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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma Cível
Publicação
04/10/2021
Julgamento
4 de Outubro de 2021
Relator
Marcelo Haggi Andreotti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_RI_10347677020208260576_9d848.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal - São José do Rio Preto

São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1034767-70.2020.8.26.0576

Registro: 2021.0000113311

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível nº 1034767-70.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que recorrente é NEIDE APARECIDA FAÇÃO PEREIRA, são recorridos SÃO JOSÉ DO RIO PRETO -RIOPRETOPREV e MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram provimento ao recurso, por maioria de votos, vencido o 3º Juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Juizes PAULO SERGIO ROMERO VICENTE RODRIGUES (Presidente) E FLAVIO ARTACHO.

São Paulo, 4 de outubro de 2021

Marcelo Haggi Andreotti

Relator

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal - São José do Rio Preto

São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1034767-70.2020.8.26.0576

1034767-70.2020.8.26.0576 - Fórum de São José do Rio Preto

RecorrenteNeide Aparecida Fação Pereira

Recorrido, RecorridoSÃO JOSÉ DO RIO PRETO - RIOPRETOPREV, MUNICÍPIO DE SÃO

JOSÉ DO RIO PRETO

Voto nº 418

Fazenda Pública – Servidora Pública Municipal Inativa – Professora PEB1 – Pretensão à inserção do adicional de magistério na base de cálculo do quinquênio – Impossibilidade – Sistema legislativo não autorizador – Natureza da verba incondizente com a pretensão – Sentença mantida – Recurso conhecido e improvido.

Trata-se de recurso inominado interposto pela autora Neide Aparecida Fação Pereira, fls. 537/553, em face da r. sentença de fls. 522/530, que julgou improcedente o pedido inicial, reconhecendo que o adicional de magistério não tem caráter genérico, não devendo ser incluído na base de cálculo dos adicionais temporais, sendo “pro labore faciendo”, porquanto concedida somente ao profissional de Educação Básica I, em pleno exercício na função por tempo determinado e prestada exclusivamente ao Magistério Público Municipal.

Assevera o polo recorrente que não agiu com acerto d. Magistrado sentenciante, ao não reconhecer a legítima inserção do adicional de magistério na base de cálculo dos quinquênios; aduz que o adicional de magistério tem natureza jurídica de vencimento, devendo integrar a base de cálculo do quinquênio, por expressa autorização do art. 95 da LCM nº 05/90; afirma que a verba em questão incorpora-se ao patrimônio do servidor por ser um aumento salarial disfarçado. Pugna pela reforma da r. sentença.

O recurso foi contraditado, fls. 560/567, não noticiada oposição das partes ao julgamento em ambiente virtual.

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Colégio Recursal - São José do Rio Preto

São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1034767-70.2020.8.26.0576

O recurso é tempestivo e isento de preparo, face a gratuidade de justiça concedida à recorrente (fls. 516/521), passo, doravante, a fundamentar.

A tese recursal, em síntese, é no sentido de que a autora Neide Aparecida Fação Pereira é servidora pública municipal inativa Professora de Educação Básica 1, percebendo adicionais por tempo de serviço acumulados a cada cinco anos de serviço (quinquênios) no percentual de 25% - fl. 2; a autora reivindica o recálculo, eis que na ótica exteriorizada na prefacial, o cálculo do quinquênio não considera a inserção do adicional de magistério na base de cálculo dos vencimentos.

O entendimento particular deste Magistrado, já publicizado em julgamentos outros, direciona-se no sentido restritivo da formatação da base de cálculo, diante do teor da legislação municipal.

Inicialmente, cabe assinalar que os municípios, entes inseridos no pacto federativo, são pessoas jurídicas de direito público providas de autonomia organizacional interna no que respeita a cargos e atividades. Bem assim, a legislação interna prevê a concessão de quinquênios e sexta-parte; todavia, a base de cálculo do quinquênio é explicitada nos artigos 95 e seguintes da Complementar Municipal 5/1990 - Institui o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município, das Autarquias, Empresas e Fundações Públicas Municipais.

Referidos dispositivos preveem o pagamento do quinquênio sobre o vencimento padrão do cargo que o funcionário estiver exercendo:

“Art. 95: O funcionário terá direito, após cada período de 05 (cinco) anos de efetivo exercício no serviço público municipal e remunerados a qualquer título, contínuo ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre os vencimentos, vedada a sua limitação.

Art. 98: O adicional será calculado sobre o padrão de vencimento do cargo que o funcionário estiver exercendo”.

