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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
13/10/2021
Julgamento
13 de Outubro de 2021
Relator
Dimas Rubens Fonseca (Pres. da Seção de Direito Privado)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10013015520208260004_f2ae8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2021.0000835592

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1001301-55.2020.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente J. E. O., são recorridos P. DE J. DA V. DA I. E J. DO F. R. DA L., M. DE S. P. e E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao reexame necessário, nos termos constantes do acórdão. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E XAVIER DE AQUINO (DECANO).

São Paulo, 13 de outubro de 2021.

DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO

PRIVADO)

Relator

Assinatura Eletrônica

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REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 1001301-55.2020.8.26.0004

COMARCA: SÃO PAULO (VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE)

RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

JD 1º GRAU: CARLA MONTESSO EBERLEIN

VOTO Nº 44.337

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Criança com Transtorno do Espectro Autista. Pretensão de fornecimento de professor auxiliar em sala de aula em ensino regular e cuidador durante o período escolar. Direito fundamental à educação, preferencialmente, na rede regular de ensino, com atendimento especializado a criança com necessidades especiais. Direito previsto no artigo 208, III e VII, da Constituição Federal, no artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente e nos artigos 27 e 28 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Pleno acesso à educação por meio de todos os meios. Dever do Estado. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário. Ausência de norma impositiva de profissional exclusivo à criança. Ilegitimidade passiva ad causam do Município de São Paulo. Criança matriculada em escola da rede regular de ensino estadual, e não municipal. Possibilidade de arbitramento de multa diária em caso de descumprimento da obrigação. Redução e limitação do valor total. Reexame necessário provido em parte.

Trata-se de reexame necessário, nos autos

da Ação Civil Pública ajuizada pelo representante do

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , em defesa

dos interesses da criança R. M. S., contra o ESTADO DE

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SÃO PAULO e o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO . A r. sentença a fls. 98/104 e 128/129 julgou procedente a demanda, para determinar que os réus providenciem à criança profissional da área da educação apto para acompanhála durante todo o período escolar (dentro e fora da sala de aula), sem exigência de exclusividade, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ser revertida ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município. Ademais, asseverou que enquanto a infante permanecer matriculada em escola estadual, o Município é considerado mero devedor subsidiário no cumprimento da obrigação.

Decorrido o prazo sem interposição de recurso, subiram os autos e a D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial do recurso oficial, somente para ressalvar a possibilidade de compartilhamento do professor especializado (fls. 154/159).

É o relatório.

A petição inicial não é inepta, porque, ao contrário do afirmado pelo Estado de São Paulo, extrai-se dos autos que a pretensão da criança é o fornecimento de professor auxiliar especializado e cuidador, o que, aliás, já vem sendo fornecido pelo ente estadual desde o deferimento da tutela antecipada em primeiro grau.

De outro lado, não obstante os Municípios devam atuar, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil, nos termos do artigo 208, § 2º,

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da Constituição Federal, verifica-se, in casu, que, desde a época da propositura da demanda, a infante já estava matriculada em instituição de ensino estadual , e não municipal (fls. 16). Desse modo, o Município de São Paulo não tem legitimidade passiva para a demanda de fornecimento de professor auxiliar em escola estadual. Aliás, desde abril de 2020, em cumprimento à r. decisão que deferiu a medida liminar, o Estado de São Paulo já providenciou professor auxiliar especializado e cuidador à criança matriculada na Escola Estadual Mathias Aires (fls. 81/82). Assim, é de rigor reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do Município de São Paulo, excluindo-o da demanda e reformando-se a r. sentença nesta parte.

O C. Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que, em caso de inércia do Poder Público que represente violação de direito garantido na Constituição por norma de caráter programático, poderá o Poder Judiciário formular e implantar políticas públicas: "ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO

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POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). / (...) Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta

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dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais

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competentes, por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto

consoante já proclamou esta Suprema Corte que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello). / (...) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível

não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre

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reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição

1

lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado" .

A efetivação do direito fundamental à educação deve ser assegurada pelo Poder Público com absoluta prioridade (artigo 227, caput, da Constituição Federal), o que compreende a precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos (artigo , parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

O artigo 208, III, da Constituição Federal e o artigo 54, III, do Estatuto da Criança e 1

Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Data de julgamento: 29 de abril de 2004.

Remessa Necessária Cível nº 1001301-55.2020.8.26.0004 - Voto nº 44.337 8

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do Adolescente dispõem ser dever do Estado garantir o atendimento educacional especializado às pessoas com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, e atender o educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde (artigo 208, VII, da Constituição Federal). No mesmo sentido, os artigos 58 e 59 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional) preveem a educação especial como modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino para educandos com necessidades especiais, até mesmo com serviço de apoio pedagógico especializado, se necessário.

