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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Público
Publicação
30/09/2021
Julgamento
27 de Setembro de 2021
Relator
Francisco Shintate
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10616507520178260506_29313.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000803114

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1061650-75.2017.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante/apelado IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após as sustentações orais dos (as) Drs (as). Luis Octavio Pinheiro Carvalho da Silva e Paulo Goncalves da Costa Jr, negaram provimento ao recurso da ré e à remessa necessária, e deram provimento ao recurso da autora para fixar os honorários de sucumbência em 4% do proveito econômico da causa, com fundamento no artigo 85, § 3º, IV, e § 11 do Código de Processo Civil. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 27 de setembro de 2021.

FRANCISCO SHINTATE

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação / Remessa Necessária nº 1061650-75.2017.8.26.0506

Apelante/Apelado: Ipiranga Produtos de Petróleo S/A

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado/Apelante: Estado de São Paulo

Comarca: Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública

Juiz de Direito: Gustavo Müller Lorenzato

Número de origem: 1061650-75.2017.8.26.0506

VOTO Nº 4704

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Pretensão de anulação do AIIM nº 4.065.336-5. 1. Autora autuada em decorrência de suposta omissão em operações de entrada e saída de combustível. Prova pericial verificou que as diferenças de estoques apontadas pelo Fisco são inferiores ao percentual considerado aceitável de perda e ganho devido ao manuseio e evaporação dos combustíveis. 2. Ausência de complementação do ICMS recolhido antecipadamente pela refinaria de petróleo (substituta tributária), sobre as vendas de “gasolina C aditivada” e “óleo diesel aditivado”. Os atos COTEPE (01 a 10/2011), que estabelecem margens de valor agregado (MVA) do ICMS-ST nas operações com combustíveis e lubrificantes, não fixaram qualquer distinção de MVA entre combustíveis “puros” e “aditivados”, sendo, assim, inviável a exigência de complementação. 3. Infração por falta de escrituração de documentos fiscais. Cancelamento em recurso administrativo. 4. Honorários de sucumbência. Base de cálculo que deve corresponder ao proveito econômico da causa, correspondente à redução do débito tributário, considerando a exigência inicial pelo Fisco. 5. Sentença reformada para fixar os honorários de sucumbência em 4% do proveito econômico da causa, com fundamento no art. 85, § 3º, IV, e § 11 do CPC. Recurso da autora provido; recurso da ré e reexame necessário desprovidos.

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1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (fls. 727/746) e pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo (fls. 752/778) contra r. sentença (fls. 682/686) integrada por decisão que acolheu embargos de declaração (fls. 706/707) que, em ação ajuizada pela primeira recorrente em face da segunda, julgou procedente o pedido para alterar o valor da causa para R$ 5.070.919,11 e anular os débitos de ICMS e multas formalizados por meio do AIIM nº 4.065.336-5. Sucumbente a ré, atribuiu-se a ela o pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios dos patronos da parte autora, estes fixados em 10% do valor da causa.

A primeira recorrente, Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, sustenta, em resumo, que o Fisco lavrou o Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.065.336-5, que tem por objeto a exigência de crédito tributário de ICMS e multa no valor histórico de R$ 21.092.589,46. Relata que apresentou impugnação em sede administrativa que foi parcialmente acolhida, reduzindo-se significativamente o valor do débito. Afirma, contudo, que com término da discussão administrativa, o Fisco continuou a realizar cobrança do valor integral do débito, de sorte que se viu obrigada a ajuizar a presente ação anulatória. Observa que a cobrança do “débito cheio” refletiu no valor da causa, e por conseguinte, na taxa judiciária a ser recolhida, bem como na contratação de seguro para garantia do débito tributário. Assinala que a ação foi distribuída em 2017 e somente no ano seguinte, após provocação decorrente do ajuizamento da demanda, a Fazenda Estadual retificou o valor do débito tributário. Enfatiza, deste modo, que foi a ação anulatória que fez com que a parte contrária cumprisse suas decisões administrativas, ressaltando que caso se mantivesse inerte o débito poderia ter sido inscrito em dívida ativa e cobrado em execução fiscal. Neste contexto, alega que a base de cálculo dos honorários de sucumbência deve corresponder ao valor cobrado pela Fazenda quando da propositura da ação, R$ 20.343.245,51, devidamente atualizado, observada a gradação prevista no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. Assevera que a questão em discussão possui significativa complexidade, o que exigiu a apresentação de grande quantidade de documentos e a realização de perícia técnica, que foi devidamente acompanhada por seus patronos. Requer, portanto, a reforma da sentença para alteração da base de cálculo dos honorários de

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sucumbência.

