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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1524358-52.2020.8.26.0228 SP 1524358-52.2020.8.26.0228 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Figueiredo Gonçalves
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15243585220208260228_243f5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000840263

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1524358-52.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada SANDRA PAULA AYEMBE, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar, negaram provimento ao apelo do Ministério Público; e deram parcial provimento ao recurso de Sandra Paula Ayembe para, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, reduzir sua pena a três (3) anos de reclusão, no regime inicial aberto, mais o pagamento de trezentos (300) dias-multa, piso. Ficam mantidos os demais termos da respeitável sentença apelada. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVO DE ALMEIDA (Presidente) E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

FIGUEIREDO GONÇALVES

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 52.457

Apelação Criminal nº 1524358-52.2020.8.26.0228

Órgão Julgador: 1ª Câmara da Seção Criminal

Comarca de SÃO PAULO - 1ª Vara Criminal

Aptes/Apdos: SANDRA PAULA AYEMBE e

MINISTÉRIO PÚBLICO

A ora apelante foi denunciada pela prática de tráfico ilícito de entorpecente (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 c.c. o art. 61, II, j do Código Penal), em razão de fato ocorrido no dia 19 de novembro de 2020, por volta das 16h30, em ocasião de calamidade pública tendo em vista a pandemia mundial causada pela COVID-19, na Avenida dos Latinos, 861, casa 2, Cidade Lider, nesta Capital, quando trazia consigo e guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 2 sacos plásticos contendo cocaína, com massa líquida de 2017,4g. A ação foi julgada parcialmente procedente, afastada a agravante, a ré foi condenada, pelo crime de tráfico, a 6 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 550 dias-multa, piso (fls. 133-136).

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Apela da sentença o Ministério Público, requerendo o reconhecimento da agravante referente à calamidade pública (fls. 140-144).

A defesa também recorre, argumentando com a nulidade do processo, pela ilicitude da prova produzida, pois realizada na residência da ré, sem autorização judicial. No mérito, busca a absolvição, argumentando com a ausência de provas a sustentar a condenação. Alternativamente, pede a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da lei de drogas; a incidência do redutor legal previsto no art. 33, § 4º da mesma lei; a fixação de regime prisional menos rigoroso e a substituição da carcerária por restritiva de direitos (fls. 149-154).

Contrarrazões às fls. 155-158 e 161-165.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso do Ministério Público e improvimento ao da defesa (fls. 178-182).

É o relatório.

De início, apesar da clareza da norma constitucional que protege o domicílio (artigo , XI, da Carta Política), no caso sob exame, a apreensão da droga está acobertada pela exceção prevista no próprio texto da norma

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constitucional, qual seja “salvo em caso de flagrante delito”. Não se pode olvidar que a descrição típica do artigo 33 da Lei 11.343/06, consistente em ter em depósito e guardar, caracteriza a permanência do crime, sendo que a consumação se estende no tempo. Assim, o estado de flagrância subsiste enquanto o entorpecente encontra-se depositado ou guardado, possibilitando adentrar-se o domicílio, não havendo que se falar em vício decorrente da conduta policial.

As hipóteses de flagrante delito , que autorizam o ingresso na casa sem consentimento do morador e sem mandado judicial, são descritas nos artigos 302 1 e 303 2 do Código de Processo Penal. A prática de crime classificado como permanente é considerada como flagrante delito, enquanto não cessar a permanência por vontade do sujeito ativo, permitida também nesse caso a entrada na casa sem mandado judicial.

1 Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I está cometendo a infração penal;

II acaba de cometê-la;

III é perseguido, logo após, pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV é encontrado, logo após, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração;

2 Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

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Duas modalidades descritas no preceito primário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, guardar e ter em depósito , são classificadas como permanentes, porque são ações que se protraem no tempo pela vontade do seu autor.

