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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
14/10/2021
Julgamento
13 de Outubro de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10113765420208260037_6e511.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000832343

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1011376-54.2020.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que são apelantes E. DE S. P. e J. E. O., é apelado M. A. I. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em conformidade ao art. 942 e parágrafos do NCPC, no julgamento estendido decidiram: POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo voluntário e ao reexame necessário apenas para obrigar o autor comprovar anualmente a persistência de suas necessidades pedagógicas especiais, bem assim, para afastar a condenação da sucumbente a arcar com o pagamento dos honorários advocatícios à Defensoria Pública que patrocinou a causa. Vencido em parte o 3º Juiz, que declara voto. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 11 de outubro de 2021.

RENATO GENZANI FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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VOTO 20.548

Apelação nº 1011376-54.2020.8.26.0037

APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO Obrigação de fazer - Educação e inclusão social - ECA Aluno portador TEA e TDHA - Pedido de condenação do Estado à disponibilização de professor auxiliar Sentença que julgou procedente o pedido Alegado o desacerto do julgado por ausência de comprovação da necessidade do profissional

Alegação, ademais, de que o aluno recebe todo o apoio que necessita para o seu aprendizado com a apolítica inclusiva implementada pelo poder público Descabimento -Deficiência e necessidade do atendimento pedagógico especializado demonstradas através de laudos elaborados por profissionais da saúde e da pedagogia Oficio da escola anteriormente cursada que reconhece a enfermidade a necessidade do apoio reclamado Insuficiência da política pública de inclusão escolar implementada no contraturno das aulas para atender o déficit do menor Dever do Poder Público reconhecido Sentença, ademais, que possibilitou o compartilhamento do profissional com outros infantes da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento especializado Arbitramento de multa coercitiva -Possibilidade Fixação em R$ 250,00, limitada sua incidência ao teto de R$ 25.000,00 Manutenção da astreinte Medida que tem por finalidade assegurar a efetividade da tutela jurisdicional Valor que se harmoniza com os preceitos da razoabilidade e proporcionalidade Valor arrecadado a título de multa diária que não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e do ECA Condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública Afastamento Incidência da Súmula nº 421 do C. STJ - Sentença parcialmente reformada Apelação e reexame necessário parcialmente providos.

Vistos.

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contra a r. sentença (fls. 92/102) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Araraquara que, nos autos da ação de obrigação de fazer, julgou procedente o pedido inicial para condenar a ré disponibilizar ao infante M. A. I. um professor auxiliar em sala de aula, sem exclusividade, que possa atender às suas necessidades especiais, a fim de acompanhá-lo em suas atividades pedagógicas no ambiente escolar, sob pena de multa diária de R$ 250,00, limitada sua incidência ao montante de R$ 25.000,00, também lhe impondo o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no montante de R$ 100,00 (10% do valor da causa).

Alega a apelante, em apertada síntese, o desacerto da sentença. Inicialmente afirma não haver definição da função do professor auxiliar dentro da sala de aula, onde já há um professor regente para ministrar a matéria aos discentes, certo que outro profissional com tal incumbência usurpa a função do professor titular, não sendo necessária a formação em licenciatura, caso este apenas tenha como função o auxilio do aluno para o uso do material e equipamentos. Também refere que o Estado cumpre com sua obrigação de oferecer educação inclusiva aos necessitados e que a obrigação imposta reclama uma prestação positiva, mediante a contratação de um profissional, apenas realizáveis através de politicas públicas atribuídas com exclusividade ao executivo, pena de se comprometer o equilíbrio financeiro do ente público, violando, assim, o disposto no artigo 169, § 1º, da CF e a tese da reserva do possível. Também diz que provimentos da espécie representam verdadeiro ativismo judiciário, pois invadem a seara de discricionariedade do administrador público, em ordem a abalar o primado constitucional da separação dos poderes insculpido no artigo , da CF. No mais reclama inviável a aplicação de multa diária contra a Fazenda Pública, bem assim, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios a órgão vinculado ao requerido, diante da nítida confusão entre credor e devedor. Por fim, caso mantida a condenação, busca a imposição de obrigação ao autor de frequência aos recursos pedagógicos oferecidos pela escola, bem assim, a renovação da comprovação da necessidade do apoio pedagógico a cada seis meses. Com tais argumentos busca o provimento do recurso a fim de ser julgado improcedente o pedido inicial ou, subsidiariamente, imposta ao aluno a obrigação de frequentar os recursos pedagógicos disponibilizados pela escola, a comprovação da continuidade do apoio, semestralmente,

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a autorização de compartilhamento do professor disponibilizado com outros alunos e, ainda o afastamento da multa diária, bem assim, do ônus de arcar com os honorários advocatícios sucumbências (fls. 126/146).

Mantida tacitamente a r. sentença (fls. 147), foi respondido o recurso (fls. 154/169) e juntada a manifestação do Parquet (fls. 173/175), opinou a d. Procuradoria Geral de Justiça pela manutenção do julgado (fls. 194/201).

É o relatório.