A Fazenda Pública do Estado de São Paulo, por sua vez, sustenta, em síntese, que o Auto de Infração em discussão, nos itens 1, 4 e 6, refere-se ao recebimento de diferentes espécies de combustíveis sem documentação fiscal, já os itens 2 e 3, por seu turno, dizem respeito a saídas de combustíveis sem o recolhimento de ICMS incidente. Assevera que as infrações foram detectadas por meio de levantamentos fiscais elaborados a partir de dados disponibilizados pela parte contrária, sendo que esta não questiona a fiscalização. Afirma que a pretensão anulatória se funda na alegação de que as diferenças encontradas seriam razoáveis e não teriam excedido as variações volumétricas admitidas, de 0,6% para óleo diesel e gasolina, e de 0,4% para álcool. Enfatiza, contudo, que o Auto de Infração foi lavrado com base em dados e documentos fornecidos pela autuada, o que evidencia que os registros contábeis e fiscais efetivamente demonstravam as diferenças entre entradas e saídas. Sustenta que as variações volumétricas deveriam ter sido registradas e contabilizadas, ressaltando que de acordo com documento da Agência Nacional do Pertróleo (ANP), a existência de eventuais variações não dispensa a distribuidora de combustíveis de proceder as medições correspondentes e efetuar a contabilização respectiva. Argumenta, assim, que as variações não podem ser consideradas independentemente de registros contábeis pertinentes, mas, ao revés, devem estar contempladas na escrita contábil e fiscal. Ressalta que a autora não fez qualquer prova de que tivessem ocorrido as variações volumétricas alegadas e não contabilizadas, limitandose a alegar que poderiam ser superiores ao quanto foi efetivamente documentado. Sublinha, portanto, que a invocação genérica de variação volumétrica dos combustíveis, sem suporte documental ou contábil e maiores do que as efetivamente informadas à fiscalização quando do levantamento fiscal, não constitui justificativa hábil à anulação do ato administrativo. Destaca que a decisão proferida pelo Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) preservou os itens 1, 2, 3, 4 e 6 do Auto de Infração, já que a requerente não apresentou registros ou controles das variações volumétricas de seu estoque. Salienta que a perícia técnica não trouxe qualquer comprovação acerca das variações ou de que tenham sido contempladas na escrita contábil ou fiscal. Sustenta, ademais, que não prospera a alegação de que o imposto estaria sendo cobrado independentemente da comprovação do fato gerador, já que o

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levantamento fiscal é método válido para a apuração e aferição do tributo devido. Alega, ainda, que não se sustenta alegação de que deveriam ser aplicadas as alíquotas de 12% para as infrações atinentes ao recebimento de óleo diesel A e álcool hidratado (itens 1 e 4 do AIIM), bem assim a redução da base de cálculo para as saídas de Biodiesel B100 (item 2 do AIIM). Isto porque, argumenta, tais benefícios fiscais se aplicam somete às operações devidamente registradas, e não às hipóteses em que o crédito tributário é constituído a partir de levantamento fiscal, consoante o disposto nos artigos 34, I e 74, § 4º, da Lei Estadual 6.374/1989. Quanto aos itens 5 e 8 do auto de infração, que dizem respeito à falta de recolhimento pela autora, na condição de contribuinte substituída, do ICMS incidente sobre os aditivos acrescentados à gasolina c e óleo diesel, argumenta que se o volume do biocombustível acrescentado à gasolina ou ao óleo diesel for superior ao previsto pela refinaria, caberá à distribuidora recolher o ICMS incidente sobre tal quantidade a maior do biodiesel, isto de acordo com o Convênio ICMS 110/07. Afirma, ademais, que, reformada a sentença quanto ao mérito, deverá ser apreciado o questionamento da autora relativo à multa aplicada, sendo incorreto o entendimento de que esta deve estar limitada a 20% do tributo, haja vista que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, tal percentual seria adequado às multas moratórias. Por fim, afirma que a atualização das multas está prevista no artigo 85, § 9º, da Lei 6.374/1989 e constitui mecanismo que permite a preservação do respectivo valor. Postula, assim, a reforma da sentença para que seja reconhecida a improcedência da ação.