Denota-se que inexiste na legislação municipal de regência que a base de cálculo do quinquênio contempla os vencimentos integrais, como acontece com a sextaparte (LCM 5/90, art. 99: "O funcionário que completar 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público municipal, contínuo ou não, é assegurada a 6ª (sexta) parte dos vencimentos integrais" .

A seu turno, dispõe o artigo 75: “Vencimento é a retribuição pecuniária pelo Exercício de Cargo Público, com valor básico fixado em lei, sem quaisquer acréscimos”.

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São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1034767-70.2020.8.26.0576

“Artigo 76: Remuneração ou Vencimentos é a somatória do Vencimento e vantagens pessoais permanentes estabelecidas em lei, a ela incorporadas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 62/1996)

§ 1º Os vencimentos do funcionário investido em função ou cargo em comissão serão pagos na forma prevista nesta Lei e legislação específica.

§ 2º O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível.

§ 3º É assegurada a isonomia de vencimento para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas dos Poderes Executivo e Legislativo, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho”.

Sobre a ilegitimidade de extensão irrestrita de direitos previstos na Constituição Estadual ao servidor municipal, já se pronunciou o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

VOTO Nº 35344 APELAÇÃO Nº 1013113-14.2018.8.26.0506

COMARCA: RIBEIRÃO PRETO REMESSA NECESSÁRIA

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS MUNICIPIÁRIOS DE RIBEIRÃO PRETO - IPM APELADA: HILDA DOMINGUES GALVES MM. JUZ DE 1º GRAU: DR. REGINALDO SIQUEIRA SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL APOSENTADA. RIBEIRÃO PRETO.

Adicional por tempo de serviço - quinquênio e sexta-parte. Incidência sobre os vencimentos integrais. Inadmissibilidade. Não cabimento do art. 129 da Constituição Estadual. Legislação municipal que regula a matéria. Improcedência da ação. Precedentes. Sentença reformada. Recurso e remessa necessária conhecidos e providos.

Todavia, o precedente acima é isolado; a jurisprudência dominante nas lides daquele município é no sentido de que a legislação local elege como base de cálculo da sexta-parte o salário integral, composto pelo salário base acrescidos de vantagens a ele incorporadas.

No caso do município de Marília, v.g., adveio mudança legislativa, reconhecendo a Corte Bandeirante que o decote no dimensionamento do adicional é legítimo, bem como que adquire direito à percepção sobre o valor integral quem alcançou o direito quando da vigência da regra mais benéfica; assim em REEXAME NECESSÁRIO Nº 1004883-47.2019.8.26.0344, rel. Exmo. Desa. Maria Laura Tavares, assim ementado o v. acórdão:

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São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1034767-70.2020.8.26.0576

APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR MUNICIPAL MARÍLIA - Sexta-Parte Pretensão de que cálculo sobre os vencimentos integrais – Possibilidade -Legislação municipal que previa expressamente a incidência sobre os vencimentos integrais - Alteração legislativa ocorrida após ter o autor preenchido os requisitos para o percebimento da sexta-parte - Sentença mantida - Reexame necessário improvido, com observação.

Finalizando o direito comparado, o município de Limeira, assim como o município de São José do Rio Preto/SP, adota como base de cálculo o vencimento padrão do servidor, nos termos da LC Municipal 41/1991, ali vigente, a obstar a incidência da integralidade.

Assim:

“Servidor do Município de Limeira. Guarda Civil Municipal. Alegação de que o adicional de risco de vida e o quinquênio são calculados sobre base equivocada, devendo abranger, ambos, os vencimentos integrais. Sentença que julga a ação improcedente. Recurso do autor, buscando a inversão do julgado. Inadmissibilidade. Base de cálculo do adicional de risco de vida que deve incluir apenas o vencimento padrão (artigos 56 e 57, da Lei Complementar Municipal nº 622, de 2011). Quinquênio conforme legislação municipal, de maneira que referido adicional temporal deve incidir tão somente sobre o vencimento básico. Recurso improvido”. (TJSP; Apelação Cível 1012717-47.2017.8.26.0320; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Limeira - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/07/2019; Data de Registro: 25/07/2019).

Desse modo, na percepção desse magistrado não há espaço, no âmbito dos servidores públicos do município de São José do Rio Preto/SP e diante da atual dicção legislativa, para aplicação analógica da diretriz inscrita no artigo 129 da Constituição Estadual.

Apreende-se da petição inicial do processo, que a autora não indica dispositivo legal hábil a derruir as considerações já assinaladas, no sentido de que, ante a redação do artigo 98 da Lei Complementar Municipal 05/1990, o quinquênio incide sobre o vencimento padrão, apenas, afastadas as vantagens já incorporadas, justamente para evitar o cognominado repique.