Recebe-se o recurso de apelação interposto, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Também é de rigor o conhecimento do reexame necessário, pois, em que prese o valor dado à causa, o pedido do autor é ilíquido, razão pela qual, nos termos do artigo 496, inciso I, parágrafos 1º, e do CPC e consoante entendimentos sumulados do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça, impõe-se a revisão de ofício do julgado:

Súmula nº 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Súmula 108: A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01.

A apelação e reexame necessário comportam parcial provimento.

Consta da petição inicial que o requerente está matriculado E.E. Prof. Geraldo Honorato Azzi Sachs, é portador de e transtorno de hiperatividade e déficit de atenção (CID F90), bem como, transtorno de espectro autista leve (CID F84), e necessita de apoio de um professor auxiliar durante as atividades pedagógicas, mas que a escola não lhe oferece referido profissional.

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Os fatos constitutivos do direito do aluno estão devidamente comprovados pelos documentos que instruem a inicial.

No particular, a declaração de fls. 27, confere que o autor está matriculado no 1º ano do ensino fundamental na escola estadual referida na inicial e o relatório médico de fls. 20, subscrito por neurologista que acompanha seu quadro, confirma o diagnostico do menor, como portador de Transtorno do Espectro Autista

TAE e Transtorno de Hiperatividade e Déficit de TDHA, condição que exigem atendimento pedagógico adequado para equalizar seu déficit educacional, razão porque necessita, entre outras providências, sentar-se em local próximo à professora, mercê do transtorno neurológico que ostenta, além de ser apoiado em suas tarefas pedagógicas, por um professor auxiliar, já que possui funções executivas prejudicadas.

Há ainda nos autos, relatório de escola que cursou anteriormente (EMEF Dona Lúcia Mariana Romania Bert), afirmando que o jovem aluno ostenta déficit de aprendizagem além de hiperatividade, condições que apenas foram equalizadas com a oferta de professor auxiliar em sala de aula, para ajudá-lo com a matéria lecionada (fls. 26).

Nessas condições não há que se falar em falta de provas de suas necessidades ou que não há definição de quais funções exercerá o professor reclamado.

As provas também apontam, com clareza solar, que o suporte prestado pela escola é insuficiente para a superação de suas necessidades educacionais.

Não se pode, ademais, ao argumento de que o ensino especial impõe um aprendizado diferenciado, com avalição individual da evolução do discente, esquivar-se a acionada de prestar todo o apoio necessário para extrair do aluno especial todo seu potencial de aprendizado , efetivando-se, assim, sua escolarização em pé de igualdade com os demais estudantes, razão de justamente de ter o legislador criado mecanismo para equalizar o déficit natural que estudantes com transtornos neuropsicomotores ostentam, por meio de apoio de profissional especializado para potencializar a absorção do conteúdo ministrado no curso regular, o que, in casu, lhe foi negado.

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Tampouco há que se falar que a concessão de um segundo professor em sala de aula, usurparia a função do professor titular, já que há norma expressa prevendo tal figura, a fim de garantir àqueles discentes com necessidade especiais, aprendizado adequado e em igualdade de condições dos demais colegas.

Com efeito, o direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. , § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais, dos quais se destacam os seguintes: (i) Constituição Federal, artigos , 205, 208, inciso I, §§ 1º e , e artigo 227; (ii) Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA), artigos , 53 e 54; e Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), artigos , e 5º.

Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

Para além, tratando-se o autor de pessoa com deficiência, incidem ainda regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim, a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social , conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Assim, não há dúvidas de que o infante com deficiência tem direito a atendimento especializado nos serviços de educação na medida de suas necessidades, inclusive com o oferecimento de professor para atendimento educacional especializado, nos termos dos incisos X e XI, do artigo 28, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e

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artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, dispositivos esses que ora se transcrevem:

Estatuto da Pessoa com Deficiência:

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

X - adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional:

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação:

(...)

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

Não obstante as demandas comprovadamente apresentadas pelo aluno, em razão do transtorno que o acomete, a Secretaria da Educação resiste em lhe oferecer PROFESSOR AUXILIAR, argumentado que o Atendimento Educacional Especial oferecido no contraturno das aulas regulares, é suficiente para a sua inclusão educacional.

Tem-se, então, que restou demonstrada a omissão estatal e a existência de lesão a direito do autor, a justificar a intervenção judicial, nos termos do artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal, já que, comprovadamente, o ente acionado negou ao jovem aluno o apoio de professor auxiliar, cujo direito é positivamente previsto no artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, e cuja

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obrigação estatal é indeclinável, para que se preste de forma adequada os serviços educacionais de sua responsabilidade e necessário para a efetivação da garantia constitucional e legal à educação conferida às crianças e adolescentes, especialmente àqueles com necessidades especiais, conforme suso exposto.

Só assim será garantida ao menor, condição de desenvolvimento adequado e com igualdade de oportunidades no acesso à educação em relação aos demais alunos, bem assim sua inclusão social e educacional.

