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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
07/10/2021
Julgamento
6 de Outubro de 2021
Relator
Jane Franco Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21866421820218260000_bfc69.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000826526 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2186642-18.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante OLYMPIAH CONFECÇÃO EM GERAL LTDA, é agravada PAULIANA SILVA MELO RIBEIRO.

ACORDAM, em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR CIAMPOLINI (Presidente) E J. B. FRANCO DE GODOI.

São Paulo, 6 de outubro de 2021.

JANE FRANCO MARTINS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Agravo de Instrumento nº 2186642-18.2021.8.26.0000

Agravante: OLYMPIAH CONFECÇÃO EM GERAL LTDA.

Agravada: PAULIANA SILVA MELO RIBEIRO

Comarca: São Paulo - Capital

Vara de Origem: 2ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem

Processo na Origem: 1007350-66.2021.8.26.0008

Magistrado: Dr. EDUARDO PALMA PELLEGRINELLI

Voto nº 0229

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Concorrência desleal - Tutela de Urgência - Decisão agravada que indeferiu pedido da autora agravante visando à suspensão da comercialização de produtos pela ré agravada -Ré que é ex-funcionária da autora e que foi demitida por justa causa por entrar em contato com fornecedores da autora, passando, após a sua demissão, a atuar no mesmo nicho de mercado (moda praia), comercializando produtos idênticos aos da autora e os oferecendo aos clientes dela, dos quais obteve os respectivos contatos quanto ainda laborava para a autora - Efeito ativo deferido pela Relatora - Presença dos requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil -Verossimilhança das alegações da agravante quanto à cooptação de seus clientes pela agravada em sede de cognição sumária, evidenciando a probabilidade do direito e o perigo de dano - Confirmação do efeito ativo e reforma da decisão agravada - Recurso provido

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por OLYMPIAH CONFECÇÃO EM GERAL LTDA. em razão

de decisão proferida pelo MM Juízo da 2ª Vara Empresarial e

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Conflitos de Arbitragem desta Capital, na pessoa do MM Juiz Dr. EDUARDO PALMA PELLEGRINELLI, que indeferiu nos autos de origem a tutela de urgência postulada pela autora, ora agravante, em que visava à suspensão da comercialização dos produtos da parte requerida, ora agravada.

O objeto da demanda principal consiste na verificação de suposta prática de concorrência desleal pela ré, agravada, ex-funcionária da agravante, que passou a atuar no mesmo ramo de atividade da autora, qual seja, a comercialização de vestuário voltado à “moda praia”.

Consta da decisão agravada 1 que, em sede de cognição sumária, não havia sido demonstrada a existência de obrigação de não concorrência pela ré e que, a concorrência, em si, não pode ser caracterizada como desleal, a não ser que tenham sido empregados meios capazes de enganar os consumidores da autora, o que também não restou comprovado.

A parte agravante pediu, assim, a concessão de efeito ativo nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil 2 , visando à imediata suspensão das vendas de mercadorias copiadas pela agravada, o que foi concedido pelo despacho que recebeu o presente recurso , para determinar a suspensão da comercialização pela ré, agravada, de produtos que se apresentem como cópia daqueles que são comercializados pela autora agravante os quais a ré tem conhecimento, porque já havia contestado a 1 (Fls. 130/132, dos autos originários).

2 Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...).

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ação principal.

Constou de mencionado despacho, ainda, que, prima facie , não houvesse registro de marca pela autora, verificou-se que os produtos comercializados pela ré, agravada 3 são idênticos àqueles comercializados pela autora, agravante 4 , sua ex-empregadora, ressaltando que a ré, agravada, foi demitida por justa causa 5 justamente pelo fato de que teria entrado em contato com fornecedoras da autora visando à produção de peças idênticas, e mesmo que não constasse dos autos qualquer documento que indicasse o dever de não concorrência da ex-funcionária , também em sede de cognição sumária , verificou-se dos documentos juntados aos autos 6 a existência de fortes indícios quanto à cooptação de clientes da autora agravante pela ré agravada, na medida em que entrou em contato diretamente com referidos clientes via “WhatsApp” para oferecer seus produtos, cujos dados teve conhecimento enquanto ainda laborava pela autora, havendo a possibilidade de confusão pelo público consumidor.

Por fim, restou de referido despacho que a matéria discutida neste recurso, permissa venia do juízo "a quo", não se cuidava de serviço pessoal prestado por contador, mas de marca da empresa autora que, embora não registrada, possuía um padrão que deveria ser respeitado pela ré, a qual estaria, aparentemente, copiando o perfil e a clientela da autora, cujas matérias poderão ser melhor averiguadas em audiência de instrução e/ou perícia.

3 (Fls. 44, 45 e 47, dos autos originários).