Assim, não há, que se cogitar de nulidade na busca realizada no imóvel, efetivada sem mandado judicial, o que consistiria em invasão à residência da acusada, pelo fato de os policiais não estarem munidos de autorização judicial. Igualmente, não se vê ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.

A proteção constitucional ao domicílio emerge da regra inscrita no artigo , XI, da Carta Política, que proclama: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

A Carta Federal assegurou, em benefício de

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todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ninguém, especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa alheia, exceto: (a) nas hipóteses previstas no texto constitucional ou (b) com o consentimento de seu morador, que se qualifica, para efeito de ingresso de terceiros no recinto doméstico, como o único titular do respectivo direito de inclusão e de exclusão.

Entretanto, no caso sob exame, a prisão da acusada, com a consequente apreensão de drogas, está acobertada pela exceção prevista no próprio texto constitucional, qual seja: “salvo em caso de flagrante delito”. Não se pode olvidar que a descrição típica do artigo 33 da Lei 11.343/06, consubstanciada em ter em depósito e guardar, caracteriza a permanência do crime, sendo que a sua consumação se protrai no tempo. Em outras palavras, independentemente da teoria adotada para a conceituação do delito permanente, essa sua natureza decorre das elementares contidas no tipo penal: ter em depósito significa ter a droga colocada à disposição do agente em algum lugar determinado, para disposição futura. Guardar traz o sentido de contato do agente com a droga, para finalidade de

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vigilância ou de disposição imediata. Assim, o estado de flagrância subsiste enquanto as porções de entorpecentes

encontram-se em depósito ou guardadas, possibilitando adentrarse no domicílio para que a prisão seja efetuada.

Não é outro o entendimento do Pretório Excelso como se vê do HC 127.457 3 , oriundo do Estado da Bahia:

“Habeas corpus. Processual penal. Prisão preventiva (CPP, art. 312). Ausência de fundamentação idônea. Não ocorrência. Decreto de prisão fundamentado na garantia da ordem pública. Quantidade de droga apreendida. Periculosidade concreta do paciente demonstrada. Precedentes. Constrangimento ilegal por excesso prazo. Inexistência. Complexidade do feito que justifica a razoável duração do processo, que tem regular processamento na origem. Precedentes. Ilicitude das provas recolhidas na residência do paciente, dada a inexistência de mandado de busca e apreensão para tanto. Desnecessidade. Situação de flagrância 3 Segunda Turma, Rel. Min. Dias Tóffoli, j. 09.06.2015, p; 1º.07.2015. Dje 128.

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em crime permanente. Precedentes. Ordem denegada.

1. O decreto de prisão preventiva do paciente apresenta fundamentos aptos para justificá-lo, sendo estreme de dúvidas sua necessidade para acautelar o meio social, preservando-se a ordem pública, ante a periculosidade evidente do paciente, que, conforme verificado dos autos, foi surpreendido com grande quantidade de droga e uma arma de fogo com numeração raspada.

2. A demonstrada complexidade da causa, atrelada à notícia de que a ação penal tem regular processamento na origem, afasta o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo.

3. Consoante o entendimento da Corte, '[é] dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas'” (RHC nº 121.419/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Le wandow ski , DJe de 17/ 10/ 14). 4 . O rde m

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denegada .

Ou ainda:

“DOMICÍLIO VIOLAÇÃO CRIME

PRÁTICA. Caracterizadas fundadas razões, prévias à realização da diligência, a indicarem, de forma concreta, situação de flagrante, mostra-se lícita a entrada forçada em domicílio, desprovida de previa autorização judicial . PRISÃO PREVENTIVA

TRÁFICO DE DROGAS FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente com porção substancial de droga, tem-se como sinalizada a periculosidade.” 4

Nesse passo, o Supremo Tribunal Federal,

apreciando o tema 280 da repercussão geral fixou tese nos seguintes termos:

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em

fundadas razões, devidamente justificadas a

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posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.” 5

Portanto, havendo sido justificada a diligência a posteriori, pelo encontro da droga no interior do imóvel, mais precisamente no quarto da ré, inexistiu nulidade na prova colhida.