Nesse sentido apresenta-se a jurisprudência desta E. Câmara Especial, a saber:

REEXAME. APELAÇÃO. Obrigação de fazer. Pleito relacionado a compelir o ente municipal ao fornecimento de cuidador e professor auxiliar. Ação julgada procedente. Inteligência dos artigos 205, e 208, III, CF, além das Leis nº 13.146/15, 9.394/96 (artigo 59, III). Relatório clínico elaborado por profissional especialista (psiquiatra infantil) condizente a demonstrar o delicado quadro alegado. Relatório Social e Psicológico, e Relatório Terapêutico Ocupacional, que concluíram pela necessidade dos dois profissionais. Figuras distintas, à medida que o cuidador destina-se ao auxílio de atividades diárias em ambiente externo à sala de aula, e o professor auxiliar possui caráter eminentemente pedagógico, limitando-se a atividades dentro da sala de aula. Caráter não exclusivo mantido, não se vislumbrando prejuízo em compartilhar os profissionais em questão com as demais crianças que assim necessitarem, otimizando a sua atuação. Multa diária em face da Administração Pública. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Diminuição do valor, com estipulação de teto. Recursos parcialmente providos (TJSP; Reexame/Apelação nº 1004110-32.2016.8.26.0562, Câmara Especial: Relatora Dora Aparecida Martins. Julgado em 17 de setembro de 2018);

Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Necessidade de fornecimento de atendimento educacional especializado à adolescente portador de Transtorno de Conduta Socializado (CID 91.2), Transtorno Hipercinético (CID F90.2) e Retardo Mental Leve (CID F70) Desnecessidade de prova pericial Prescrição médica

Elementos de convicção suficientes para se confirmar a obrigação de

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fornecimento de professor auxiliar e cuidador especializado Direito à saúde e à educação, de natureza constitucional Normas de eficácia plena

Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Planejamento público da saúde e da educação que não pode negar o direito Possibilidade de atendimento a outras crianças pelo mesmo cuidador ou professor assistente, não havendo direito a atendimento exclusivo Reserva do possível afastada Multa cominatória Possibilidade

Apelo voluntário e remessa necessária não providos, com observação (TJSP; Reexame/Apelação nº 1010512-08.2018.8.26.0224, Câmara Especial: Relator Fernando Torres Garcia. Julgado em 17 de setembro de 2018);

Não há, contudo, possibilidade do oferecimento de auxílio de professor especialista de forma integral durante todo o período escolar. Aliás, se assim se entendesse, equivaleria assegurar, ao infante, o profissional pleiteado em regime de exclusividade, o que não é admitido na jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, tendo em vista a excessiva oneração do Estado, com risco de comprometimento da disponibilização de outros serviços também considerados essenciais.

Sendo assim, de se observar que a obrigação imposta pela sentença é de oferecimento de professor auxiliar à aluna, a fim de auxiliá-lo em suas tarefas pedagógicas diárias, sem que lhe preste, no entanto, atendimento com exclusividade , podendo assistir também outros discentes que se encontrem na mesma escola e em condições semelhantes, tal como consignado na sentença.

Esse entendimento, aliás, harmoniza-se melhor com o posicionamento desta E. Câmara Especial sobre o assunto, manifestado em inúmeros julgados, a saber:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Sentença de procedência determinando a obrigação de fornecer professor auxiliar à menor, portadora Síndrome de Asperger (CID F 84) e Transtorno de Humor TAB (CID F 39). Necessidade da criança de acompanhamento especial em sala de aula. Desnecessidade, contudo, deste profissional prestar atendimento exclusivo à menor. Obrigação do Poder Público de fornecer ensino, na medida das necessidades especiais de quem pleiteia. Conclusão pela aplicação sistemática da Constituição Federal, do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do ECA. Multa diária cabível, mas deve ser limitada. Recurso de apelação e remessa

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necessária parcialmente providos (TJSP: Apelação nº 1027604-07.2017.8.26.0071. Câmara Especial: relatora Dra. Ana Lucia Romanhole Martucci. Julgado em 8 de outubro de 2018 grifo nosso);

REEXAME. APELAÇÃO. Obrigação de fazer. Pleito relacionado a compelir o ente municipal ao fornecimento de cuidador e professor auxiliar. Ação julgada procedente. Inteligência dos artigos 205, e 208, III, CF, além das Leis nº 13.146/15, 9.394/96 (artigo 59, III). Relatório clínico elaborado por profissional especialista (psiquiatra infantil) condizente a demonstrar o delicado quadro alegado. Relatório Social e Psicológico, e Relatório Terapêutico Ocupacional, que concluíram pela necessidade dos dois profissionais. Figuras distintas, à medida que o cuidador destina-se ao auxílio de atividades diárias em ambiente externo à sala de aula, e o professor auxiliar possui caráter eminentemente pedagógico, limitando-se a atividades dentro da sala de aula. Caráter não exclusivo mantido, não se vislumbrando prejuízo em compartilhar os profissionais em questão com as demais crianças que assim necessitarem, otimizando a sua atuação. Multa diária em face da Administração Pública. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Diminuição do valor, com estipulação de teto. Recursos parcialmente providos (TJSP: Apelação nº 1004110-32.2016.8.26.0562. Câmara Especial: relatora Dra. Dora Aparecida Martins. Julgado em 17 de setembro de 2018 grifo nosso);

REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROFESSOR AUXILIAR. Atendimento educacional especializado. Criança portadora de transtorno de espectro autista. Inteligência dos arts. 205 e 208, I e III, CF; art. 59, III, da Lei nº 9.394/96 (LDB); Lei nº 13.146/15. Necessidade de acompanhamento especial na sala de aula. Comprovação. Relatório médico. Fornecimento pelo Poder Público. Obrigação. Atendimento não exclusivo. Dispêndio excessivo ao erário. Incidência da Súmula nº 65 do TJSP. Precedentes. RECURSO OFICIAL NÃO PROVIDO (TJSP: Apelação nº 1006116-63.2017.8.26.0566. Câmara Especial: relator Dr. Sulaiman Miguel. Julgado em 17 de setembro de 2018 grifo nosso).

Oportuno ainda esclarecer, que não há qualquer dúvida acerca das funções a serem desempenhadas pelo professor a ser oferecido ao aluno, já que bem apontado nos documentos que instruem a inicial que o autor necessita de apoio

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potencialidade de aprendizado dos conteúdos ministrados nas aulas do ensino regular.

Bem por isso é descabida a dúvida levantada pela apelante, acerca das funções e qualificações do profissional a ser oferecido, não havendo que se confundir profissional cuidador com o professor auxiliar pleiteado, pois enquanto o primeiro tem a função de auxiliar o portador de necessidades especiais em seus cuidados básicos e instrumentais (artigo 39, § 2º, da Lei nº 13.146/2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência), o segundo deve auxiliar o portador de necessidades especiais na prática das atividades pedagógicas e ajuda-lo na interação com o professor regente e com os demais alunos da sala de aula, tampouco representando tal situação usurpação das funções do professor titular, diante da legislação suso referida, legitimando a providencia imposta na origem.

No mais, ao contrário do que se alega, a decisão judicial que determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo , inciso XXXV). Do mesmo modo, encontra-se pacificado na jurisprudência que a falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível não podem ser invocados como obstáculos à efetivação do direito à saúde, pois este integra o mínimo vital do indivíduo, que o Estado deve assegurar.

Assim, confira-se o recente julgado do E. STF:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Violação ao princípio da separação de poderes. Decisão do Poder Judiciário que determina a adoção de medidas de efetivação de direitos constitucionalmente protegidos. Inocorrência. Precedentes. 3. Entendimento das instâncias ordinárias pelo fornecimento de medicamentos. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Direito à saúde. Solidariedade entre os entes da federação. Tema 793 da sistemática da repercussão geral (RE-RG 855.178, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.3.2015). 5. Eficácia erga omnes da decisão proferida em ação civil pública. Matéria infraconstitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

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(RE 1047362 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018 grifo nosso);

Incide sobre o caso, também, a súmula 65 deste E. TJSP:

Súmula 65: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.

Faz-se oportuno, também, destacar o seguinte e esclarecedor argumento utilizado pelo Douto Desembargador Campos Mello em julgamento de caso semelhante por esta C. Câmara Especial, a saber:

A cláusula da reserva do possível não pode ser invocada pelo Poder Público, com o propósito de frustrar ou inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição Federal, visto que ela encontra limite na garantia constitucional do mínimo existencial. Além disso, a falta de dotação orçamentária não pode eximir o Poder Público do cumprimento de suas obrigações com a sociedade, porque a Constituição impõe a aplicação de determinado percentual das receitas públicas para a área da saúde. Portanto, não há dúvida quanto à obrigatoriedade do Poder Público fornecer o medicamento, já que o bem da vida, que está aqui sob perigo real e concreto, tem primazia sobre todos os demais interesses juridicamente tutelados (TJSP: Ap nº 1003597-43.2016.8.26.0278 Câmara Especial

Relator Campos Mello Julgado em 20/08/2018).

Além do mais, a procedência do pedido não implica violação ao princípio da igualdade, na medida em que a requerida deve garantir este direito fundamental de forma universal a todos que necessitem. Do contrário, equivaleria universalizar a violação a este dever constitucionalmente imposto, a pretexto de não atender a alguns que não se socorrem do judiciário.

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ao autor a condição, para a oferta do profissional, a sua adesão aos programas disponibilizados pela escola.

Isso porque não tendo sido a questão discutida na ação por meio de pedido contraposto da ré, sua determinação em sede recursal ofende o devido processo legal, já que não será oportunizado, à parte contrária, o necessário contraditório e ampla defesa.

Por outro lado, não é descabida a exigência de apresentação de atestados à comprovar ainda persistir a necessidade do apoio pedagógico reclamado, pois, tratando-se de obrigação continuada, cabe à parte autora demonstrar ainda viger o direito alegado.

No entanto, diante da moléstia em questão, cujo tratamento é longo e possível recuperação não é certa, mais adequada a apresentação de laudos anuais, a cada rematrícula do aluno.