4 (Fls. 52, 53 e 55, dos autos originários).

5 (Fls. 32/36, dos autos originários).

6 (Fls. 37/41, dos autos originários).

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Em sua contraminuta 7 ao presente recurso, a agravada sustentou, em síntese, que de fato era funcionária da agravante, mas que sua demissão por justa causa se deu de forma indevida, não existindo qualquer exclusividade nas peças de roupa comercializadas pela agravante, na medida em que referidas coleções são comercializadas através de diversos sites, em vários países, bem como que os “patchworks” e bordados delas constantes são comercializados no Mercado Livre, Ali Express e diversas outras lojas.

Disse, a requerida, assim, que não pratica concorrência desleal e, sim, tão somente se baseou em tendências de moda mundiais para se posicionar no mercado, não tendo copiado nenhuma criação da agravante, uma vez que esta nada criou, inexistindo originalidade necessária para que seja aplicado o direito autoral.

Por fim, insistiu na não ocorrência da prática de concorrência desleal, pois as conversas de aplicativo de mensagens juntadas pela autora agravante são imprestáveis para tal fim, na medida em que um apresenta a existência de áudio não transcrito , outro seria conversa com amiga pessoal da própria agravante e o terceiro uma conversa negocial comum, havendo tão somente uma concorrência regular, tendo se utilizado da mesma estratégia realizada por várias empresas e lojas do ramo, o que não constitui meio fraudulento ou desonesto, cabendo ao consumidor escolher a loja de sua preferência; requereu, assim, o não provimento do recurso, mantendo-se na integra a decisão agravada.

7 (Fls. 24/48).

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A agravante manifestou sua oposição ao Julgamento Virtual 8 .

É o relatório.

1. Inexistindo questões preliminares, passo à apreciação do mérito.

O cerne deste recurso reside na verificação da existência dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, indeferida pela decisão agravada, com efeito ativo concedido na decisão que recebeu este agravo de instrumento.

Sendo assim, deve-se fixar a premissa de que, em razão do objeto deste recurso, não se deve aprofundar com relação ao mérito do processo originário , que será apreciado em sede de cognição exauriente por ocasião do julgamento da demanda, após regular instrução, a fim de não se incorrer em supressão de instância

Pois bem.

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Assim, é pressuposto para a sua concessão a conjugação de dois requisitos: a probabilidade do direito e o perigo da demora, estando este último contido nas expressões “perigo de dano” e “risco ao resultado útil do processo”.

Pertinente, assim, citar breves 8 (Fls. 22).

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considerações da doutrina de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO 9

quanto às tutelas de urgência:

“A concessão da 'tutela de urgência' pressupõe: (a) probabilidade do direito e (b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput). São expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas 'fumus boni iuris' e 'periculum in mora', respectivamente. (…) De acordo com o § 3º do art. 300, 'a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão'. Trata-se de previsão que se assemelha ao § 2º do art. 273 do CPC de 1973 e do 'pressuposto negativo' para a antecipação da tutela a que se refere aquele artigo e que estava prevista no art. 302 do Projeto da Câmara e, felizmente, sem par no Projeto do Senado. Deve prevalecer para o § 3º do art. 300 do novo CPC a vencedora interpretação que se firmou a respeito do § 2º do art. 273 do CPC de 1973, única forma de contornar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade substancial: a vedação da concessão da tutela de urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em que o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerente do que para o requerido. Subsiste, pois, implícito ao sistema - porque isso decorre do 'modelo constitucional' - o chamado 'princípio da proporcionalidade', a afastar o rigor literal desejado pela nova regra.”

No tocante à probabilidade do direito, trago

a lição de DANIEL MITIDIERO 10 em obra coordenada por

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, FREDDIE DIDDIER JR.,

EDUARDO TALAMINI e BRUNO DANTAS:

“A probabilidade do direito que autoriza o 9 Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 219.

10 Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, FREDDIE DIDDIER JR., EDUARDO TALAMINI e BRUNO DANTAS. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2015, p. 782.

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emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontrar mais grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder a tutela provisória.”

Referido doutrinador, na mesma obra, traz

também o seguinte ensinamento sobre o perigo da demora 11 :

“(...) A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de o dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo da demora (...). Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito.”

Como mencionado na decisão que recebeu

o presente recurso, em que pese a inexistência de registro de

marca pela autora, agravante, compulsando os documentos

juntados neste recurso, mas também os apresentados no processo

de origem, é possível verificar que os produtos comercializados

pela ré, agravada 12 são idênticos àqueles comercializados pela autora, agravante 13 , sua ex-empregadora; pertinente observar,

nesse momento ainda de cognição superficial, sem qualquer

análise substancial à questões que serão melhor analisados no

11 Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, FREDDIE DIDDIER JR., EDUARDO TALAMINI e BRUNO DANTAS. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2015, p. 783.

