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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Público
Publicação
08/09/2021
Julgamento
3 de Setembro de 2021
Relator
Marcos Pimentel Tamassia
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21439110720218260000_47777.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000723591

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2143911-07.2021.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante WASHINGTON FARIA SOARES, são agravados ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso, por maioria de votos, com declaração de voto divergente do 3º juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUBENS RIHL (Presidente) E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 3 de setembro de 2021.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 14054

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2143911-07.2021.8.26.0000

COMARCA: CAMPINAS

AGRAVANTE: WASHINGTON FARIA SOARES

AGRAVADO: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e ESTADO DE SÃO PAULO

Julgador de Primeiro Grau: Mauro Iuji Fukumoto

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Procedimento Comum Cível - Teto remuneratório - Decisão recorrida que indeferiu a tutela provisória de urgência para determinar a aplicação do teto remuneratório de forma isolada - Insurgência - Descabimento - Proventos de Coronel da Polícia Militar e honorários advindos do exercício da função de magistério na Academia da Polícia Militar do Barro Branco - Designação para a função de magistério exercida na Academia do Barro Branco está inserida no cargo de Policial Militar – Precedentes desta Corte de Justiça - Trata-se de vantagem incorporada pelo servidor e não de remuneração autônoma pelo exercício de cargo ou função distinta - Docência na Academia do Barro Branco que não pode ser considerada como exercício de função distinta - Ausente a probabilidade do direito indispensável à concessão da tutela provisória de urgência - Decisão mantida – Recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, no bojo do Procedimento Comum Cível nº 1024667-50.2021.8.26.0114, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Narra o agravante, em síntese, que é Coronel da Reserva da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e que atua como docente nas unidades de ensino da instituição, recebendo a contraprestação pelas aulas ministradas. Revela, no entanto, que a SPPREV vem aplicando o redutor salarial sobre a totalidade de seus proventos, com o que não concorda, motivo pelo qual ingressou com demanda judicial, com pedido de tutela provisória de urgência para a aplicação do teto remuneratório de forma isolada, em relação aos proventos de Coronel da PM e aos honorários advindos do exercício da função de magistério na Academia da Polícia Militar do Barro Branco, o que foi indeferido pelo juízo a quo, dando azo à interposição do presente recurso. Alega que o artigo 37, inciso XI, da Constituição da Republica, permite a cumulação de dois cargos ou funções, de modo que a Administração deve considerar a remuneração de cada cargo ou função de forma isolada, e não o somatório dos valores recebidos pelo servidor, em razão do acúmulo.

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aplicado o teto remuneratório de forma isolada em relação a cada remuneração, respectivamente do cargo de Coronel da Polícia Militar e dos honorários decorrentes da função de Professor, confirmando-se ao final, com o provimento do recurso e a reforma da decisão recorrida.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (fls. 340/342).

O Estado de São Paulo ofereceu contraminuta de fls.

348/362, em que combate os argumentos expostos na peça vestibular.

É o relatório. Decido.

A análise deste recurso está adstrita ao preenchimento ou

não dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência.

Prevê o artigo 300 do novo Código de Processo Civil que:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.

Prevê o Estatuto Processual Civil que, para a concessão da tutela provisória de urgência, necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, bem como que a medida a ser deferida não seja irreversível.

Pois bem.

A designação para a função de magistério exercida na Academia do Barro Branco está inserida no cargo de Policial Militar, razão pela qual, respeitados entendimentos em sentido contrário, não pode ser considerada, de forma isolada, para fins de teto remuneratório.

Em caso análogo, já se decidiu no Agravo de

Instrumento nº 2094964-53.2020.8.26.0000 , do qual fui relator.

Nesta linha, ainda, julgado desta Corte Paulista:

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DECISÃO – Decisão monocrática que não concedeu a antecipação parcial dos efeitos da tutela recursal pleiteada para que fosse aplicada a regra do teto remuneratório de forma isolada sobre os vencimentos percebidos – situação que não corresponde à típica hipótese de acumulação de cargos públicos, na forma do permissivo contido nas alíneas do inciso XVI, do art. 37, da CF/88, mas à cumulação das atribuições inerentes à função de Assistente de Professor da Academia da Polícia Militar com aquelas correspondentes ao cargo de Coronel – agravo interno com pedido de reconsideração – ausência de novos fundamentos – decisão monocrática mantida. Recurso de agravo interno desprovido.” (Agravo Interno nº 2053565-15.2018.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, j. 21.5.2018)