Pese ainda buscar a apelante a autorização de compartilhamento do professor com outros alunos, e condicionar o oferecimento do profissional ao retorno presencial da aluna às aulas regulares, tais questões já foram decididas na sentença, justamente acolhendo tais pretensões, conforme consta dos itens A.2 e B do julgado, razão porque as questões, aparentemente, foram equivocadamente replicadas da contestação nas razões do presente recurso.

Por sua vez, a manutenção da multa coercitiva é de rigor, pois tal medida tem por finalidade estimular o réu a cumprir a determinação que lhe foi imposta, nos termos do artigo 537 do CPC e artigo 213, § 2º, do ECA. O valor diário da multa, da mesma forma, deve ser mantido, sob pena de se tornar mais vantajoso ao Poder Público pagá-la em vez de cumprir a obrigação específica.

Em relação à questão da aplicação da multa diária, é possível ao Magistrado fixar multa cominatória como meio coercitivo, ainda que contra ente público, ainda mais quando destinada a assegurar o direito à saúde da criança.

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A multa diária possui caráter coercitivo, com objetivo exclusivo de garantir com a maior rapidez o atendimento ao direito fundamental e seu valor deve, portanto, ser proporcional e razoável. Desta forma, na hipótese dos autos, mostra-se adequada sua fixação em R$ 250,00 diários, limitada sua incidência ao montante de R$ 25.000,00, visto que se trata de valor que atende aos preceitos supracitados.

Ainda a respeito da multa diária, é de se ressaltar que seu valor se destina a fundo constituído exatamente para o aperfeiçoamento do serviço. O valor arrecadado a título de multa diária não pertence à criança, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e do ECA:

Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.

§ 1º As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público, nos mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

§ 2º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

Por fim, comporta a sentença pequena correção no que se refere à condenação da sucumbente no pagamento de honorários advocatícios ao defensor da autora.

Na hipótese, conquanto não se olvide do teor do precedente do E. STF, AR 1.937/DF, não pode passar despercebido, que este não possui caráter vinculante,não obrigando, portanto, as instâncias ordinárias a adotarem o entendimento ali firmado. No mais, ainda que a Defensoria Pública Estadual, na forma do artigo 134, § 2º, da

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Constituição Federal, detenha autonomia funcional e administrativa, o entendimento predominante deste Tribunal e do c. STJ a respeito do tema é no sentido de que não é cabível a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública do Estado , posto que se incorreria em confusão entre credor e devedor, repelida pelo artigo 381 do Código Civil, vez que ela integra o mesmo ente federado.

Esse é o pacífico entendimento desta Câmara Especial , como se infere, dentre inúmeros outros, dos seguintes e recentes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão. Honorários advocatícios para DPE. Impossibilidade. Atuação contra pessoa jurídica de direito público a qual DPE pertence . Súmula 421 do C. STJ. Parcial provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária. Embargos acolhidos. (TJSP; Embargos de Declaração nº 1011897-04.2017.8.26.0037/50000; Câmara Especial; Des.ª Rel.ª Lídia Conceição; V. U.; julg. 09/03/2020, grifamos).

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. Discussão sobre o cabimento de fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Confusão entre credor e devedor. Honorários advocatícios que não são devidos. Aplicação do enunciado nº 421 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Tese firmada em sede de julgamento de recursos repetitivos (Tema nº 433) e que se mantém em aplicação no STJ . Sentença reformada. Apelação provida. (TJSP; Apelação Cível nº 1012901-42.2018.8.26.0037; Câmara Especial; Des.ª Rel.ª Ana Lucia Romanhole Martucci; V. U.; julg. 17/12/2019, grifamos).

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A questão, ademais, encontra-se consolidada no STJ, ao teor do que dispõe a súmula 421 que ora se transcreve: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.”. Neste aspecto, cumpre consignar que referido entendimento sumulado permanece mesmo após o advento das Emendas Constitucionais 74/2013 e 80/2014, e da edição da Lei Complementar 132/2009 , na medida em que a edição da referida súmula, pese o entendimento contrário do apelado, levou em consideração a autonomia funcional e administrativa do órgão, contudo, ponderou tal circunstância à remanescência do custeio de suas atividades com recursos oriundos do Estado-membro ao qual pertence, hipótese em que se enquadra ao instituto da confusão, rechaçado pelo art. 381 do Código Civil.

Esse foi o entendimento firmado pelo STJ quando do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.516.751/AM:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PAGAMENTO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. ESTADO-MEMBRO VENCIDO. DESCABIMENTO. SÚMULA 421/STJ.

1. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ).

2. A atual redação do art. , XIX, da LC 80/1994 não produz qualquer alteração no quadro analisado por esta Corte Superior, pois, desde o momento da criação do mencionado verbete sumular, teve-se em conta a autonomia funcional e administrativa do órgão. Além disso, o custeio de suas atividades continua sendo efetuado com recursos do Estado-membro ao qual pertence.

