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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Público
Publicação
01/10/2021
Julgamento
1 de Outubro de 2021
Relator
Coimbra Schmidt
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10011684420218260047_4055d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000810732

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa

Necessária nº 1001168-44.2021.8.26.0047, da Comarca de São Paulo, em que é

recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -SPPREV, é apelado ADÍLSON LUÍS FRANCO NASSARO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito

Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão:Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto

do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA

SCHMIDT (Presidente), EDUARDO GOUVÊA E LUIZ SERGIO

FERNANDES DE SOUZA.

São Paulo, 1º de outubro de 2021.

COIMBRA SCHMIDT

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 43.659

APELAÇÃO nº 1001168-44.2021.8.26.0047 SÃO PAULO

Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO

Apelante : SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV

Apelado : ADILSON LUIS FRANCO NASSARO

Interessado: DIRETOR DE BENEFÍCIOS MILITARES DA SÃO

PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV

MM.ª Juíza de Direito : Dr.ª Cynthia Thome

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO.

Coronel PM da reserva da Polícia Militar que

exerce, cumulativamente, função de magistério

interno. Pretensão ao afastamento do redutor

instituído pela EC nº 41/03 sobre o somatório dos

proventos com os vencimentos relativos ao

exercício da função docente. Admissibilidade.

Constituição Federal que autoriza a cumulação de

cargos nesse caso, devendo o teto constitucional

incidir individualmente para cada um deles, e não

cumulativamente. Questão já pacificada pelo STF

no julgamento dos Recursos Extraordinários

602.043/MT (Tema nº 384) e 612.975/MT (Tema nº

377). Recursos não providos.

Cuida-se de mandado de segurança

impetrado por Adilson Luis Franco Nassaro, Coronel PM da

reserva, contra ato do Diretor de Benefícios Militares da São Paulo

Previdência SPPREV, objetivando que lhe seja assegurado que o

teto remuneratório incida separadamente nos proventos de

aposentadoria e na vantagem denominada “hora-aula incorporada”,

com reflexos nos códigos 003025, 003939, 009019 e 0010020,

condenando-se, ainda, o impetrado ao pagamento das parcelas

atrasadas, desde a distribuição do presente mandamus, acrescidas

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de juros e correção monetária, sem a incidência de contribuição

previdenciária, assistência médica e imposto de renda, já

descontados.

Concedeu-o a sentença de f. 74/9,

cujo relatório adoto, para determinar à autoridade coatora a

aplicação do teto remuneratório de forma isolada em relação a

cada remuneração recebida pelo impetrante, devida em razão do

cargo de Coronel PM e da função de docente, bem como à

restituição dos valores descontados a título de teto constitucional

decorrentes da soma dos vencimentos com os honorários

mencionados, a partir da impetração, (...) (f. 78/9).

A par da remessa necessária, apela a

SPPREV. Alega que o art. 37, XI, da CF, não deixa margem a

dúvidas, inexistindo fundamento jurídico para o acolhimento da

pretensão. Aduz não se aplicarem ao caso os Temas 377 e 384 do

STF, ante a inexistência de dois vínculos. Afirma que as horas aulas

ministradas nas academias da Polícia Militar são pagas mediante

honorários que se somam à remuneração do cargo, nos termos do

disposto no art. 124, VIII, da Lei nº 10.261/1968, bem como no art.

15 do Decreto Estadual nº 54.911/2009. Argumenta, ademais, que

os valores percebidos e incorporados a título de aulas ministradas

compõem os vencimentos do apelado, por possuírem natureza de

adicional, não importando a denominação dada à parcela, para fins

de subsunção ao teto constitucional. Aduz determinar inclusive a

Resolução do CNJ nº 13/2006, em seu art. 5º, que as diversas

parcelas nominadas sujeitam-se ao limite remuneratório

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constitucional. Por fim, sustenta a irretroatividade da vigência da

EC nº 101/2019 e pede provimento (f. 90/124).

Ausentes contrarrazões (f. 127).

É o relatório.

1. Dispenso oitiva da Procuradoria

Geral de Justiça. Faço-o com espeque na Resolução nº 1.167/2019

PGJ-CGMP, publicado no DOE de 28 de agosto de 2019 e

retificado no DOE de 5 de setembro de 2019, inclusive observando

o constante a f. 70/2.

2. O autor, aposentado como Coronel

PM em 4 de fevereiro de 2020 (f. 21), exerceu, paralelamente ao

exercício das atividades inerentes ao seu posto, as atividades de

docência nos diversos cursos ministrados na Polícia Militar,

inclusive para a formação de oficiais na Academia de Polícia

Militar do Barro Branco (f. 2), situação autorizada pela

Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, b, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,

exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em

qualquer caso o disposto no inciso XI:

(...)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

(...)

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Ainda que não exerça cargo formal

de professor, como alegado pela apelante, executa as respectivas

funções, que correspondem, justamente, às atribuições do cargo.

Assim, as gratificações que a tal título percebe devem ser

computadas à parte para efeito de cálculo do teto. A não ser que se

admita trabalho escravo porque, a vingar o raciocínio do Estado, a

absorção, no teto, do plus implica, na prática, a sonegação da

retribuição pelo trabalho exercido.

