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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/09/2021
Julgamento
30 de Setembro de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10069776720198260602_c645e.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000808466

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1006977-67.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é recorrente J. E. O., são recorridos K. V. DOS R. D. (MENOR) e E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 30 de setembro de 2021.

GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49.805

REMESSA NECESSÁRIA Nº 1006977-67.2019.8.26.0602

Comarca: Sorocaba

Juízo de Origem: Vara da Infância e Juventude

Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO

Recorridos: K. V. dos R. D. (MENOR); ESTADO DE SÃO PAULO

Remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Disponibilização de professor auxiliar para acompanhamento pedagógico em atividades escolares a criança diagnosticada com Síndrome de Down (CID 10 Q90) Direito à educação Direito público subjetivo de natureza constitucional Exigibilidade independente de regulamentação Normas de eficácia plena

Determinação judicial para cumprimento de direitos públicos subjetivos Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Súmula 65, TJSP Reserva do possível afastada Medida protetiva que se mostra necessária e adequada ao caso Ausência de exclusividade no fornecimento do professor auxiliar Multa cominatória Possibilidade Limitação ao patamar de R$ 25.000,00 Honorários advocatícios Redução a fim de se adequar aos parâmetros ditados pelo art. 85, §§ 2º e , do Código de Processo Civil Remessa necessária parcialmente provida.

VISTOS.

Trata-se de remessa necessária da r.

sentença de fls. 221/230, que julgou procedente o

pedido em ação de obrigação de fazer ajuizada por

K. V. dos R. D. (menor) e condenou o ESTADO DE

SÃO PAULO a providenciar e custear, em favor da

autora, auxiliar pedagógico e cuidador para

acompanhá-la durante o período de aula, com

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compartilhamento dos profissionais com outros alunos da mesma sala, sob pena de multa diária de R$ 100,00. Também condenou o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 4.000,00.

Não houve interposição de recurso voluntário (fl. 237).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer pela manutenção a sentença (fls. 245/251).

É o relatório.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer por meio da qual se garantiu fornecimento de atendimento educacional especializado (auxiliar pedagógico e cuidador) para atendimento de criança com Síndrome de Down (CID 10 Q90).

De início, consigne-se que o direito à educação se encontra amparado pelo Texto Constitucional e pela jurisprudência já firmada nesta C. Câmara Especial, principalmente se o menor necessita de cuidados especiais em decorrência de sua peculiar condição.

Remessa Necessária Cível nº: 1006977-67.2019.8.26.0602 - página 3

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Nesse particular, destaco que o tratamento diferenciado à menor é componente essencial ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência, garantindo-se o cumprimento do preceito legal do artigo 27 da Lei nº 13.146/2015, dando-lhe acesso a um sistema educacional inclusivo e que lhe permita “alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem”.

Ademais, o art. 208, III e VII, da Constituição Federal, determina ao administrador público o cumprimento de um dever (ordem) direto à população:

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

(...)

VII atendimento ao educando, em todas as

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etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.”

Da mesma forma, prevê o art. 54, III,

do ECA que:

“Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;”

Por outro lado, a Lei nº 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, que disciplina as Diretrizes e

Bases da Educação Nacional, dispõe em seus arts.

3º, I, 4º, III e VIII, 58, § 1º, e 59, III, que:

“Art. 3º O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;”

“Art. 4º O dever do Estado com educação

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escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino;

(...)

VIII atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;”

“Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.

§ 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.”

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“Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação:

(...)

III professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;”

Da mesma forma, o art. 28, I e XVII, da

Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com

Deficiência), impõe ao poder público a obrigação de

disponibilizar à pessoa com deficiência o seguinte:

“Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

I sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

(...)

XVII oferta de profissionais de apoio escolar;”

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Portanto, às crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais, físicas ou mentais, deverão ser garantidas condições para desfrutarem de plena autonomia, com vistas à viabilização e facilitação de sua vida na comunidade. O atendimento educacional especializado por meio de professor auxiliar/cuidador, como no caso, está inserido nesse contexto.