Recursos tempestivos (fls. 725/726), dispensada a ré de recolhimento do preparo, nos termos do artigo 1.007, § 1º, do Código de Processo Civil, com pagamento de taxa judiciária pela autora, (fls. 749/750 e 852/853), contrarrazoados (fls. 786/796 e 804/847).

As partes manifestaram oposição ao julgamento virtual (fls. 802 e 805).

É o relatório.

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2. Trata-se de ação ajuizada por Ipiranga Produtos de Petróleo S/A

em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo objetivando a anulação do Auto de

Infração e Imposição de Multa nº 4.065.336-5 lavrado em 18/11/2015:

“I - INFRAÇÕES RELATIVAS À DOCUMENTAÇÃO FISCAL NA ENTREGA, REMESSA,TRANSPORTE, RECEBIMENTO, ESTOCAGEM OU DEPÓSITO DE MERCADORIA OU, AINDA,QUANDO COUBER, NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:

1. Recebeu, durante o período de 01/janeiro/2.011 a 31/dezembro/2.011,mercadoria tributada (diesel A) sem documentação fiscal, no montante de R$ 2.679.623,80 (dois milhões, seiscentos e setenta e nove mil, seiscentos e vinte e três reais e oitenta centavos), apurado por meio de levantamento fiscal específico, realizado nos termos do artigo 509 do RICMS/00, conforme demonstrativo de apuração denominado "A especifico diesel" elaborado a partir das Notas Fiscais Eletrônicas de sua emissão, Notas Fiscais de Compra e/ou Devolução, Livro Registro de Inventário, Livros Registro de Entradas e Saídas, elaborados por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), bem como Resposta Notificação e demais documentos juntados.

O ICMS devido, no valor de R$ 482.332,28 (quatrocentos e oitenta e dois mil, trezentos e trinta e dois reais e vinte e oito centavos), foi calculado à alíquota de 18% sobre o montante acima referido e está sendo exigido nos termos do § 3º do citado artigo 509, bem como do artigo 11,incisos XI e XII do RICMS/00, tendo em vista que inexiste comprovação quanto a origem da referida mercadoria, já que apurada por meio de levantamento específico.

INFRINGÊNCIA: Art. 203, do RICMS (Dec. 45.490/00).

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea c c/c §§ 1º, 9º e 10º,da Lei 6.374/89

II - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:

2. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 10.581,90 (dez mil, quinhentos e oitenta e um reais e noventa centavos), calculado à alíquota de 18% sobrea diferença apurada por meio de levantamento fiscal, no total de R$ 58.788,32 (cinquenta e oito mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e dois centavos), realizado nos termos do artigo 509 do RICMS/00,para o período de 01/janeiro/2.011 a 31/dezembro/2.011, relativo a operações de saídas de mercadorias tributadas (biodiesel B-100), conforme demonstrativo de apuração denominado "A especifico diesel" elaborado a partir das Notas Fiscais Eletrônicas de sua emissão, Notas Fiscais de Compra e/ou Devolução, Livro Registro de Inventário, Livros Registro de Entradas e Saídas, elaborados por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), bem como Resposta Notificação e demais documentos juntados.

INFRINGÊNCIA: Art. 87, inc I e III, §§ 1º e 2º c/c art. 58 e 215 do RICMS/00.