Portanto, existindo acúmulo legal de

cargos, estes devem ser considerados isoladamente para fins de

incidência do teto remuneratório, aplicando-se a regra prevista no

supracitado art. 37, XVI, b, da CF, evitando-se, assim,

desestimular aqueles que detêm conhecimento e condições para o

exercício de cargos públicos cumuláveis, ao tornar um deles

gratuito ou semigratuito devido à aplicação do teto.

Ao pronunciar-se sobre a matéria, o

Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da

expressão “percebidos cumulativamente ou não”, contida no art. 1º,

da EC nº 41/03, que deu nova redação ao art. 37, XI, da CF,

devendo a referida expressão ter aplicação restrita em situações

jurídicas que englobem a cumulação de cargos autorizada pela

Constituição Federal, pacificando a questão no julgamento dos

Recursos Extraordinários 602.043/MT (Tema nº 384) e

612.975/MT (Tema nº 377), sob a sistemática da repercussão geral,

em que fixada a seguinte tese:

Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de

Apelação / Remessa Necessária nº 1001168-44.2021.8.26.0047 - 5

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cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da

Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos

vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório

quanto ao somatório dos ganhos do agente público. 1 (A mesma tese

foi fixada para o Tema 384)

Ressalte-se que a decisão se deu na

modalidade ex tunc, não havendo qualquer modulação do julgado,

nos termos do decidido pelo Min. Marco Aurélio nos Embargos de

Declaração em Recurso Extraordinário 602.043/MT e 612.975/MT:

(...)

Mostra-se impróprio o pedido voltado à modulação dos efeitos

do acórdão. Trata-se de instituto engendrado para atender a

situações excepcionalíssimas, reservada a aplicação quando

verificada alteração de jurisprudência dominante, nos termos do

artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil.

Conforme fiz ver quando do julgamento do recurso, a

viabilidade de acumulação lícita de cargos, em rol específico e

taxativo, vem do texto primitivo da Constituição Federal, não tendo

sido a matéria apreciada até então pelo Pleno. Descabe cogitar da

modulação principalmente em processos de índole subjetiva da

decisão do Tribunal, dando-se o dito pelo não dito para salvar-se

situações concretas e frontalmente conflitantes com a Lei Maior,

como consignado pelo Plenário.

Ausente omissão no acórdão, conheço dos embargos de

declaração e desprovejo-os. 2

Dessarte, considerar que as aulas

ministradas na academia de polícia integram a remuneração do

autor viola o próprio texto constitucional, bem como o decidido

pelo Supremo Tribunal Federal, além de acarretar indevido

enriquecimento ilícito da Administração.

Nesse sentido:

1 RE nº 612.975, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 27.4.2017, Acórdão Eletrônico

Repercussão Geral Mérito DJe-203, divulg. 6.9.2017, public. 8.9.2017.

2 RE nº 612.975 ED/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 01/08/2018, DJe-185, divulg. 4.9.2018,

public. 5.9.2018.

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APELAÇÃO CÍVEL Tenentes Coronéis da Polícia Militar que

exercem, cumulativamente, a função de magistério na Academia

da Polícia Militar do Barro Branco - Pretensão de

inexigibilidade, de forma cumulada, do desconto do redutor

instituído pela Emenda Constitucional n. 41/03, ("teto

constitucional") Cabimento Constituição Federal que

autoriza a cumulação de cargos nesse caso, devendo o teto

constitucional incidir individualmente para cada um deles, e

não cumulativamente Questão já pacificada pelo C. STF nos

Recursos Extraordinários ns. 602.043/MT e 612.975/MT (Temas

ns. 384 e 377 respectivamente) Situação que não se insere no

decidido pela Suprema Corte no julgamento do R.E. n. 609.381/GO

Precedentes. TUTELA RECURSAL Poder geral de cautela

Presentes os requisitos autorizadores da medida - Recurso provido,

para o fim de julgar procedente a ação, com a concessão da tutela de

urgência. 3 (g.m.)

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - Remessa dos autos para eventual

juízo de retratação, nos termos do inc. II do art. 1.040 do CPC,

considerando-se o julgamento do mérito do RE nº 612.975/MT,

com determinação de retorno para exame de admissibilidade do

recurso interposto - TETO REMUNERATÓRIO - Aplicação

isoladado teto remuneratório para os proventos e cargo em

comissão - Impossibilidade de descontos a esse título quando a

superação do teto decorra de cumulação legítima de cargos e/ou

vencimentos ou proventos - Precedentes - Retratação operada para

o fim de julgar procedente o pedido inicial, respeitada a prescrição

quinquenal Consectários legais - Incidência da Lei 11.960/09

apenas para fins de juros moratórios - Julgamento do Tema 810 da

repercussão geral pelo STF Retratação devida. 4 (g.m.)

3. Agregados os fundamentos da

sentença, nego provimento aos recursos.

Custas na forma da lei.

COIMBRA SCHMIDT

Relator

3

Apelação Cível nº 1053776-69.2019.8.26.0053; Relª. Desª. Silvia Meirelles; j. 19.2.2020.

4 Embargos de Declaração Cível nº 0014388-60.2011.8.26.0053; Relª. Desª. Ana Liarte; j.

8.4.2019.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1291788077/apelacao-remessa-necessaria-apl-10011684420218260047-sp-1001168-4420218260047/inteiro-teor-1291788097

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