12 (Fls. 44, 45 e 47, dos autos originários).

13 (Fls. 52, 53 e 55, dos autos originários).

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curso da demanda, apesar das ressalvas apresentadas pela agravada quanto à sua demissão (o que não é objeto deste recurso, tampouco da demanda originária), é certo que a ré que foi demitida por justa causa 14 em razão de, a princípio, ter entrado em contato com fornecedoras da autora, agravante, visando à produção de peças idênticas.

Assim, mesmo que não haja nos autos qualquer documento relativo a um eventual dever de não concorrência da ex-funcionária agravada, em sede de cognição sumária , constata-se que os documentos juntados aos autos 15 apresentam fortes indícios quanto à cooptação de clientes da autora, agravante, pela ré, agravada . Com efeito, a ré, agravada, entrou em contato diretamente com alguns deles via aplicativo de celular “WhatsApp” a fim de oferecer seus produtos, que se apresentam idênticos aos da agravante, sendo que tais contatos foram obtidos enquanto ainda laborava pela autora, evidenciando em sua conduta potencialidade de causar confusão no público consumidor, o que, aliás, se pode constatar da mencionadas conversas de aplicativo de mensagens carreadas aos autos.

Destarte, se tais conversas de whatsapp são veio válido para condenação efetiva é matéria a ser, em princípio, a ser apurada pelo primeiro grau, a fim de mais uma vez não se suprimir grau de jurisdição, mas serviram como grau indiciário para concessão da tutela recursal aqui mantida e nem também com as contra-razões a agravada trouxe matéria fática, ou documentos em contra partida a demonstrar que não tenha

14 (Fls. 32/36, dos autos originários).

15 (Fls. 37/41, dos autos originários).

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efetivamente entrado em contato com as clientes da agravante.

Aliás, a prova documental trabalhista, desde já, como dito,

caminhou em sentido inverso.

Ademais, repita-se, que embora não

houvesse registro nos órgãos competentes, os produtos

comercializados pela agravante possuem padrão que

poderia ser respeitado pela ré, sua ex-empregada, a qual,

aparentemente, não apenas tem copiado tais produtos,

como também tem se dirigido diretamente aos clientes da

autora, cujos contatos foram obtidos enquanto com ela

ainda trabalhava.

A propósito, veja-se o voto nesse mesmo

sentido de lavrado DD. Des. CÉSAR CIAMPOLINI, integrante desta

Colenda Câmera, a saber (grifei):

“Direito marcário. Ação de abstenção de uso de marca, cumulada com pedidos de índole indenizatória. Alegação de concorrência desleal. Deferimento de tutela de urgência para manutenção de produtos contrafeitos em porto de Santa Catarina até o julgamento da demanda, assim como para impor a ré o dever de abster-se de expor, estocar e vender tais produtos. Agravo de instrumento. Competência da Justiça do Estado que se há de afirmar. Não se tratando de demanda sobre registro de titularidade de marca envolvendo o INPI, mas sim a respeito de alegado uso indevido (concorrência desleal), aplica-se o decidido pelo STJ em sede repetitiva: "As questões acerca do 'trade dress' (conjunto-imagem) dos produtos, concorrência desleal e outras demandas afins, por não envolverem registro no INPI e cuidando de ação judicial entre particulares, são inequivocamente de competência da Justiça Estadual, já que não afetam interesse institucional da autarquia

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federal . No entanto, compete à Justiça Federal, em ação de nulidade de registro de marca, com a participação do INPI, impor ao titular a abstenção do uso, inclusive no tocante à tutela provisória." (REsp 1.527.232). Concorrência desleal. A semelhança visual entre os conjuntos-imagens dos elementos figurativos de ambos os produtos evidencia, ao menos em cognição sumária, violação ao "trade dress" da autora, embora não haja reprodução integral. Conduta da ré, em aparente concorrência desleal, por meio da utilização da reputação e do prestígio alheios para obtenção de clientes, a configurar probabilidade do direito da autora. Risco de dano decorrente de potencial confusão do mercado consumidor . Manutenção da decisão agravada. Agravo de

16

instrumento a que se nega provimento”.

Por fim, não há que se falar em

irreversibilidade da medida, pois, ainda segundo a lição de

DANIEL MITIDIERO 17 , “tendo a técnica antecipatória o objetivo

de combater o perigo da demora capaz de produzir um ato ilícito

ou um fato danoso - talvez irreparável - ao direito provável, não

há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples

argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreparável ao réu,

pois seria como dizer que o direito provável deve sempre ser

sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao

direito improvável - o que é obviamente um contrassenso”.