Ainda, contudo em relação a outros cargos públicos:

“APELAÇÃO. MANDADO DE

SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA E PROFESSOR DA ACADEPOL. TETO CONSTITUCIONAL REMUNERATÓRIO (ART. 37, XI, CF). Pretensão a não incidência do redutor salarial – EC 41/03 sobre a somatória de valores percebidos. Cumulação de "dois cargos públicos", como previsto no art. 37, XVI, CF, inexistente na hipótese. A atuação como Professor Temporário da Academia de Polícia Civil configura função para qual o servidor, detentor de cargo público, é designado (art. 124, VIII, Lei nº 10.261/68 e Decreto nº 39.391/14). Honorários percebidos pelas horasaulas que se trata de vantagem de ordem pecuniária que compõem os vencimentos do único cargo público de que o impetrante é titular, qual seja, o de Delegado de Polícia. Inexistência de ilegalidade na incidência do teto remuneratório. Recurso não provido. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Devolução dos autos à Turma Julgadora. Artigo 1.030, II, novo CPC. Manutenção da decisão, uma vez que não há divergência quanto ao entendimento do STF sobre o tema. Acórdão mantido.” (Apelação nº 1000571-33.2016.8.26.0053, Rel. Des. Marcelo Semer, j. 25.9.17)

“Mandado de segurança. Delegado de Polícia e Professor da ACADEPOL. Incidência de redutor salarial em razão do teto constitucional remuneratório. Art. 37, XI, da Constituição Federal. Pretensão de não incidência desse redutor sobre a somatória de valores percebidos.

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Inexistência de cumulação de dois cargos públicos a justificar incidência do art. 37, XVI, CF. Atuação como Professor Temporário da Academia de Polícia Civil. Função para qual o servidor, detentor de cargo público, é designado (art. 124, VIII, Lei nº 10.261/68 e Decreto nº 39.391/14). Honorários percebidos pelas horas-aulas que constitui vantagem de ordem pecuniária integrante dos vencimentos do único cargo público de que o impetrante é titular, qual seja, o de Delegado de Polícia. Inexistência de ilegalidade na incidência do teto remuneratório, em princípio. Agravo de instrumento não provido.” (Agravo de Instrumento nº 2097778-09.2018.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 4.6.18)

Não se desconhece que esta Colenda 1ª Câmara de Direito Público já decidiu que a remuneração pelas aulas ministradas na Academia do Barro Branco deve ser considerada como distinta e que, por isso, o teto remuneratório incide de maneira distinta para cada remuneração.

Todavia, no caso concreto, há particularidades que justificam a revisão da orientação da Câmara, respeitados entendimentos contrários.

O autor, no presente caso, é inativo e recebe, no mesmo holerite, e da mesma fonte, a aposentadoria relativa à “função normal de policial” e às aulas ministradas. Conforme se vê dos holerites (fls. 28-92 - autos de origem) e é esclarecido na inicial (especificamente à fl. 2 dos autos de origem), os proventos relativos à docência são recebidos sob a rubrica “GRATIFICAÇÃO INCORPORADA LEI 7510/62”.

O art. 2º, caput da Lei Estadual nº 7.510/62 restabeleceu a vigência do art. 58 da Lei Estadual nº 569/49 com a redação dada pelo art. 3º da Lei Estadual nº 2.946/55:

“É assegurada ao funcionário, após o decurso de 5 (cinco) anos de exercício em função gratificada, a integração no seu patrimônio, para todos os efeitos legais, da vantagem pecuniária a ela correspondente.

§ 1.º - Contar-se-á, para os efeitos dêste artigo, o tempo de serviço prestado por funcionário em função que tenha exercício, embora não criada em lei, mas desde que remunerada a qualquer título.

§ 2.º - No caso de ser aceita investidura em outra função gratificada, ficará suspensa a vantagem pecuniária referente à função anterior, computando-se, todavia, para os fins dêste artigo, o tempo de exercício correspondente”.

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Trata-se, portanto, de vantagem incorporada pelo servidor e não de remuneração autônoma pelo exercício de cargo ou função distinta.

