 15, o autor é criança com paralisia cerebral (CID G80.0) e mobilidade reduzida e, por isso, necessita de processo de inclusão na escola de ensino regular, mediante a disponibilização de pedagogo com formação em educação especial durante o período escolar.

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Ademais, segundo relatório de fonoaudióloga que acompanha o menor, “sua linguagem apresenta-se defasada para idade cronológica, com um vocabulário empobrecido, dificuldade em compreender ordens complexas, e déficit de atenção, porém através de direcionamento verbal consegue retomar a atenção. (...), mas vale salientar a importância, neste momento, da presença de D. no ambiente escolar, que irá colaborar, em muito, para o seu desenvolvimento linguístico, cognitivo e social. Para tanto, é de fundamental importância a figura da professora de apoio para auxiliá-lo nas atividades devido suas limitações motoras e visuais.” (fls. 16)

Ocorre que, o autor pleiteou a disponibilização de profissional especializado. Ressalte-se, contudo, que profissional de apoio não se confunde com a figura do segundo professor em sala de aula (professor auxiliar).

Conforme definido no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15, artigo , XIII): “Profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas”

Nesse aspecto, o profissional de apoio somente deve auxiliar os alunos inclusivos nas atividades de alimentação, higiene e locomoção, o que

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não se coaduna com as necessidades de apoio pedagógico do autor descritas pelos profissionais acima.

Conclui-se, portanto, que o autor utilizou o termo profissional especializado, em nítida confusão com professor auxiliar.

Há nos autos, pois, provas suficientes de que a criança necessita de professor auxiliar em sala de aula durante o período escolar, na rede regular de ensino. Desse modo, proporcionar-se-á efetiva a inclusão da criança, com igualdade de condições no acesso à educação em relação aos demais alunos.

Por outro lado, conforme já observado na r. sentença recorrida, não há previsão normativa de fornecimento pelo Poder Público de professor de apoio exclusivo , razão por que se entende atendido o direito em caso de compartilhamento do profissional por mais de um aluno. Em caso semelhante, esta Colenda Câmara Especial já decidiu pela obrigatoriedade de o Poder Público providenciar profissionais capazes de atender às necessidades das crianças e adolescentes, dentro da sala de aula, mas não de forma exclusiva: “OBRIGAÇÃO DE FAZER. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL. MENOR PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL COM COMPROMETIMENTO MOTOR E INTELECTUAL. PROFESSOR AUXILIAR. Direito ao ensino fundamental. Garantia Constitucional. Dever do Estado. Necessidade de acompanhamento por profissional em todo o período letivo. Cumpre ao poder público garantir ao portador de deficiência os meios necessários para a frequência regular e aproveitamento escolar em estabelecimento de ensino. Direito do deficiente que, contudo, não

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implica conceder-lhe profissional de apoio com exclusividade. Multa. Redução do valor da multa diária arbitrada para R$ 250,00. Razoabilidade e proporcionalidade. Valor a ser revertido ao Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município. Limitação do valor total da multa em R$ 25.000,00. Dou provimento, em parte, ao reexame necessário, com observação” 2 .

Em caso de descumprimento da obrigação, a multa diária é plenamente aplicável à Administração Pública, conforme precedente do C. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1299694/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 29.10.15). Na hipótese, contudo, o valor da multa diária fixado em R$ 1.000,00 (mil reais) é excessivo, razão pela qual comporta redução para R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais). Da mesma forma, é de rigor limitar o valor total a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), evitando-se eventuais desproporções.

Vencido o Município, são devidos honorários advocatícios em favor do patrono da autora. Considerando, porém, não ser a causa dotada de maior complexidade, com base no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, é de rigor a redução do valor dos honorários para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), atualizáveis a partir da intimação do presente.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento em parte ao reexame necessário, para reduzir o valor da multa diária para R$ 250,00 2 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação nº 1000635-9.2016.8.26.0961, Relator: Desembargador Evaristo dos Santos. Data de julgamento: 26/03/2018).

Apelação Cível nº 1001191-28.2021.8.26.0099 - Voto nº 13

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(duzentos e cinquenta reais), limitado o valor total a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), e para reduzir o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), e nego provimento ao apelo da Municipalidade.

DIMAS RUBENS FONSECA

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

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