No caso concreto, verifica-se a imprescindibilidade de acompanhamento da menor por auxiliar pedagógico e cuidador para atendimento de necessidades específicas (pedagógicas e fisiológicas), sem prejuízo do professor titular da sala de aula, a fim de que seja alcançado seu desenvolvimento cognitivo.

O laudo de avaliação pedagógica de fls. 173/199, subscrito pela Prof. Patrícia Lopes Ramos Públio, a respeito, conclui que:

“neste momento, a continuidade do trabalho da professora de apoio ao seu processo de escolarização, tanto para o ensino remoto, quando

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em contexto escolar/na sala de aula, neste ciclo em que se encontra matriculada, será importante para minimizar as barreiras existentes e potencializar o ensino e a aprendizagem, com estratégias favoráveis para a construção de habilidades e competências que permitam a estudante se constituir de maneira autônoma e independente. A estudante, neste momento, ainda demanda do poio de um cuidador para orientação e supervisão para a realização das atividades de higiene., segurança e uso do banheiro.” (fls. 197).

Resta claro, portanto, ser primordial que a autora seja amparada, em sala de aula, por auxiliar pedagógico e cuidador, a fim de ser viabilizado seu pleno acesso ao sistema educacional e, consequentemente, o exercício de direito garantido pela Constituição Federal.

Casos semelhantes já foram objeto de exame pela Colenda Câmara Especial, com conclusões idênticas às apresentadas:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. criança com necessidades especiais. pretensão de disponibilização de profissional de apoio Remessa Necessária Cível nº: 1006977-67.2019.8.26.0602 - página 9

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escolar. interesse processual presente. atendimento educacional adequado às necessidades do menor. inteligência dos artigos 205, 208, III e VII, e 227, II, da Constituição Federal, artigos 53, I, 54, III e VII, §§ 1º e 2º e 208, II e V, do ECA, artigo 59, I e III, da Lei 9.394/96 e artigo , XIII, da lei 13.146/2015. 1. Inteligência dos artigos 205, 208, III e VII, e 227, II, da Constituição Federal, artigos 53, I, 54, III e VII, §§ 1º e 2º e 208, II e V, do ECA, e do artigo 59, I e III, da Lei 9.394/96. 2. Inteligência das Súmulas 37, 65 e 66 deste Tribunal. 3. O ente Público deve oferecer os meios necessários para proporcionar as condições adequadas à sua saúde e educação, como forma de minimizar as consequências de sua condição, sem priválo, todavia, da necessária integração e convívio social. 4. Imposição de multa contra a Fazenda Pública mostra-se possível e garante a efetividade da decisão, conforme disposto no artigo 536, § 1º, do Código de Processo Civil, e artigo 213, caput, e § 2º, da Lei nº 8.069/90, devendo, no entanto, ter seu valor reduzido para R$ 300,00, por ser este montante suficiente para estimular o cumprimento da determinação, sem onerar de modo excessivo os cofres públicos, mantido o teto estipulado na sentença. 5. Apelação não provida e

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reexame parcialmente provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001092-61.2018.8.26.0035; Relator (a): Luis Soares de Mello (Vice Presidente); Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Águas de Lindoia - Vara Única; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 02/04/2020)

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Criança estudante de escola estadual de ensino fundamental, com diagnóstico de autismo infantil e retardo mental leve. Pretensão de fornecimento de professor auxiliar para seu acompanhamento durante o período escolar. Comprovação, por relatório médico, da necessidade da assistência educacional pleiteada. Direito fundamental à educação das crianças e adolescentes com necessidades especiais. Previsão pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, que determinam gestão educacional direcionada à plena e efetiva inclusão de alunos nestas condições. Ausência de violação à autonomia administrativa e à separação dos poderes. Possibilidade do professor designado de assistir outros discentes que dele necessitem e pertençam à mesma escola em que está o

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autor. Remessa necessária não provida. (TJSP;

Remessa Necessária Cível

1012138-67.2019.8.26.0114; Relator (a): Issa Ahmed; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Campinas - Vara da Infância e da Juventude, Protetiva e Cível da Comarca de Campinas; Data do Julgamento: 03/07/2013; Data de Registro: 01/04/2020)