Reforçam tal conclusão o art. 13, § 4º do Decreto Estadual nº 54.911/09, que esclarece que a docência na Academia do Barro Branco não pode ser considerada como exercício de função distinta, bem como o art. 6º, parágrafo único da Lei Complementar Estadual - LCE nº 207/79, que considera a docência parte das funções componentes da carreira da Polícia Militar, a saber:

“A docência exercida nos termos deste regulamento não implica a investidura em cargo, emprego ou função pública, não gerando efeitos para estabilidade ou aposentadoria”.

“É considerado serviço policial, para todos os efeitos inclusive arregimentação, o exercido em cargo, ou funções de natureza policial, inclusive os de ensino a esta ligados”.

Desta forma, não há como se considerar que há duas remunerações distintas decorrentes de dois cargos ou funções diversas, porquanto a vantagem (incorporada) devida pelo exercício da docência na Academia do Barro Branco é parte dos proventos devidos pelo exercício de um só cargo, de Coronel da Polícia Militar, motivo pelo qual o teto remuneratório constitucional deve incidir sobre o total da remuneração, na medida em que inviável destacar dos proventos vantagem incorporada.

Em suma, sob qualquer ângulo que se examine a questão, ausente a probabilidade do direito alegado na exordial, indispensável à concessão da tutela provisória de urgência, o recurso não comporta provimento, ficando mantida a decisão recorrida.

De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a remansosa orientação do STJ no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida (EDROMS nº 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ. 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

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Agravo de

Instrumento nº: 2143911-07.2021.8.26.0000

Agravante: WASHINGTON FARIA SOARES

Agravados: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV e ESTADO DE

SÃO PAULO

Comarca: CAMPINAS

Voto nº: 30918

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE

Preservada a convicção da douta maioria, ouso divergir do posicionamento adotado.

Com efeito, trata-se de agravo de instrumento interposto por WASHINGTON FARIA SOARES contra a r. decisão de fls. 461 dos autos originários grau que, nos autos da ação de rito ordinário que promove contra a SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV e o ESTADO DE SÃO PAULO, indeferiu a tutela antecipada pela qual o agravante objetivava impor aos ora agravados a obrigação de deixar de aplicar o teto remuneratório sobre a somatória dos proventos de Coronel da PM e os honorários advindos do exercício da função de magistério na Academia da Polícia do Barro Branco, fazendo-o de forma isolada.

O nobre relator, pelo seu voto, nega provimento ao recurso, mantendo a r. decisão objurgada, por entender que “... a designação para a função de magistério exercida na Academia do Barro Branco está inserida no cargo de Policial Militar, razão pela qual, respeitados entendimentos em sentido contrário, não pode ser considerada, de forma isolada, para fins de teto remuneratório.”

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No entanto, ao revés do consignado no voto, tenho adotado entendimento diverso em hipóteses semelhantes.

Primeiramente, quanto a alegação dos agravados sobre a impossibilidade de aplicar-se a tutela antecipada nas ações em face da Fazenda Pública, no que tange à concessão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, vale lembrar que o C. Supremo Tribunal Federal admite a antecipação da tutela contra o Poder Público quando a medida tiver por objeto prestação previdenciária, conforme determina a Súmula nº 729, ipsis litteris:

“A decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.”

Deveras, as vedações previstas nas Leis nº 12.016/09 e nº 9.494/97, a respeito das limitações às antecipações de tutela e aos cumprimentos de sentença provisórios em desfavor da Fazenda Pública, devem ser interpretadas restritivamente. Nesse sentido, segundo constou do voto do Exmo. Min. Ricardo Lewandowski no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação nº 8.335:

“...Observo, assim, que a decisão proferida pela Corte na ADC 4-MC/DF, Rel. Min. Sidney Sanches, não veda toda e qualquer antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas somente as hipóteses taxativamente previstas no art. da Lei 9.494/1997.

A preocupação do Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 4-MC/DF, foi justamente preservar a Fazenda Pública contra o deferimento generalizado de tutelas antecipatórias, em sede de cognição sumária, sem a observância do contraditório e da ampla defesa.

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reclamante, a decisão reclamada não deferiu antecipação de tutela nas hipóteses vedadas pela lei, nem considerou inconstitucional dispositivo da Lei 9.494/1997.

[...]

Além disso, aplica-se ao caso a Súmula 729/STF, segundo a qual 'a decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária'...” (STF, 2ª Turma, DJe. 29/08/2014).