O artigo 27, caput, da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) prevê que “a educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem”. Para tanto, incumbe ao Poder Público assegurar e implementar: a) sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida; b) o aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da

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oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena; c) projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia; d) a adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino; e) a formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes de Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio; f) oferta de profissionais de apoio escolar (artigo 28, I, II, III, V, XI e XVII, da Lei nº 13.146/2015).

Além disso, o artigo , IV, a, e parágrafo único, da Lei 12.764/2012 prevê, expressamente, que são direitos da pessoa com Transtorno do Espectro Autista o acesso à educação e, em caso de comprovada necessidade da pessoa incluída em classe comum de ensino regular, a disponibilização de um acompanhante especializado.

A garantia do direito à educação especializada à criança ou adolescente com deficiência não se esgota, portanto, no mero acesso a vaga em escola da rede regular de ensino, mas inclui a

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garantia de toda e qualquer atividade necessária e adequada ao pleno acesso à educação , como o acompanhamento especializado por professor auxiliar e/ou cuidador para as atividades básicas.

Não é demais repetir ser plenamente admissível a intervenção do Poder Judiciário para garantia do direito fundamental previsto na Constituição Federal, sem violação ao princípio da separação e independência dos Poderes. Nesse sentido, prevê a Súmula nº 65 deste E. Tribunal de Justiça que “não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”. Também não se admite invocar o princípio da reserva do possível para justificar o descumprimento de direito fundamental e a falta de implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição Federal, diante da obrigatoriedade de garantia do mínimo existencial à pessoa humana.

No caso concreto, está demonstrado que a criança apresenta Transtorno do Espectro Autista (fls. 15), e, conforme relatório médico de fls. 15, “necessita de auxiliar terapêutico e / ou cuidador na sala de aula escolar”. Portanto, está suficientemente demonstrado que a infante necessita de profissional

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auxiliar em sala de aula na rede regular de ensino, e cuidador, assegurando-lhe a inclusão escolar e os meios para melhor aproveitamento das aulas e desenvolvimento.

Cumpre observar que, apesar de ter direito ao professor auxiliar em sala de aula e cuidador, não há previsão normativa de fornecimento à infante pelo Poder Público de profissional exclusivo , tampouco comprovação da eventual necessidade, razão por que se entende atendido o direito em caso de compartilhamento do profissional por mais de um aluno, tal como constou da r. sentença. Em caso semelhante, esta C. Câmara Especial já decidiu pela obrigatoriedade de o Poder Público providenciar profissionais capazes de atender às necessidades das crianças e adolescentes, dentro da sala de aula, mas não de forma exclusiva: “OBRIGAÇÃO DE FAZER. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL. MENOR PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL COM COMPROMETIMENTO MOTOR E INTELECTUAL. PROFESSOR AUXILIAR. Direito ao ensino fundamental. Garantia Constitucional. Dever do Estado. Necessidade de acompanhamento por profissional em todo o período letivo. Cumpre ao poder público garantir ao portador de deficiência os meios necessários para a frequência regular e aproveitamento escolar em estabelecimento de ensino. Direito do deficiente que, contudo, não implica conceder-lhe profissional de apoio com exclusividade. Multa. Redução do valor da multa diária arbitrada para R$ 250,00. Razoabilidade e proporcionalidade. Valor a ser

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revertido ao Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município. Limitação do valor total da multa em R$ 25.000,00. Dou provimento, em parte, ao reexame necessário, com observação” 2 .

Nesse sentido, o seguinte julgado desta C. Câmara Especial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento de professor auxiliar a criança portadora de transtorno do espectro autista. Insurgência da Municipalidade contra decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Aluno pertencente à rede estadual de ensino. Pretendida contratação de docente que refoge ao âmbito da atuação municipal. Ilegitimidade passiva do Município. Extinção do processo sem resolução de mérito, em relação ao Município de Santa Isabel, ora agravante, nos termos do artigo 485, inciso VI, do atual Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

3

Recurso provido .

Em caso de descumprimento da obrigação, a multa diária é plenamente aplicável à Administração Pública, conforme precedente do C. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1299694/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 29.10.15). No caso, o valor diário arbitrado, no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais), é excessivo e comporta redução para R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais). A fim de evitar 2 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Câmara Especial. Apelação nº 1000635-9.2016.8.26.0961, Relator: Desembargador Evaristo dos Santos. Data de julgamento: 26/03/2018).

3 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Câmara Especial. Agravo de Instrumento nº 2139223-02.2021.8.26.0000; Relator: Desembargador Issa Ahmed. Data de julgamento: 30/07/2021).

Remessa Necessária Cível nº 1001301-55.2020.8.26.0004 - Voto nº 44.337 13

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eventuais excessos, é de rigor limitar o valor total a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

No mais, conforme artigo 214 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a quantia devida a título de astreintes deve ser revertida ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município, tal como constou da r. sentença.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento em parte ao reexame necessário, para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do Município de São Paulo, determinando a sua exclusão da demanda, reduzir o valor da multa diária para R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) e limitar o valor total da multa a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

DIMAS RUBENS FONSECA

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

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