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3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no Resp nº 1.516.751-AM, Ministro Relator Og Fernandes, V. U., 16/02/2017)

Confira-se, por oportuno, o entendimento do c. STJ quando do julgamento do REsp 1199715-RJ , em sede de recurso repetitivo (TEMA 443) , cuja ementa se verifica a seguir:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. RIOPREVIDÊNCIA. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. PAGAMENTO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ). 2. Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. 3. Recurso especial conhecido e provido, para excluir da condenação imposta ao recorrente o pagamento de honorários advocatícios. (REsp 1199715/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/02/2011, DJe 12/04/2011)

Assim, a condenação da Fazenda Estadual ao pagamento de honorários advocatícios, de fato, deve ser afastada.

Ausentes outras questões, considera-se toda a matéria constitucional e infraconstitucional prequestionada, eis que desnecessária a citação direta dos dispositivos constitucionais e legais relacionados, bastando-se o enfrentamento das

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questões postas.

Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo voluntário e ao reexame necessário apenas para obrigar o autor comprovar anualmente a persistência de suas necessidades pedagógicas especiais, bem assim, para afastar a condenação da sucumbente a arcar com o pagamento dos honorários advocatícios à Defensoria Pública que patrocinou a causa.

RENATO GENZANI FILHO

Relator

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Voto nº 47.624 – Câmara Especial

Apelação nº 1011376-54.2020.8.26.0037 - Comarca de Araraquara

Autor: M.A.I.

Réu: Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vistos,

Relatório já nos autos.

Trata-se de apelação e reexame necessário da respeitável sentença de p. 92/102 que, em ação de obrigação de fazer proposta em face do ESTADO DE SÃO PAULO, julgou procedente o pedido para determinar ao ente público que forneça professor auxiliar ao autor em sala regular de ensino, em razão de sua condição peculiar de aprendizagem (portador de transtorno de hiperatividade e déficit de atenção (TDAH -CID F90) e transtorno de espectro autista leve (TEA - CID F84).

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Acompanho o voto do eminente Desembargador Relator no que se refere à manutenção da obrigação que foi imposta, em prestígio à garantia fundamental de acesso efetivo à educação.

Respeitados os judiciosos entendimentos em contrário, ouso divergir em parte da douta maioria apenas em relação à supressão da condenação do Estado de São Paulo ao pagamento dos honorários de sucumbência, conforme razões adiante expostas.

A sentença condenou o Estado ao pagamento de R$ 100,00 (10% do valor da causa) a título de honorários advocatícios.

O autor é representado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Contudo, respeitosamente, discordo do Excelentíssimo Desembargador Relator ao afastar os honorários devidos pelo Estado de São Paulo em favor da Defensoria Pública.

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Não se desconhece o teor da súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, nem mesmo as teses fixadas nos temas 128 e 433 do Superior Tribunal de Justiça, as quais dispõe que “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença” e “não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público integrante da mesma Fazenda Pública”.

É possível observar a superação da jurisprudência acima evidenciada, notadamente em virtude das alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais nºs 45/2004, 74/2013 e 80/2014, as quais asseguram às Defensorias Públicas autonomia, inclusive a financeira.

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134, § 1º, da CF/88 (“§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais”), a Lei Complementar nº 80/94 que, igualmente, sofreu alterações, passou a, assim, dispor:

Artigo 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

(...)

XXI - executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores.

Da análise do dispositivo supra é possível constatar que a autonomia conferida às

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Defensorias Públicas estende-se ao orçamento e separação das despesas comuns do Estado.

A propósito, a autonomia já constava na Constituição da Republica às Defensorias Estaduais, especificamente no art. 134, § 2º, cujo teor a seguir transcreve-se: “Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.”

Como se vê, é inegável a autonomia administrativa conferida à Defensoria Pública, tanto que ostenta orçamento distinto das despesas comuns do Estado, tornando inviável a extinção da obrigação sucumbencial pela confusão, conforme art. 381 do Código Civil, posto que não há identidade entre credor e devedor, haja vista a autonomia estatuída à Defensoria Pública frente ao Estado.

De qualquer sorte, o entendimento até

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então exposto pelo Superior Tribunal de Justiça está em

passado pela técnica do “overruling” 1 (superação), posto

que é objeto de Repercussão Geral no STF (RE n.º

1.140.005 - Tema n.º 1002), sob a relatoria do Ministro

Luis Roberto Barroso.

A conclusão acima arregimentada se extrai

das considerações externadas pelo Douto relator que,

dentre outras considerações, assim preconizou:

(...) 5. O recurso extraordinário deve ser conhecido. A matéria constitucional está prequestionada e o recurso cumpre todos os requisitos de admissibilidade. Registro que a decisão que, na origem, inadmitiu o recurso extraordinário, foi cassada nos autos da Rcl 25.236, julgada sob a minha relatoria. Ao analisar aquele feito, determinei também a remessa dos presentes autos ao Supremo

1 Art. 489. (...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção ("distinguishing") no caso em julgamento ou a superação ("overruling") do entendimento .