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO ECA

Ação de obrigação de fazer - Educação e inclusão social Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar o Município a disponibilizar ao infante autor professor especializado para atendimento pedagógico na escola, independentemente de exclusividade

Manutenção Documentos médicos e escolar que comprovam a necessidade do infante de ser atendido por um professor especializado durante as atividades pedagógicas

Possibilidade, contudo, de compartilhamento do referido profissional com outros alunos da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento pedagógico especializado

Precedentes desta C. Câmara Especial

Condenação em honorários advocatícios mantida Fixação de honorários advocatícios recursais em desfavor do infante apelante, que

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pretendia a reforma da sentença para que o Município lhe disponibilizasse referido profissional com exclusividade Remessa necessária e apelação não providas. (TJSP; Apelação Cível 1005856-15.2019.8.26.0566; Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de São Carlos - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 03/04/2020; Data de Registro: 03/04/2020).

Destarte, a obrigação da designação de auxiliar pedagógico e cuidador deve ser reconhecida como única forma de permitir à requerente alcançar sucesso no processo de aprendizagem, em cumprimento ao que preceitua a Carta Constitucional.

Ressalta-se, por sua vez, que o atendimento não deve ser exclusivo, permitindo-se o compartilhamento com outros alunos, na mesma sala de aula e com as mesmas necessidades.

Relativamente aos consectários da condenação, lembro que a imposição de multa processual à Fazenda Pública, como ferramenta de coerção para o cumprimento de obrigação de fazer, tem sua legalidade assentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 7.707.753 / RS 1ª T.

Remessa Necessária Cível nº: 1006977-67.2019.8.26.0602 - página 13

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Rel. MIN. LUIZ FUX DJe. 27.2.2007; AgRg no REsp 796.255 / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX DJe. 13.11.2006; REsp 831784 / RS 1ª T. Rel.ª MIN.ª DENISE ARRUDA DJe. 07.11.2006; AgRg no REsp 853990 / RS 1ª T. Rel. MIN. JOSÉ DELGADO

DJe 16.10.2006; REsp 851760 / RS 1ª T. Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJe 11.09.2006). E, na espécie, o valor fixado na r. sentença deve ser ratificado, pois definido em montante inferior ao adotado por esta Câmara Especial. No entanto, forçosa a limitação da cumulação ao teto de R$ 25.000,00, importância suficiente para que se obtenha, à luz da razoabilidade, o desejado efeito inibitório.

Finalmente, consigne-se que os honorários advocatícios, considerados os parâmetros estabelecidos pelo art. 85, § 2º e § 8º, do Código de Processo Civil, e por se tratar de causa repetitiva, devem ser limitados ao montante de R$ 950,00. Este valor é razoável e encontra respaldo na jurisprudência firme desta C. Câmara Especial, valendo conferir a título de ilustração:

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Obrigação de Fazer Fornecimento de vaga em creche/pré-escola Obrigação do Poder Público. Direito assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA Aplicação das Súmulas 63, 65 e 68 do E. TJSP Vaga em período integral Necessidade Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes

Distância máxima de 2km entre a unidade escolar e a residência da criança

Impossibilidade de escolha de equipamento

educacional específico Honorários

advocatícios Fixação na r. sentença em 20% sobre o valor da causa Hipótese de demanda repetitiva Valor fixado pelo MM. Juízo que se mostrou excessivo Possibilidade de sua redução para R$ 950,00 Aplicação do art. 85, §§ 2º, e incisos, , do NCPC. Reexame necessário provido em parte.” (TJSP; Remessa Necessária Cível 1023780-34.2019.8.26.0309; Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Jundiaí -Vara do Júri/Exec./Inf. Juv.; Data do Julgamento: 10/11/2020; Data de Registro: 10/11/2020).

Ante o exposto, dou parcial

provimento à remessa necessária, a fim de: (i)

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limitar a cumulação das astreintes em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); e (ii) reduzir o valor da verba honorária para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), mantendo, no mais, a r. sentença.

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1291611992/remessa-necessaria-civel-10069776720198260602-sp-1006977-6720198260602/inteiro-teor-1291612021

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