Ademais, eventual prejuízo suportado

pela ré agravante terá caráter meramente econômico, o que

poderá, eventualmente, se for o caso, ser resolvido em

perdas e danos.

16 TJSP - Agravo de Instrumento 2253561-23.2020.8.26.0000; Rel. Des. CESAR CIAMPOLINI ; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 15/12/2020; Data de Registro: 15/12/2020.

17 Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, FREDDIE DIDDIER JR., EDUARDO TALAMINI e BRUNO DANTAS. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2015, p. 783.

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De rigor mencionar também, nesse sentido,

voto desta Colenda Primeira Câmara Reservada de Direito

Empresarial, nos seguintes termos (grifei):

“Ação cominatória, cumulada com pedidos de indenização, em que se quer, primacialmente, a condenação da empresa ré a abster-se de infringir patente de invenção de sua titularidade (formulação farmacêutica). Contestação que reconhece o uso da formulação patenteada em medicamento similar (embora em quantidades pequenas), negando-a em genérico. Defesa que não nega, por igual, a identidade das bulas dos medicamentos, defendendo que isto, todavia, não importa em contrafação, somente demonstrável por perícia. Alegação defensiva, além disso, de que a patente é nula e que essa nulidade pode ser deduzida em contestação perante qualquer Juízo. Decisão de origem que denegou a liminar. Agravo de instrumento da autora. Decisão de origem que se reforma, posto que se está em sede cautelar, cujo mérito restringe-se à concomitante presença de aparência de bom direito e de perigo na demora, ambos identificados no caso em julgamento. "Fumus boni iuris": Vigência da patente, que nem mesmo está a ser posta em xeque perante a Justiça Federal, única competente para apreciar sua validade, o que se não admite perante a Justiça do Estado. Enquanto não invalidada a patente, há de produzir efeitos: "Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para, só após, dar-lhes execução. A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levam à invalidade. Enquanto,

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porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos." (HELY LOPES MEIRELLES). Presunção de identidade dos medicamentos, quanto se trata de confrontar similar ou genérico com o remédio de referência inovador: art. da Lei 6.360/1976 (Lei da Vigilância Sanitária), na redação que lhe foi dada pelas Leis 13.235/2015 e 9.787/99 (Lei dos Genéricos). "Periculum in mora": presença "in re ipsa", na medida em que a lentidão inerente ao processo beneficiará, caso não concedida a liminar, exatamente quem está, ao que tudo indica, a infringir patente alheia. Cumpre minimizar os efeitos negativos das delongas processuais. O receio de que a liminar cause prejuízos ao réu não é óbice à concessão da liminar, pois "o juiz não pode [...] ficar com as mãos amarradas para a repressão de um ilícito. O indeferimento da liminar também causa efeitos irreparáveis ao autor, devendo o juiz tutelar o direito mais provável em detrimento do direito que for mais incerto" (LÉLIO DENICOLI SCHMIDT). Decisão reformada. Recurso provido, deferida a tutela cautelar inibitória”. 18

Portanto, para fins de antecipação da

tutela, deve-se estar ciente de que neste momento

processual a cognição está sendo realizada em caráter

sumário, motivo pelo qual, diante de todo o exposto, reputo

verificada a presença dos requisitos para a antecipação

pretendida pela agravante, quais sejam, o perigo de dano e

a probabilidade do direito, sendo de rigor a confirmação da

tutela recursal deferida pela decisão que recebeu o

presente recurso e, consequentemente, a reforma da

decisão agravada, valendo ressaltar que a matéria poderá

18 TJSP - Agravo de Instrumento 2017998-49.2020.8.26.0000; Relator (a): CESAR CIAMPOLINI ; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 02/06/2021; Data de Registro: 17/06/2021.

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ser melhor averiguada em cognição exauriente após a regular instrução do processo originário, seja por meio de audiência de instrução, seja por meio de perícia, cuja produção ficará ao encargo do magistrado "a quo".

2. Consideram-se, desde logo, prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente, influentes na elaboração deste voto.

Na hipótese de, em que pese este prévio prequestionamento, serem opostos Embargos de Declaração ao acórdão, seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual, em razão dos embaraços ao fundamento do Tribunal devidos à pandemia.

Ficam as partes advertidas de que, salvo melhor juízo, a oposição de declaratórios considerados protelatórios poderá ser apenada na forma do § 2º do art. 1.026 do CPC de 2015.

3. Ante o exposto, pelo meu voto, confirmando a tutela recursal concedida no presente recurso, a ele DOU PROVIMENTO, reformando a decisão agravada.

JANE FRANCO MARTINS

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1295771331/agravo-de-instrumento-ai-21866421820218260000-sp-2186642-1820218260000/inteiro-teor-1295771351

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