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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Público
Publicação
14/10/2021
Julgamento
14 de Outubro de 2021
Relator
Souza Meirelles
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10005988320208260438_ae306.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

12ª Câmara – Seção de Direito Público

Registro: 2021.0000836686

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000598-83.2020.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante A. G. G., é apelado E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 14 de outubro de 2021.

Souza Meirelles

Relator

Assinatura Eletrônica

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12ª Câmara – Seção de Direito Público

Apelação nº 1000598-83.2020.8.26.0438

Apelante: Antonio Gelio Giacon

Apelados: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

e outro

Comarca: Penápolis

Vara: 3ª Vara

Juiz Prolator: Diego Goulart de Faria

TJSP (voto nº 18597)

Mandado de segurança Instauração de procedimento administrativo disciplinar Pretensão ao arquivamento -Ilegalidade aventada que não se mostra flagrante

Decisões das autoridades competentes pautadas pela legalidade, direcionadas à consecução do interesse público

Ingerência do Judiciário indevida Questão acobertada pela discricionariedade administrativa Não-configuração de direito certo e líquido amparável por mandado de segurança Sentença mantida - Recurso desprovido

Apelação manejada por Antonio Gelio Giacon nos

autos de mandado de segurança impetrado face à Procurador do Estado

Presidente da Procuradoria de Procedimentos Disciplinares da

Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo , que tramitaram na 3ª Vara

Judicial da Comarca de Penápolis, nos quais denegou-se a segurança

rogada, condenado o impetrante às custas e despesas processuais. Sem

condenação em honorários, conforme disposto no art. 25 , da Lei nº

12.016/2009 , bem como da súmula 512 , do A. STF .

Vindica o apelante a desconstituição da sentença

dardejada, sustentando a ocorrência da prescrição, com a extinção da

punibilidade. Alega ofensa a direito certo e líquido do impetrante. Aponta

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Governador. Refere que as questões tangentes à existência do fato e da autoria já foram decididas pelo juízo criminal, tornando abusiva e ilegal a continuidade do procedimento administrativo, eivado de nulidades.

Defende não haver imparcialidade por parte da administração, porquanto não lhe foi permitido ter ciência do teor das acusações nem tampouco dos autores delas, ausente cientificação da portaria que nomeou os membros da comissão para que fosse impugnada. Por fim pugna pela insubsistência da portaria de abertura do processo administrativo disciplinar, vedado o seu seguimento e, consequentemente, determinado o seu arquivamento.

Recurso tempestivo, bem processado e contrariado (fls. 254/262).

A D. Procuradoria-Geral de Justiça optou por deixar de se manifestar no feito (fls. 279).

Tal, em abreviado, o relatório.

Dessume-se dos autos que, contra Antonio Gelio Giacon , Professor de Educação Básica II, titular de cargo na Unidade Escolar Estadual Adelino Peters , no município de Penápolis, foi instaurado procedimento preliminar administrativo por portaria do Dirigente de Ensino, em 12.04.17 , com o intuito de apurar reclamações

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formulada contra o impetrante.

Aponta aquele a ocorrência de diversas irregularidades no processo, porquanto foi convocado a depor sem que lhe fosse dada ciência do teor das acusações nem tampouco informados quem eram os acusadores. Somente em 16/05/2017 logrou obter vista dos autos, não sendo permitido, contudo, a extração de cópias.

Conforme consta do despacho proferido nos autos da apuração preliminar (fls. 24), conquanto tenha sido deferido o pedido de vista, a extração de cópias foi obstada a fim de preservar a intimidade dos incapazes envolvidos . Observou não haver conclusão da comissão encarregada de conduzir a investigação, porquanto referido documento, embora esteja datado de 12.05.2017, somente foi juntado aos autos depois de sua ciência.

Em paralelo, a direção da escola houve por bem registrar boletim de ocorrência, o que deu origem ao TC nº 111/2017 , depois convertido no processo nº 0004371-61.2017.8.26.0438 , que tramitou junto ao JECRIM.

Em 17.05.2017 foi instaurada sindicância pelo Dirigente Regional de Ensino, encaminhado à chefia de gabinete da Secretaria da Educação, que posteriormente o remeteu à Procuradoria de Procedimentos Disciplinares.