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea a c/c §§ 1º, 9º e 10º, da Lei 6.374/89

3. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 2.093.202,79 (dois milhões, noventa e três mil, duzentos e dois reais e setenta e nove centavos),calculado à alíquota de 25% sobre a diferença apurada por meio de levantamento fiscal, no

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total de R$ 8.373.814,63 (oito milhões, trezentos setenta e três mil, oitocentos e quatorze reais e sessenta e três centavos), realizado nos termos do artigo 509 do RICMS/00, para o período de 01/janeiro/2.011 a 31/dezembro/2.011, relativo a operações de saídas de mercadorias tributadas (álcool anidro), conforme demonstrativo de apuração denominado "B especifico anidro" elaborado a partir das Notas Fiscais Eletrônicas de sua emissão, Notas Fiscais de Compra e/ou Devolução, Livro Registro de Inventário, Livros Registro de Entradas e Saídas, elaborados por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), bem como Resposta Notificação e demais documentos juntados.

INFRINGÊNCIA: Art. 87, inc I e III, §§ 1º e 2º c/c art. 58 e 215 do RICMS/00.

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea a c/c §§ 1º, 9º e 10º, daLei 6.374/89

III - INFRAÇÕES RELATIVAS À DOCUMENTAÇÃO FISCAL NA ENTREGA, REMESSA,TRANSPORTE, RECEBIMENTO, ESTOCAGEM OU DEPÓSITO DE MERCADORIA OU, AINDA,QUANDO COUBER, NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:

4. Recebeu, durante o período de 01/janeiro/2.011 a 31/dezembro/2.011,mercadoria tributada (álcool hidratado) sem documentação fiscal, no montante de R$ 896.109,18 (oitocentos e noventa e seis mil, cento e nove reais e dezoito centavos), apurado por meio de levantamento fiscal específico, realizado nos termos do artigo 509 do RICMS/00, conforme demonstrativo de apuração denominado "C especifico hidrat" elaborado a partir das Notas Fiscais Eletrônicas de sua emissão, Notas Fiscais de Compra e/ou Devolução, Livro Registro de Inventário, Livros Registro de Entradas e Saídas, elaborados por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), bem como Resposta Notificação e demais documentos juntados.

O ICMS devido, no valor de R$ 161.299,65 (cento e sessenta e um mil, duzentos e noventa e nove reais e sessenta e cinco centavos), foi calculado à alíquota de 18% sobre o montante acima referido e está sendo exigido nos termos do § 3º do citado artigo 509, bem como do artigo 11,incisos XI e XII do RICMS/00, tendo em vista que inexiste comprovação quanto a origem da referida mercadoria, já que apurada por meio de levantamento específico.

INFRINGÊNCIA: Art. 203, do RICMS (Dec. 45.490/00).

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea c c/c §§ 1º, 9º e 10º,da Lei 6.374/89

IV - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:

5. Deixou de pagar o ICMS devido por substituição tributária no valor de R$ 13.791,19 (treze mil, setecentos e noventa e um reais e dezenove centavos), nos meses de Janeiro/2011 a Dezembro/2011, na qualidade de contribuinte substituído conforme determina o art. 42 c/c 280, ambos do RICMS/00, referente a saída de "Aditivos" utilizado na mistura à “Gasolina C", cujos valores não foram contemplados, pelo substituto tributário, no cômputo da base de cálculo de retenção. O valor do ICMS devido por substituição foi apurado de acordo com o § único do art. 280do RICMS/00, conforme detalhado no demonstrativo de apuração denominado “E cobrança ST SAIDA GAS C ADITIVADA 2011", juntado ao presente.

INFRINGÊNCIA: Arts. 42 c/c art. 280, do RICMS (Dec. 45.490/00)..

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea l c/c §§ 1º, 9º e 10º, daLei 6.374/89

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V - INFRAÇÕES RELATIVAS À DOCUMENTAÇÃO FISCAL NA ENTREGA, REMESSA,TRANSPORTE, RECEBIMENTO, ESTOCAGEM OU DEPÓSITO DE MERCADORIA OU, AINDA,QUANDO COUBER, NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:

6. Recebeu, durante o período de 01/janeiro/2.011 a 31/dezembro/2.011,mercadoria tributada (gasolina A) sem documentação fiscal, no montante de R$ 13.161.319,80 (treze milhões, cento e sessenta e um mil, trezentos e dezenove reais e oitenta centavos), apurado por meio de levantamento fiscal específico, realizado nos termos do artigo 509 do RICMS/00,conforme demonstrativo de apuração denominado "D especifico gás A “elaborado a partir das Notas Fiscais Eletrônicas de sua emissão, Notas Fiscais de Compra e/ou Devolução, Livro Registro de Inventário, Livros Registro de Entradas e Saídas, elaborados por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), bem como Resposta Notificação e demais documentos juntados.