Superada tal questão, e passando ao exame do mérito propriamente dito, impende consignar que para o deferimento da antecipação da tutela, imprescindível o preenchimento dos requisitos expostos no art. 300, caput, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

In casu, o agravante insurge-se contra a incidência do teto remuneratório constitucional sobre o total dos proventos percebidos na condição de Oficial da Reserva da Polícia Militar - o qual ocupava o posto de Coronel da Polícia Militar do Estado de São Paulo e dos honorários decorrentes de sua atuação como docente da Academia de Polícia Militar do Barro Branco.

Nesse sentido, entendo presentes os requisitos para a medida de urgência.

No tocante ao periculum in mora, desnecessárias maiores explanações, porquanto hialina sua presença na controvérsia em epígrafe, ante os efeitos adversos que a manutenção do decisum

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hostilizado ocasionaria, quais sejam, a redução da remuneração do

agravante e quiçá o desestímulo à atividade de docente por ele

exercida.

Aliás, no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de

Segurança nº 4.906/SP, assim se decidiu:

“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL SOBRE A SOMA DE PROVENTOS. CUMULAÇÃO DE CARGO DE PROFESSOR UNIVERSITÁRIO E PROCURADOR. ARTS. RECONHECIDA NO RE 612.975/MT, PENDENTE DE JULGAMENTO. GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I - A questão controvertida refere-se à legalidade da incidência do teto constitucional sobre a soma dos dois proventos recebidos, respectivamente, em razão do exercício dos cargos de Procurador e Professor universitário. Nesse sentido, discute- se qual a base de cálculo para a incidência do teto remuneratório constitucional quando ambos os proventos decorrerem de fatos geradores diversos.

II - Não foi demonstrado o risco de grave lesão à economia pública. O Estado de São Paulo apresentou tão somente uma estimativa baseada no número de servidores públicos em situação semelhante a do presente caso. Ademais, há previsão orçamentária para o pagamento dos rendimentos provenientes do exercício do cargo de Professor universitário e do cargo de Procurador do Estado, uma vez que essas verbas decorrem de fontes distintas.

III - Agravo regimental a que se nega provimento.

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Há a possibilidade de ocorrência de dano inverso. A aplicação do teto sobre a soma de ambos os proventos poderia inibir a atividade docente de servidores públicos, contrariando o espírito da norma constitucional que prevê expressamente a possibilidade de cumulação de tais cargos (art. 128, § 5º, II, d) como estímulo à atividade docente. Finalmente, a incidência do teto sobre a soma dos proventos pode resultar em ofensa ao princípio da isonomia. Enquanto um Procurador do Estado, servidor público, poderia, na prática, perder o direito aos valores decorrentes do exercício do magistério com a aplicação do teto, um advogado, profissional liberal, teria direito ao recebimento de tais proventos em sua integralidade, pelo mesmo serviço prestado...”

(STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe. 06/04/2016).

Em relação ao fumus boni iuris, verifica-se que este é favorável à tese do agravante em detrimento da apresentada pelos agravados.

Com efeito, em juízo de cognição sumária, depreende-se da controvérsia exposta nos autos que o agravante é servidor público militar inativo e exerce também a função de docente perante a ACADEPOL de Barro Branco. As respectivas remunerações, portanto, decorrem de cargos/funções diversos, de modo que deverão ser consideradas isoladamente para fins de cálculo do redutor salarial em comento.

Nesse contexto, nos julgamentos dos Recurso Extraordinários nº 612.975/MT e nº 602.043/MT, a Corte Suprema fixou a tese de que “nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto

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ao somatório dos ganhos do agente público” (Temas nº 377 e nº

384, respectivamente):

“TETO CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. ALCANCE. Nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido.”

(STF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe. 08/09/2017).

Destarte, demonstrada não apenas a distinção entre o cargo e a

função exercidos pelo agravante, mas também a compatibilidade

entre eles, imperiosa a incidência da tese acima transcrita.

Não é outro o entendimento perfilhado por esse E. Tribunal de

Justiça, inclusive por esta C. 1ª Câmara de Direito Público, em

semelhantes hipóteses. Confira-se:

“MANDADO DE SEGURANÇA Servidor Estadual

Vencimentos Delegado de Polícia e Professor

Cumulação Teto remuneratório Incidência individual Liminar Possibilidade: Presente a relevância do fundamento e o perigo da demora a liminar não pode ser negada.”