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A Procuradora Presidente da ¨6ªUnidade da Procuradoria de Procedimentos Disciplinares propôs o retorno do expediente à origem para que se analisasse a conveniência da instauração de processo disciplinar administrativo, em substituição à sindicância, sugestão que restou acatada pela Chefia do Gabinete da Secretaria da Educação sem o efetivo retorno à origem.

Com fundamento em sua absolvição no processo que tramitava no JECRIM, o impetrante requereu reconsideração do despacho que acolheu o pedido de instauração de PAD, ao qual se negou seguimento. Ressalta o autor que a Procuradora pretendia prosseguir com a investigação de fatos “já superados no processo criminal”, embora não tenha enumerados fatos que pudessem servir de sustentação às referidas acusações.

Reputando indevida a “interceptação” da Procuradora, que deixou de encaminhar o expediente e “decidiu” pelo Chefe do Gabinete da Secretaria da Educação, o impetrante manejou novo requerimento, que acabou não-conhecido.

Uma vez mais formulou requerimento ao Secretário da Educação, decidido pela Chefe de Gabinete. Sucederam-se outros dois pedidos de reconsideração das decisões, e, finalmente, em 09.04.2019 a Procuradora editou portaria instaurando processo administrativo .

Diante de tais circunstancias, manejou recurso ao Governador do Estado de São Paulo, pedindo o arquivamento do feito, arrolando as ilegalidades até então perpetradas, eminentemente o fato da

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extinção da punibilidade, por prescrição , já que os fatos investigados datavam de 22/03/2017 , recurso este que também não mereceu guarida.

Propôs pedido de reconsideração, asseverando que o pleito não foi analisado pessoalmente pelo Chefe do Executivo, razão pela qual foi-lhe negado o “direito sagrado de recorrer de decisões administrativas ao superior imediato àquele que lhe indeferiu o pedido”.

Em seguimento a tais fatos, foi citado e intimado nos autos do procedimento administrativo, comunicado a seu procurador o seguimento do PAD.

Refere que os dispositivos que respaldam as decisões proferidas pela PGE já se encontram ultrapassados, na medida em que os arts. 239 e 240 da Lei nº 10.261/68 foram alterados pela LC nº 942/2003 , prevista, assim, a possibilidade de que o servidor formule pedido de reconsideração e recorra de decisões administrativas que lhe desfavoreçam. Pontua, ademais, que houve usurpação de competência pela Procuradoria, na medida em que os pleitos deveriam ter sido analisados pela autoridade a qual foram dirigidas.

Assim, e considerando que foi intimado para o interrogatório, aponta a ocorrência de abuso de autoridade e violação a seu direito líquido e certo , sustentando que o ato atacado é injusto, ilegal e abusivo.

Adicionalmente, o trâmite do procedimento administrativo disciplinar estaria atrasando o processo de aposentadoria do autor, valendo apontar que esse segue lecionando normalmente na mesma

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unidade escolar já passados quatro anos dos fatos narrados nos autos.

Bem por isto, pede o não-seguimento do

procedimento administrativo disciplinar instaurado.

Indeferida a liminar (fls. 139/140), o impetrante interpôs agravo de instrumento ( processo nº 2044921-15.2020.8.26.0000 ), pelo qual esta C. 12ª Câmara de Direito Público houve por bem negar provimento ao recurso (fls. 191/213), mantendo a decisão do juiz a quo.

A autoridade impetrada apresentou informações, nas quais defendeu a regularidade das condutas questionadas nos autos, asseverando não haver lesão a direito certo e líquido que respaldasse o vertente mandamus.

Depois de o Ministério Público optar por abster-se de manifestação, sobreveio a sentença denegatória da segurança.

E em que pese aos argumentos do impetrante, a sentença não comporta reforma.

Aquele, em suma, volta-se contra a instauração de procedimento administrativo disciplinar. Embora argumente explicitando toda a cadeia de fatos que, isoladamente considerados, e de acordo com o que expõe, seriam ilegais ou abusivos, pretende, ao cabo, “seja impedido o prosseguimento do processo administrativo disciplinar, com o respectivo arquivamento”.