Em síntese, o sistema legislativo do ente federativo requerido concede a seus servidores o direito ao quinquênio, contudo, em extensão menor do que o faz o Estado de São Paulo, eis que a Constituição Estadual, em seu artigo 129, caput, preconiza a incorporação sobre os vencimentos, diversamente do sistema legislativo

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Colégio Recursal - São José do Rio Preto

São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1034767-70.2020.8.26.0576

local ( Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição ).

Desse modo, nesse contexto, verifica-se violação ao princípio da legalidade administrativa, caso a incorporação incida sobre os vencimentos, violação que desborda graves efeitos sobre a questão orçamentária.

Faço assinalar descaber ao Poder Judiciário o controle judicial do ato administrativo em casos tais, pois o direito local, tal como posto, prevê a incorporação sobre o vencimento padrão, somente; esse posicionamento jurisdicional preserva a segurança jurídica e necessária sob a ótica constitucional, eis que resguarda a higidez orçamentária das pessoas jurídicas de direito público e preserva a separação e harmonia entre os poderes.

Enfim, inexiste direito adquirido à regime jurídico de direito público, resguardado a todo tempo o direito constitucional à irredutibilidade nominal dos vencimentos.

Cumpre anotar que julgamentos dessa E. Turma Recursal, com pertinência sobre o tema, não divergem deste entendimento; assim decidiu-se no Recurso Inominado Cível nº 1036743-15.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é SILVIA ELAINE COELHO, é recorrido MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO (Rel. Romero Vicente, 26/02/2021), assim ementado o v. acórdão:

“Servidora Pública Municipal. Professora. Pretensão de inclusão do Adicional de Magistério na base de cálculo dos quinquênios. Vencimento que não se confunde com remuneração. Jurisprudência do STF que não beneficia a autora. A base de cálculo é o vencimento, independentemente da natureza da vantagem pessoal ( RE 563.708/MS, min. Carmen Lúcia). -Precedente do Colégio Recursal local: 2ª Turma, Proc. n. 1033014-78.2020.8.26.0576, j. 25.11.2020. - Sentença de improcedência mantida por seus próprios fundamentos: dispensa acórdão (art. 46, da Lei 9.099/95). - Recurso não provido. Sucumbência pelo recorrente vencido: custas do processo e verba honorária de R$ 500,00, por apreciação equitativa”.

No mesmo sentido, as demais Turmas Cíveis deste Colégio Recursal:

“QUINQUÊNIOS INAPLICABILIDADE DO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE SÃO PAULO SERVIDOR

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Colégio Recursal - São José do Rio Preto

São José do Rio Preto-SP

Processo nº: 1034767-70.2020.8.26.0576

MUNICIPAL SUJEITO A REGIME PRÓPRIO AUTONOMIA FEDERATIVA INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL 05/1990, EM ESPECIAL OS ARTS. 95, 98 E 99 ADICIONAL DE MAGISTÉRIO (AM) CARÁTER EVENTUAL PRO LABORE FACIENDO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO”. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1002369-36.2021.8.26.0576; Relator: André da Fonseca Tavares; Órgão Julgador: 4ª Turma Cível; Foro de São José do Rio Preto - Anexo do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/08/2021; Data de Registro: 31/08/2021)

“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL PRETENSÃO À INCLUSÃO DE ADICIONAIS, RECÁLCULO DOS QUINQUÊNIOS REGIME DE TEMPO INTEGRAL, GRATIFICAÇÃO ASSIDUIDADE, GRATIFICAÇÃO 10% SALA DE AULA, ADICIONAL MAGISTÉRIO E ADICIONAL DE ESPECIALIZAÇÃO INVIABILIDADE INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL AUTONOMIA DE LEI MUNICIPAL REGENDO A MATÉRIA PRETENDIDA EXTENSÃO DE NORMAS ESTADUAIS AOS SERVIDORES MUNICIPAIS

INADMISSIBILIDADE JURISPRUDÊNCIA NESSE SENTIDO INCLUSIVE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DECISÃO MANTIDA

RECURSO DO SERVIDOR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1003279-73.2015.8.26.0576; Relator (a): Antônio Roberto Andolfato de Souza; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Foro de São José do Rio Preto - 2ª Vara da Fazenda Pública; Julgamento: 15/10/2015).

Posto isso, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentença de 1º Grau e em consequência, imponho à vencida desembolso de verba honorária fixada em R$ 800,00, com seus acréscimos referentes à correção monetária e juros de mora, observada a suspensão da exigibilidade pela gratuidade (art. 98, § 3º do CPC).

É como voto.

Marcelo Haggi Andreotti

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1294496257/recurso-inominado-civel-ri-10347677020208260576-sp-1034767-7020208260576/inteiro-teor-1294496279

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