(TJ-SP, Agravo de Instrumento nº 3001704-02.2020.8.26.0000, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, 10ª Câmara de Direito Público, DJe. 06/05/2020).

“Agravo de Instrumento. Servidor Público Estadual. Teto remuneratório. Redutor salarial. Cumulação legítima de cargos. Decisão que, em mandado de segurança impetrado por Delegado de Polícia, defere liminar para que não incida o redutor salarial sobre a soma dos vencimentos de Delegado de Polícia do impetrante com a remuneração pelas aulas que ministra na Academia de Polícia, incidindo o teto sobre cada uma das remunerações isoladamente. Tratandose de acumulação legítima de cargos, a

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remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para esta finalidade, ser considerados isoladamente. Precedentes deste Tribunal de Justiça e dos Tribunais Superiores. Decisão mantida. Recurso improvido.”

(TJ-SP, Agravo de Instrumento nº 3001658-13.2020.8.26.0000, Rel. Des. Aroldo Viotti, 11ª Câmara de Direito Público, DJe. 06/05/2020).

“Mandado de segurança. Policial Militar reformado e Ex-professor da ACADEPOL. Pleito de afastamento da incidência do redutor constitucional sobre a somatória dos rendimentos. Deferimento de liminar. Insurgência recursal. Descabimento. Cumulação de cargos públicos regular e lícita. Fumus boni juris. Pretensão, aliás, fora do alcance da Lei nº 12.016/09. Precedentes neste E. Tribunal de Justiça e no C. Superior Tribunal de Justiça. Recurso desprovido.”

(TJ-SP, Agravo de Instrumento nº 3001923-15.2020.8.26.0000, Rel. Des. Borelli Thomaz, 13ª Câmara de Direito Público, DJe. 05/05/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Servidores públicos estaduais. Coronel PM e Professor da Academia de Polícia Militar do Barro Branco. Cumulação legítima de cargos. Remuneração que não se submete ao teto constitucional (art. 37, XI, da CF). Imperiosa a consideração isolada dos cargos ocupados pelos servidores. Teses fixadas pelo STF em repercussão geral no julgamento do RE nº 612.975/MT (Tema nº 377) e do RE nº 602.043/MT (Tema nº 384). Vedado o enriquecimento ilícito da Administração Pública. Decisão reformada. Recurso provido.”

(TJ-SP, Agravo de Instrumento nº 2251222-28.2019.8.26.0000, Rel. Des. Coimbra Shmidt, 7ª Câmara de Direito Público, DJe. 22/11/2019).

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permitida pela Constituição Federal - Cargos considerados isoladamente para a aplicação do teto remuneratório - Presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória -Decisão agravada mantida. Recurso não provido.” (TJ-SP, Agravo de Instrumento nº 3002689-05.2019.8.26.0000, Rel. Des. Marrey Uint, 3ª Câmara de Direito Público, DJe. 29/08/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de segurança Delegado de Polícia que cumula a função de professor temporário da ACADEPOL

Teto Pretendida a concessão de liminar para a não inclusão das horas-aulas sobre o teto remuneratório - Indeferimento Irresignação

Cabimento Aplicabilidade da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 377 -Preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do NCPC que permite o deferimento da tutela antecipada recursal - Decisão reformada -Recurso provido.”

(TJ-SP, Agravo de Instrumento nº 2088681-48.2019.8.26.0000, Rel. Des. Danilo Panizza, 1ª Câmara de Direito Público, DJe. 31/07/2019).

De se consignar, ainda, na esteira de precedente desta Colenda

Câmara de Direito Público, que o fato de

“... o autor já se encontrar em inatividade não interfere na resolução da demanda, já que a incorporação aqui discutida decorre de previsão legal expressa de verbas pagas em face do exercício da função docente (e não do exercício das atribuições típicas do cargo de Coronel) e se refere a parcelas que, quando em atividade, não estavam sujeitas à incidência do teto (como reconhecido pelos já citados Temas n. 377 e 384), de modo que não há razoabilidade ou juridicidade na adoção de entendimento de que devam estar e ele sujeitas exclusivamente em função da passagem à inatividade.” (Apelação n. 1008791-93.2020.8.26.0048, Rel. Des. Aliende Ribeiro, j. 17/08/2021).