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Tribunal Federal, para viabilizar a análise da tese jurídica versada no recurso extraordinário. 6. Além disso, a incidência da Súmula nº 279/STF não é suficiente para impedir a revisão da questão versada nos autos. A análise da questão relativa à condenação de ente federativo ao pagamento de honorários advocatícios, quando vencido em demanda na qual litigou com parte representada por Defensoria Pública que integra sua estrutura administrativa, pode ser realizada em tese, sendo desnecessário o reexame de provas. 7. Como já pude registrar, a possibilidade de se condenar ente federativo a pagar honorários advocatícios à Defensoria Pública que o integra já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no RE 592.730, Rel. Min. Menezes Direito, paradigmado tema nº 134 da repercussão geral. Em tal ocasião, embora tenha reconhecido o caráter constitucional da matéria, a Corte negou-lhe repercussão geral, por considerar ausente o requisito da relevância jurídica, econômica, social e política.8. Em 03.03.2010, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula nº 421 (Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença). A orientação em questão baseouse em precedentes de acordo com os quais, nos casos em que parte assistida pela Defensoria Pública vence demanda contra o ente público em cuja estrutura administrativa se insere, ocorre confusão entre o credor e o devedor dos honorários advocatícios, o que constitui causa

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para a extinção da obrigação (art. 381 do Código Civil). 9. O quadro descrito tem impedido a subida de novos recursos extraordinários sobre o tema, de forma condizente com a lógica de uma manifestação negativa quanto à repercussão geral. No entanto, deve-se viabilizar a rediscussão dessa questão, de modo a não engessar a jurisprudência à vista de novas necessidades ou de uma mudança de perspectiva com o passar do tempo. Nesse sentido, dispõe o Regimento Interno do STF: Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em norma constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário. Art. 327. A Presidência do Tribunal recusará recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria carecer de repercussão geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão. 10. Reforça a necessidade de revisitar a tese fixada no julgamento anterior o fato de que, em decisão recente e unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível a condenação da União ao pagamento de honorários em favor da Defensoria Pública da União (AR 1.937, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30.06.2017) . Nos termos do voto do relator, após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em

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honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária. 11. De fato, a edição das Emendas Constitucionais nº 74/2013 e nº 80/2014 provocou relevante alteração do quadro normativo vigente à época em que fixada a tese do tema nº 134 da repercussão geral. A redação atualmente em vigor do art. 134 da Constituição reforçou o papel institucional da Defensoria Pública, bem como sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária. Esse novo quadro permite uma atuação de maior destaque da instituição, inclusive contra entes públicos, notadamente e mações coletivas, tal qual reconhecido por esta Corte na ADI 3.943, Rel. Min.Cármen Lúcia, j. 07.05.2015 . 12. Além disso, é fato notório que a maior parte das Defensorias Públicas enfrenta problemas de estruturação de seus órgãos, situação que, em muitos Estados, não corresponde ao grau de aparelhamento do Poder Judiciário e do Ministério Público, a indicar a existência de um desfavorecimento da instituição na escolha de prioridades orçamentárias. Essa situação, inegavelmente, compromete a atuação constitucional da Defensoria Pública, e poderia ser atenuada pelo recebimento de honorários. Essas circunstâncias tornam a matéria de evidente repercussão geral, sob os pontos de vista econômico, político, social e jurídico.”

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Ministro Barroso, o STF indica, categoricamente, que irá

revisitar o tema, na medida em entendeu cabível a

condenação da União em verba sucumbencial em favor da

Defensoria Pública atuante na esfera federal, quando for a

hipótese, conforme precedente abaixo descrito, senão

vejamos:

“Agravo Regimental em Ação Rescisória. 2. Administrativo. Extensão a servidor civil do índice de 28,86%, concedido aos militares. 3. Juizado Especial Federal. Cabimento de ação rescisória. Preclusão. Competência e disciplina previstas constitucionalmente. Aplicação analógica da Lei 9.099/95. Inviabilidade. Rejeição. 4. Matéria com repercussão geral reconhecida e decidida após o julgamento da decisão rescindenda. Súmula 343 STF. Inaplicabilidade. Inovação em sede recursal. Descabimento. 5. Juros moratórios. Matéria não arguida, em sede de recurso extraordinário, no processo de origem rescindido. Limites do Juízo rescisório. 6. Honorários em favor da Defensoria Pública da União. Mesmo ente público. Condenação. Possibilidade após EC 80/2014. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo a que se nega provimento. 8. Majoração dos honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC). 9. Agravo interno manifestamente improcedente em votação

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unânime. Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 5% do valor atualizado da causa. ... Percebe-se, portanto, que, após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária, cuja constitucionalidade foi reconhecida ” (AgRg na Ação Rescisória 1.937/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 30.06.2017). (grifei)

Diante dessa nova exegese, em especial do

Pretório Excelso, diversos precedentes desta E. Corte de

Justiça têm seguido entendimento análogo, a saber:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO

PROCEDIMENTO COMUM - OBRIGAÇÃO DE FAZER DIREITO À SAÚDE INSUMOS

FRALDAS GERIÁTRICAS -FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO

PESSOA IDOSA, HIPOSSUFICIENTE E PORTADORA DE DOENÇA GRAVE REPRESENTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA - CONDENAÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS VERBA DEVIDA. 1. O direito à vida e à saúde qualifica-se como atributo inerente à dignidade da pessoa humana, conceito erigido pela Constituição