O ICMS devido, no valor de R$ 3.290.329,95 (três milhões, duzentos e noventa mil, trezentos e vinte e nove reais e noventa e cinco centavos),foi calculado à alíquota de 25% sobre o montante acima referido e está sendo exigido nos termos do § 3º do citado artigo 509, bem como do artigo11, incisos XI e XII do RICMS/00, tendo em vista que inexiste comprovação quanto a origem da referida mercadoria, já que apurada por meio de levantamento específico.

INFRINGÊNCIA: Art. 203, do RICMS (Dec. 45.490/00).

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea c c/c §§ 1º, 9º e 10º,da Lei 6.374/89

VI - INFRAÇÕES RELATIVAS A LIVROS FISCAIS, CONTÁBEIS E REGISTROS MAGNÉTICOS:

7. Deixou de escriturar documentos fiscais [Notas Fiscais Eletrônicas -modelo 55) relativos a operações de entrada de mercadorias tributadas, ocorridas no mês de novembro de 2.011, no valor total de R$ 349.615,68(trezentos e quarenta e nove mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e oito centavos), sendo que já se encontram escrituradas as operações do período, conforme comprovam demonstrativo"Notas Fiscais não Escrituradas", cópia do referido documento e do Livro Registro de Entradas elaborado por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), todos anexos.

INFRINGÊNCIA: Art. 214, do RICMS (Dec. 45.490/00).

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. V, alínea a c/c §§ 9º e 10º, da Lei6.374/89

VII - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:

8. Deixou de pagar o ICMS devido por substituição tributária no valor de R$ 141.225,48 (cento e quarenta e um mil, duzentos e vinte e cinco reais e quarenta e oito centavos), nos meses de Janeiro/2011 a Dezembro/2011,na qualidade de contribuinte substituído conforme determina o art. 42 c/c280, ambos do RICMS/00, referente a saída de" Aditivos "utilizado na mistura ao" Óleo Diesel ", cujos valores não foram contemplados, pelo substituto tributário, no cômputo da base de cálculo de retenção. O valor do ICMS devido por substituição foi apurado de acordo com o § único do art. 280 do RICMS/00, conforme detalhado no demonstrativo de apuração denominado" E1 cobrança ST SAIDA DIESEL 2011 ", juntado ao presente.

INFRINGÊNCIA: Arts. 42 c/c art. 280, do RICMS (Dec. 45.490/00).

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CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea l c/c §§ 1º, 9º e 10º, da Lei 6.374/89. ” (fls. 88/91).

Os itens 1, 4 e 6 da autuação se referem ao recebimento de mercadoria (diesel A, álcool hidratado e gasolina A) sem documentação fiscal, e os itens 2 e 3 tratam de operações de saída de combustíveis (biodiesel B-100 e álcool anidro) sem o devido recolhimento de ICMS.

Segundo a autora, no entanto, não houve qualquer omissão na entrada/saída de combustíveis, haja vista que a as diferenças volumétricas decorreriam das variações de temperatura, estando dentro dos limites aceitos como razoáveis pelos órgãos técnicos especializados.

A fim de apurar a questão controvertida produziu-se durante a instrução processual prova pericial que verificou que o Fisco, com base nas notas fiscais de entrada e nos registros dos estoques constantes do Livro de Registro de Inventário elaborou Levantamento Específico de Mercadorias para apuração das diferenças entre entradas e saídas de combustíveis (fls. 98). O perito judicial, ao analisar estes dados verificou que as diferenças de estoques apontadas pelo Fisco e que motivaram a autuação são inferiores ao percentual considerado aceitável de perda e ganho devido ao manuseio e evaporação:

“O AIIM nº 4.065.336, especialmente quanto à omissão ou não pela autora das entradas e saídas de combustíveis de seu estabelecimento durante o período compreendido entre 01/01/2011 e 31/12/2011 (itens I-1, II-2, II-3, III-4 e V-6 do AIIM nº 4.065.336) foi irregular pois não houve por parte da mesma a omissão de registro de entradas ou saídas e sim o ganho e perda devido ao manuseio e evaporação. Esclarece este perito que na estocagem, o álcool, a gasolina e outros combustíveis voláteis tem uma perda devido seu manuseio e evaporação, sem que isso represente uma saída ou entrada do estabelecimento. O DNC

Departamento Nacional de Combustíveis na portaria nº 26/92, art. 5º, fixa em 0,6% (seis décimos por cento) a perda aceitável à devida evaporação. Conforme levantado por este perito, as diferenças nos estoques de combustíveis do autor apontadas pelo fisco, são inferiores aos 0,6% (seis décimos por cento).” (fls. 582).

Neste quadro, não prospera a pretensão da Fazenda Estadual de manutenção da autuação concernente aos itens ora em análise, isto porque embora alegue

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que a parte contrária não teria realizado a contabilização das variações volumétricas, as notas fiscais de entrada e os registros dos estoques, que foram apreciados pelo Fisco no Levantamento Específico de Mercadorias, permitem verificar as diferenças entre entradas e saídas de combustíveis, que, de acordo com a prova pericial, estão dentro dos padrões de perda aceitável.

Quanto ao restante da autuação, verifica-se que os itens 5 e 8 da tratam de infrações decorrentes da ausência de complementação do ICMS recolhido antecipadamente pela refinaria de petróleo (substituta tributária), sobre as vendas de “gasolina C aditivada” e “óleo diesel aditivado”.

Na substituição tributária “para frente” os sujeitos ocupantes de posições posteriores das cadeias de produção e circulação são substituídos no dever de pagar o tributo por aqueles que ocupam posições anteriores. “Todo o tributo da cadeia produtiva é pago, mesmo somente tendo-se verificado o primeiro fato gerador. O cálculo do recolhimento total é realizado sobre o valor pelo qual se presume que a mercadoria será vendida ao consumidor. Tal montante definido mediante a aplicação do regime de valor agregado estabelecido pelo artigo 8º da LC 87/1996, levando em consideração os dados concretos de cada caso.” (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 397).

O Convênio ICMS 110/2007 prevê a fixação das margens de valor agregado (MVA) do ICMS-ST nas operações com combustíveis e lubrificantes por meio de atos da COTEPE (Comissão Técnica Permanente do ICMS), editados pelo CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária).

Como observou o julgador em primeiro grau, os atos 01 a 10/2011 COTEPE não estabeleceram qualquer distinção de MVA entre combustíveis “puros” e “aditivados”, sendo, assim, inviável a exigência de complementação. Destaque-se, neste sentido, o voto do i. julgador administrativo Ítalo Costa Simonato proferido no julgamento do recurso interposto em face do AIIM ora em análise:

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“Os Atos COTEPE/MVA, editados pela CONFAZ regularmente, prestam-se a divulgar as margens de valor agregado (MVA) a que se refere à cláusula oitava do Convênio ICMS 110/07, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e com outros produtos.

Não havia, nos Atos COTEPE/MVA de 2011 (atos 01 a 10/2011) qualquer diferenciação da Margem de Valor Agregado de produtos “comuns” ou “aditivados”, significando dizer que o acréscimo (mistura), na gasolina ou óleo diesel, de detergentes, dispersantes, anticorrosivos ou antioxidantes já se encontra albergado pelos percentuais fixados pelos Atos COTEPE/MVA.

Nesse sentido, observa a Recorrente que “o que realmente deve ser levado em consideração é que acaso o legislador efetivamente desejasse cobrar 'mais imposto' sobre produtos 'aditivados', o teria feito através da simples estipulação de bases de cálculo estimadas específicas para os mesmos” (fls. 6529).

Nesse aspecto, importante sopesar que, a partir do Ato COTEPE/MVA nº. 12/2015, o Estado de São Paulo, a contar de 1º de Agosto de 2015, passou a adotar margens de valor agregado específicas para gasolina “premium”, que embora diferencie-se da gasolina “aditivada” por sua octanagem, a esta se aproxima por sua composição (utilização de aditivos).