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Por fim, cumpre ressaltar que é inaplicável o quanto decidido no RExt

nº 602.584 (Tema nº 359) ao caso sub judice, tendo em vista que

este versa a respeito da incidência do teto remuneratório quando a

pessoa recebe remuneração/proventos próprios somados a pensão

por morte e não, como no presente caso, quando todos os

vencimentos são provenientes do trabalho do próprio servidor. No

ponto, colaciono trecho do julgamento do RExt nº 602.584, onde

resta bem estabelecida a referida distinção:

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, só um esclarecimento. Antes, peço escusas porque acho que não me referi a Sua Excelência o Doutor Augusto Aras, nosso

Procurador-Geral da República, em minha saudação primeira.

Quero esclarecer ao Ministro Luís Roberto Barroso que mencionei que vou incluir em minha ratio, em obiter dictum, o fato de que esse caso nada tem a ver com a repercussão geral no RE 602.043, em que se fixou a seguinte tese:

“Nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido."

São coisas diferentes. O que disse foi o seguinte: se, no caso concreto, fosse a mesma servidora,

exercendo funções compatíveis

constitucionalmente, aplicaríamos essa tese.

No caso específico, ela tem a aposentadoria dela e também tem a pensão por morte, mas essa soma bate no teto. Por que o Tribunal recorrido decidiu diferente? Porque entendeu que os fatos geradores eram diferentes: o trabalho que ela empreendeu e o trabalho que o marido empreendeu e que veio a falecer.

Mas a Doutora Márcia dos Anjos citou, em um trecho de sua bela sustentação, que a diminuição da renda familiar sobreveio em razão da própria morte do marido, então ficaria compatível podar a

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verba remanescente que ultrapassa o teto. Foi basicamente isso.

Só fiz questão de colocar em obiter dictum que hoje a Constituição permite a cumulação, como magistrado e professor, por exemplo, dois tetos diferentes. Está esclarecido, Ministro?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO -Perfeitamente esclarecido. Muito obrigado, Ministro Fux e Ministro Luiz Edson Fachin!

Dizia, Presidente, que, se fosse uma situação de normalidade fiscal e de equilíbrio fiscal, eu me inclinaria, para ser sincero, pelo estabelecimento de tetos distintos, porque as origens e os mecanismos de custeio são distintos.

No entanto, como não se trata de ganho por trabalho próprio, e sim ganho obtido como beneficiário de trabalho e distribuição alheia, estou aceitando esse distinguishing que bem destacou o Ministro Luiz Fux.

Se fosse a mesma pessoa acumulando em razão de cargos diversos acumuláveis, também entendo, na linha do precedente que já temos, que os tetos são individuais. Porém, aqui ela tem uma remuneração por trabalho próprio e um benefício previdenciário que lhe advém da morte do marido, que custeou esse benefício.

(...)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Ministra Cármen Lúcia, Vossa Excelência me permite?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Por favor.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Não fossem as balizas do processo, a questão levantada pelo ministro Luiz Edson Fachin já está pacificada no Tribunal, tendo em conta o Tema nº 377, e transcrevo no voto a decisão. No caso concreto, não. As relações são distintas, não envolvem o mesmo servidor. Tinhase a relação jurídica do falecido com a Administração Pública e a relação jurídica, atual, da recorrida.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Sim. Por isso estou acompanhando o voto que foi proferido Vossa Excelência, exatamente porque fica muito

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

bem esclarecida, na situação, essa diferença.

Portanto, Presidente, mais uma vez agradecendo Vossa Excelência por me ter concedido a palavra para voto, estou acompanhando o voto do Ministro Marco Aurélio.

Por todo exposto, pelo meu voto, era caso de se dar provimento ao

recurso, reformando-se a decisão proferida pelo nobre Juízo

monocrático.

Daí porque, pelo meu voto, dava provimento ao recurso.

RUBENS RIHL

3º Juiz

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 6 Acórdãos MARCOS PIMENTEL TAMASSIA 16C76D63

Eletrônicos

7 17 Declarações de RUBENS RIHL PIRES CORREA 16C9F3AD

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2143911-07.2021.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298705716/agravo-de-instrumento-ai-21439110720218260000-sp-2143911-0720218260000/inteiro-teor-1298705735

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