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“conceder-se- á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Conforme preciso escólio de HELY LOPES MEIRELLES , mandado de segurança constitui-se no “meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. 1

É preciso aqui que bem se delimite o possível espectro de atuação do Judiciário. Assim, e por oportuno, cumpre esclarecer que o controle dos atos administrativos deve ser feito apenas dentro dos estreitos liames da legalidade, não se cogitando de invasão à seara discricionária da Administração.

Acerca do tema, cabe trazer à luz a doutrina de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO : in verbis

“Assim, a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir a seu talante, mas para decidir-se do modo que torne possível o alcance 1 MEIRELLES, Hely Lopes e outros. Mandado de segurança e ações constitucionais. 36 ed. Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2014, pg. 25).

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perfeito do desiderato normativo. Logo, para verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro do campo em que realmente havia discrição, isto é, no interior da esfera de opções legítimas, é preciso atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão legítima compreende apenas e tão-somente o campo dentro do qual ninguém poderá dizer com indisputável objetividade qual é a providência ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora daí não há discrição.

Com efeito, considerada cada situação com sua fisionomia e coloração específicas, poder-se-á, algumas vezes, verificar que a satisfação de finalidade normativa reclamaria, para além de qualquer dúvida possível, unicamente o ato A e não o ato B; o deferimento de cada pretensão e não seu indeferimento, ou vice-versa. Vale dizer: haverá casos em que pessoas sensatas, equilibradas, normais, serão todas concordes em que só um dado ato e não outro atenderia à finalidade da lei invocada; ou, então, assentirão apenas em que, de todo modo, determinado ato, com certeza objetiva, não a atenderia. Segue-se que, em hipóteses deste jaez, se a Administração agir de maneira inversa, evidentemente terá descumprido a finalidade legal. Por isso, não lhe aproveitará invocar a norma atributiva de discrição, pois, consoante se disse, a discrição na regra de Direito é condição necessária mas não suficiente para configurá-la quando da prática do ato. A discricionariedade do ato só existe in concreto, ou seja, perante o quadro da realidade fática com suas feições polifacéticas, pois foi em função disto que a lei se compôs de maneira a obriga-la.

Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias da parte, deverá invalidar atos que incorram nos vícios apontados, pois nestes casos não há realmente discrição, mas vinculação, ou a discrição não se estende até onde se pretendeu que exista, já que

repita-se discricionariedade é margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto. Discricionariedade ao nível da norma pode ou não engendrar discrição em face de uma específica situação ocorrente na realidade empírica, e, de toda sorte, estará sempre restringida aos limites que a situação vertente comporta” (in Curso de direito administrativo, 25ª ed., São Paulo, Malheiros, 2008, pp. 428/429 o grifo o foi por nós)

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aferir se o ato administrativo, no caso vertente, extrapolou ou não os limites da legalidade aos quais está adstrito o juízo discricionário reservado à Administração Pública.

Uma minudente análise da documentação encartada aos autos demonstra não ter ocorrido nenhuma irregularidade, ilegalidade ou abuso de poder que tivesse o condão de respaldar decisão no sentido de obstar-se o regular curso do procedimento administrativo disciplinar questionado.

Como bem apontado pelo juiz a quo, não se constatou o propalado cerceamento de defesa, nem na apuração preliminar, que se constitui “procedimento prévio e inquisitorial”, detendo o específico escopo de coletar elementos que respaldem eventual procedimento disciplinar, tampouco depois da efetiva instauração do processo administrativo.

O próprio impetrante enumera as copiosas manifestações e intervenções no feito, todas elas devidamente respondidas, ainda que o teor das decisões proferidas pelas autoridades instadas não tenha sido aquele almejado pelo recorrente, ou por elas não tenha ele logrado seu intento, repita-se, de obstar, antes, a instauração de procedimento disciplinar e, depois, o seguimento do referido processo.

Convém, por sua clareza na dicção dos fatos,

transcrever o seguinte excerto da sentença guerreada:

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de seu pedido de reconsideração formulado perante ao Governado do Estado não restou demonstrada, pois às fls. 77/78, observo que houve manifestação do Governador, apesar do pedido ter sido negado, o que culminou com a manutenção da audiência para colheita do interrogatório do impetrante, consoante despacho de fls. 98.

Além disto, não vislumbro qualquer irregularidade na deflagração do procedimento administrativo disciplinar, sendo prescindível a abertura da prévia sindicância como alega o impetrante, visto que após ampla apuração preliminar pelo órgão competente, concluiu-se pela existência de indícios suficientes de violação aos deveres funcionais cometidos pelo impetrante” (fls. 222).