Analisa-se o mérito.

Tanto no inquérito, como na instrução, a apelante negou a acusação. Naquela ocasião, alegou ter vindo ao Brasil para trabalhar; está neste país há cerca de 20 dias; mora com um homem que não sabe o nome e nada paga pela moradia. Em juízo, manteve a negativa, afirmou, no dia dos fatos, estivesse dentro do seu quarto quando a polícia entrou com a arma em punho, e disse que a droga lhe pertencia. Porém, não sabe que droga é essa, negando participação no delito. Negou ter se dirigido ao portão, tampouco autorizou a entrada da polícia.

No extremo oposto, o policial civil Reinaldo 5

RE 603616, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015, pub. 10.05.2016.

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Marques de Andrade compareceu na instrução e reafirmou as circunstâncias envolvendo os fatos. Narrou investigasse o tráfico de entorpecente na região do Brás envolvendo estrangeiros. No dia dos fatos realizou campana em carro descaracterizado e viu um homem, aparentando ser boliviano, entrar num bar e sair com uma sacola nas mãos. Ato contínuo, ele pegou um Uber e foi até o Shopping Aricanduva; desembarcou levando a sacola. Logo depois, conversou com uma mulher, aparentemente africana, entregando-lhe a sacola. O depoente seguiu essa mulher, ora acusada, até ela entrar numa casa; observou o imóvel e, no momento em que a acusada se dirigiu ao portão, abordou-a. Indagada, ela afirmou ser estrangeira, residindo no quarto de número “2”. Foi até este quarto e encontrou, no banheiro, a referida sacola, em cujo interior havia grande quantidade de cocaína. Foi claro e categórico ao afirmar não tivesse dúvidas de que a sacola apreendida fosse aquela recebida do homem, de aparência boliviana, momentos antes.

O relato foi ratificado pelo depoimento da policial Josiane Oliveira Nabeta, que participou da diligência, presenciando a apreensão do entorpecente e prisão da ré.

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A apreensão restou bem demonstrada nos autos, consoante auto de exibição e apreensão (fl. 9), sendo a natureza tóxica das drogas comprovada no laudo de exame químico-toxicológico de fls. 65-67.

Ao contrário do que sustenta a combativa defesa, a negativa sustentada pela ré não merece credibilidade.

De início, não se pode duvidar da veracidade do testemunho prestado pelos policiais, que, como quaisquer pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela função exercida, de encarregados da manutenção da segurança pública, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses agentes públicos. Além disso, não parece razoável que fossem incriminar falsamente inocente, imputando-lhe o grave delito, apenas porque fosse estrangeira. Portanto, não demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta censurável dos policiais e nenhuma foi informada pela ré é de se admitir os testemunhos como verdadeiros.

Ademais disso, na hipótese dos autos, os relatos são coerentes e harmônicos, descrevendo, com detalhes,

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as precedentes investigações acerca do tráfico de drogas praticado por estrangeiros no centro da Capital, bem como a realização de campana, e acompanhamento dos envolvidos, após movimentação suspeita de prática de tráfico.

Assim, considerando o conjunto de provas, há de prevalecer os depoimentos prestados pelos policiais, coerentes e harmônicos, não sendo infirmados pela defesa.

De outro lado, a considerável quantidade da apreensão mais de 2kg de cocaína conquanto ainda não estivesse embalada em porções individuais, evidencia, com segurança, o destino comercial imputado na inicial. Aliás, a acusada, em nenhum momento, declarou a condição de usuária, sendo óbvio que o excessivo volume de entorpecente é incompatível com o porte para mero uso. Some-se a isso, o fato de que a ré afirmou a condição de desempregada, não justificando a forma como mantém seu próprio sustento.

Descabida, portanto, a pretendida desclassificação da conduta, não cabendo outra solução ao feito, que não a condenação pelo crime de tráfico, bem decretada na sentença.