Logo, anote-se que a ausência de estipulação de MVA específicas para produtos aditivados, à época das operações, traduz-se na ideia de que as margens de valor agregado aplicáveis no regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes compreendiam os produtos aditivados, encerrando-se a fase de tributação na primeira etapa de circulação da mercadoria (artigo 412, II do RICMS), não havendo falar em complementação, sendo inaplicáveis os artigos 42 e 280 do RICMS.

Ademais, anote-se que os aditivos foram utilizados pela Recorrente como matéria prima na fabricação de “Gasolina C” e “Óleo Diesel” Aditivados, sendo certo que os aditivos empregados na mistura passam a integrar determinado produto, antecipadamente tributado pela sistemática da Substituição Tributária.

De mais a mais, o artigo 264, inciso I do RICMS dispõe que “(...) não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização”, corroborando com a impossibilidade de se incluir o “aditivo” na base de cálculo do ICMS-ST.” (fls. 319/320).

Quanto ao item 7 da autuação, relativo à falta de escrituração de

documentos fiscais, verifica-se que no julgamento do recurso administrativo foi

reconhecida a inocorrência de infração, com determinação de cancelamento do item (fls.

318/318 e 326) sendo de rigor, portanto, a sua anulação.

Por fim, quanto aos honorários de sucumbência, sustenta a autora

que a base de cálculo da verba deve corresponder ao valor cobrado pela Fazenda Estadual

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quando da propositura da ação, R$ 20.343.245,51. Alega que, não obstante o acolhimento de recurso administrativo tenha reduzido o montante devido, o Fisco não adotou as medidas necessárias para a competente correção, o que, inclusive, motivou o ajuizamento da presente ação, atribuindo-se à causa o valor inicialmente cobrado, o que refletiu na taxa judiciária recolhida e na contratação de seguro para garantia do débito tributário.

A parte contrária, de outro lado, argumenta que a consulta apresentada pela autora, na qual consta o montante da dívida tributária de 20.343.245,51 (fls. 395), foi realizada em 27/11/2017, mesmo dia em que o presidente do Tribunal de Impostos Taxas decretou o encerramento do processo administrativo, quando ainda, segundo a Fazenda Pública, não teria decorrido tempo hábil para a adequação da dívida ao quanto decidido no acolhimento do recurso administrativo. Afirma, ainda, que o documento de fls. 451 não comprova que a adequação só foi realizada em 28/02/2018, mas sim que a pesquisa feita nesta data apontava o crédito tributário retificado de 5.070.919,11.

Verifica-se da cópia do processo administrativo disponível nos autos que a decisão que acolheu parcialmente o recurso foi proferida em 24/11/2016 (fls. 326). Assim, em despacho datado de 22/12/2016, a representante fiscal, verificando que a “decisão da Câmara Julgadora que negou provimento ao recurso de Ofício e deu parcial provimento ao Ordinário, mantendo o cancelamento parcial dos itens 3 e 6 e cancelando o item 7”, determinou o encaminhamento dos autos para providências cabíveis (fls. 326).

Contudo, até 27/11/2017, ao menos, data da consulta apresentada pela autora, constava o débito fiscal de R$ 20.343.245,51, sem adoção das providências necessárias pela administração tributária, o que motivou, inclusive, a propositura da presente ação. Sendo assim, não prospera a alegação acerca da suposta falta de tempo hábil para a competente adequação.

É certo, ademais, que os honorários de sucumbência, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, devem ser fixados sobre o proveito econômico da causa, que, neste caso, corresponde à redução do débito tributário,

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considerando a exigência inicial, R$ 20.343.245,51. Portanto, com fulcro no artigo 85, § 3º, IV, e § 11 do Código de Processo Civil, já considerando o trabalho adicional em grau recursal, ficam arbitrados os honorários advocatícios em 4% de R$ 20.343.245,51.

3. Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso da ré e à remessa necessária, e dá-se provimento ao recurso da autora para fixar os honorários de sucumbência em 4% do proveito econômico da causa, com fundamento no artigo 85, § 3º, IV, e § 11 do Código de Processo Civil.

FRANCISCO SHINTATE

Relator

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