Não verificada nenhuma irregularidade no procedimento administrativo, somente caberia, ao Judiciário, esmiuçar e enfrentar os motivos que determinaram a conduta da administração, aqui tangente à instauração de procedimento administrativo disciplinar, caso se verifique ilegalidade, abuso de poder ou desvio de finalidade.

Como esta C. Câmara já teve a oportunidade de consignar, sobre o caso, quando do julgamento do agravo de instrumento nº 2044921-15.2020.8.26.0000 :

“A despeito das teses aventadas pelo agravante, não se verifica ser o caso de impedir a tramitação do procedimento neste momento, pois não se verifica flagrante ilegalidade e, sobretudo, não se pode olvidar as relevantes imputações atribuídas ao recorrente, que demandarão a necessária e regular apuração para esclarecimento dos fatos.

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administrativa, cumprindo consignar que, na vertente dos autos, aparentemente não houve absolvição, mas sim arquivamento do inquérito, com a ressalva do art. 18 do CPP (fls. 41 dos autos de origem).

Por derradeiro, mister se faz notar que se ao final do processo for constatada qualquer ilegalidade, o procedimento será anulado.”

Assim, reputa-se lídima a atividade da administração, tendente a apurar as condutas que são imputadas ao impetrante, convinhável, neste ponto, estar-se diante do império da discricionariedade administrativa.

E essa, nas claras palavras de HELY LOPES MEIRELLES , “é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos pela lei” (Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, p.120/121), concedida pelo Ordenamento Jurídico que permite a tomada de decisões da Administração Pública com vistas à persecução do interesse público , esse, consabido, indeclinável , não podendo ser sobrepujado pelo interesse do particular, considerando as circunstâncias fáticas subjacentes (funcionário público que supostamente violou deveres funcionais, acusado de cometer condutas reprováveis, sob um prisma ético e moral, que incluso podem subsumir-se a tipos penais) à questão jurídica trazida à lume.

Não fosse o suficiente, a discricionariedade administrativa fundamenta-se no princípio da separação dos poderes , que detém respaldo na Carta Magna (art. 2º), sendo condição essencial para o bom funcionamento da República.

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tanto é que o Poder Judiciário pode ser acionado para se debruçar aos

casos em que o ato administrativo extrapola os limites da legalidade e os

princípios retores do Direito.

No caso em tela, contudo, verifica-se apenas o

exercício do poder discricionário pela Secretaria de Estado da Educação,

não havendo aparentemente arbitrariedade ou violação ao direito líquido e

certo do apelante. Pelo contrário, a certeza e a liquidez do direito em

questão não ficaram evidentemente demarcadas, o que prejudica o sucesso

do mandado de segurança impetrado.

Recruta-se, de caminho e às rápidas, o que a mais

abalizada doutrina tem expendido como sendo “direito líquido e certo”, ou o

inversamente correto, “direito certo e líquido ”: in litteris

“é o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano, sem detido exame, nem laboriosas cogitações” 2 .

"O ato contra o qual se requer o mandado de segurança terá que ser manifestamente inconstitucional ou ilegal para que se autorize a concessão da medida. Se ilegalidade ou a inconstitucionalidade não se apresenta aos olhos do Juiz em termos inequívocos, patente não será a violação e, portanto, certo e incontestável não será o direito. É pela evidência do dever legal da autoridade, seja para praticar o ato, seja para abster-se de o praticar, que se mede que se o direito correspondente, com a qualificação de certo e incontestável" 3 .

Logo, a minudente análise do trâmite dos

procedimentos administrativos aqui veiculados não demonstra a ocorrência

de ultraje a direito certo e líquido do apelante.

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Sendo assim, ante a ausência dos requisitos

legais, mantém-se na íntegra a irretocável sentença.

Ficam as partes notificadas de que, em caso de

oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento

serão realiza por meio de sessão virtual permanente.

Postas tais premissas, por meu voto, nega-se

provimento ao recurso.

SOUZA MEIRELLES

Desembargador Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298748578/apelacao-civel-ac-10005988320208260438-sp-1000598-8320208260438/inteiro-teor-1298748598

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