A dosimetria comporta reparos.

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A sentença elevou a base em um quinto, argumentando com a grande quantidade do entorpecente apreendido. Não se pode ignorar que a quantidade da apreensão poderia levar à prática de milhares de delitos de tráfico e uso próprio, envolvendo outras tantas pessoas nessa atividade ilícita. Dessa forma, a possibilidade dessas consequências e a indiferença do agente quanto a esse resultado, são fatores que revelam a personalidade voltada à prática criminosa e avessa ao ordenamento jurídico. Por isso, a excessiva quantidade da apreensão e as consequências sociais da conduta lastreiam a exasperação da base.

Na segunda etapa, ao contrário do requerido pelo Parquet, não incide a agravante prevista no art. 61, II, alínea j do Código Penal, relacionada à prática do delito durante calamidade pública decretada por conta da pandemia da Covid-19. Isso por não ter, a ré, se aproveitado do perigo, vulnerabilidade ou do risco que a pandemia introduziu na sociedade, para a prática do delito. Ora, para a incidência desta circunstância agravante era necessário a demonstração de que a agente se aproveitara da fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada pela situação de calamidade para, assim,

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praticar o crime. Como não há nexo de causalidade entre a pandemia e a prática do delito, não incide a agravante.

Na terceira fase, apesar da primariedade, o magistrado afastou a possibilidade do redutor previsto no art. 33, § 4º, da lei antidrogas, considerando que “(...) a quantidade de droga encontrada faz presumir que a acusada integrasse organização criminosa.”

Dentre os pressupostos para a aplicação do mencionado redutor, está: 'não integrar organização criminosa'. Contudo, a demonstração de tal requisito não decorre, necessariamente, da quantidade de entorpecente apreendido, sendo necessário que outras circunstâncias fáticas, apuradas na instrução da causa, comprovassem algum envolvimento com organização daquela natureza. Todavia, nenhum elemento se produziu nesse sentido.

De outro lado, embora não comprovasse exercício de trabalho lícito, não se pode ignorar a crise laboral que o país atravessa, não sendo este aspecto, por si só, caracterizador da dedicação habitual ao crime.

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Aliás, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal 6 , a considerável quantidade de entorpecente já avaliada na imposição da base não tem o condão de obstar a incidência do redutor legal, havendo bis in idem nesse caso.

Portanto, diante da ausência de elementos indicativos de que a ré se dedicasse habitualmente às atividades criminosas ou integrasse organização dessa natureza, critérios norteadores para o estabelecimento da redução, de rigor a incidência do redutor legal.

Assim, levando em consideração a elevada reprovabilidade da conduta, e nesse passo cumpre salientar a acentuada ousadia da ré, ao receber considerável quantidade de entorpecente em local público, em plena luz do dia, numa clara demonstração de menoscabo com a ordem instituída e o poder público deste país, para onde a ré se mudou a pretexto de encontrar oportunidade de trabalho, circunstâncias indicativas de maior temibilidade da conduta, mais razoável a redução da pena em metade, restando como definitiva em 3 anos de reclusão, mais o pagamento de 300 dias-multa, piso.

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Quanto ao regime prisional, estabelecida a modalidade privilegiada, levando em conta a primariedade, a ausência de antecedentes criminais e o montante final da pena, possível a fixação do regime aberto, na forma do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Para tais fins, acolhe-se o apelo.

Ante tais motivos, superada a preliminar, nega-se provimento ao apelo do Ministério Público e dá-se parcial provimento ao recurso de Sandra Paula Ayembe para, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, reduzir sua pena a três (3) anos de reclusão, no regime inicial aberto, mais o pagamento de trezentos (300) dias-multa, piso. Ficam mantidos os demais termos da respeitável sentença apelada. Oficie-se com urgência.

Figueiredo Gonçalves

relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298815553/apelacao-criminal-apr-15243585220208260228-sp-1524358-5220208260228/inteiro-teor-1298815588