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Federal em fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil (art. , III, CF). 2. A pessoa idosa, hipossuficiente e portadora de doença grave faz jus à obtenção gratuita de medicamentos e insumos junto ao Poder Público. 3. São devidos honorários advocatícios nas ações em que a parte contrária for representada pela Defensoria Pública, ainda que esta seja órgão do devedor. Emenda Constitucional nº 45/04. Autonomia funcional e administrativa. Inteligência do art. 134 CF. Superação do entendimento firmado pela Súmula nº 421 do STJ. Verba devida . 4. É cabível a imposição de multa diária, ou astreintes, a ente público para compeli-lo a fornecer medicamento, e por extensão insumos, à pessoa desprovida de recursos financeiros (Tema nº 98 do STJ). Necessidade de limitação temporal da multa imposta. Pedido procedente. Reexame necessário e recurso providos, em parte. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002484-75.2020.8.26.0161; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Diadema - Vara do Júri/Exec./Inf. Juv/Idoso; Data do Julgamento: 28/05/2021; Data de Registro: 28/05/2021). (grifei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Omissão. Ocorrência. Honorários arbitrados em primeiro grau em favor da Defensoria Pública, a serem pagos pela Fazenda Pública do

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Estado. Possibilidade. Autonomia constitucional. Entendimento recente do Pleno do STF, no AgRg na Ação Rescisória n.º 1.937, julgado em 30.06.2017. Matéria tratada

autonomia funcional e administrativa das

Defensorias que é constitucional.

Repercussão Geral instaurada no STF (RE n.º 1.140.005 - Tema 1002) , ainda não julgada. Manutenção integral da sentença. Embargos acolhidos, mas sem efeito modificativo. (TJSP; Embargos de Declaração Cível

1004206-80.2020.8.26.0053; Relator

(a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/04/2021; Data de Registro: 30/04/2021). (grifei)

REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO Juízo de readequação - Devolução dos autos para eventual adequação da fundamentação ou, se o caso, manutenção da decisão, em razão do julgamento do mérito do REsp n. 1.108.013/RJ, Tema 128, C. STJ - Honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Estado à Defensoria Pública Estadual - Súmula 421/STJ V. acórdão que confirmou a r. sentença de primeiro grau, afastando o entendimento firmado na referida súmula, em virtude da autonomia daquela instituição firmada pela EC 45/04 Manutenção Necessidade de se operar o "overruling" jurisprudencial Interpretação constitucional

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que visa a proteção das minorias - Manutenção do julgado. (TJSP; Apelação / Remessa

Necessária 1006979-43.2019.8.26.0309;

Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/11/2020; Data de Registro: 17/11/2020). (grifei)

Nesse desiderato, observa-se a enorme probabilidade de superação do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (“overruling”) em virtude decisões ulteriores do Pretório Excelso em relação ao tema, afastando, por consectário, a aplicabilidade das súmulas e teses do STJ quanto a matéria, importando, assim, na incidência da técnica denominada como anticipatory overruling 2 , inclusive como forma de concretizar a segurança jurídica, evitandose a prolação de uma decisão inadequada, ante a

2 Inicialmente aplicada em solo norte americano, trata-se de modelagem que confere, poderes implícitos, às Cortes inferiores para a não aplicação, de forma preventiva, de precedentes que, de alguma forma, se mostram superados decorrente de alguma espécie de reconhecimento advindo das próprias Cortes Superiores.

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sinalização adveniente da Suprema Corte brasileira. 3

Até porque, ao disciplinar a observância obrigatória de precedentes, o próprio Código de Processo Civil, no artigo 927, § 2º, autoriza a alteração de teses firmadas, o que se faz necessário para acompanhar a evolução legislativa que, especificamente na hipótese, acarreta ser devida a verba sucumbencial às Defensorias Públicas Estaduais mesmo quando sucumbente o ente público estatal estadual.

Ao cabo do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso voluntário e ao reexame necessário, e mantenho a sentença também na parte que responsabilizou o Estado de São Paulo ao pagamento de

3 Em alusão a utilização dessa importante técnica voltada a superação de precedentes, inclusive pela Cortes inferiores, até porque ser um método que atende os valores de hierarquia próprio do modelo de precedentes formulados pelas instâncias superiores, conferir CAMINKER, Evan H. Precedents and Prediction: The forward-looking aspects of inferior court decisionmaking. Texas Law Review, vol. 73, n. 1, 1994, pp. 36-51.

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verba honorária sucumbencial em favor da Defensoria

Pública.

MAGALHÃES COELHO

Presidente da Seção de Direito Público

(assinado eletronicamente)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 18 Acórdãos RENATO GENZANI FILHO 172C0D30

Eletrônicos

19 34 Declarações de PAULO MAGALHAES DA COSTA COELHO 172F3E4E

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1011376-54.2020.8.26.0037 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298719559/apelacao-remessa-necessaria-apl-10113765420208260037-sp-1011376-5420208260037/inteiro-teor-1298719586

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