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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
14/10/2021
Julgamento
14 de Outubro de 2021
Relator
Xavier de Aquino (Decano)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10040121820218260224_fe785.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000840243

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1004012-18.2021.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes E. DE S. P. e J. E. O., é apelado M. E. B. R. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO).

São Paulo, 14 de outubro de 2021.

XAVIER DE AQUINO (DECANO)

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível e Remessa Necessária nº 1004012-18.2021.8.26.0224

Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Apelado: M.E.B.R. (criança)

Voto nº: 33.767

Apelação/Remessa Necessária Educação

Ação de Obrigação de Fazer Recurso da Fazenda Pública Estadual contra sentença que julgou procedente pedido de fornecimento de professor auxiliar especializado para acompanhamento diário na escola à criança, portadora de “síndrome de Willians” (CID Q99.8), de modo exclusivo

Cabimento em parte É inquestionável a obrigação cometida ao Poder Público de zelar pelo atendimento integral do indivíduo quanto à sua saúde Direito fundamental à educação de criança portadora de necessidades especiais Previsão pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional Princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, que determinam gestão educacional direcionada à plena e efetiva inclusão de alunos nestas condições Ausência de violação aos princípios da autonomia administrativa e separação dos poderes Impossibilidade da autora ter exclusividade a profissional no auxílio na sala de aula Precedentes desta Câmara Decisão mantida Apelo e remessa necessária parcialmente providos.

Trata-se de remessa necessária e de

recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.

137/145 que, nos autos de ação de obrigação de fazer,

confirmando o deferimento da antecipação dos efeitos da

tutela (fls. 77/80), julgou procedente o pedido inicial para

condenar a ré a disponibilizar à M.E.B.R. (DN 6.11.2009),

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portadora de “Síndrome de Willians” (CID Q99.8), professor auxiliar e cuidador, na instituição de ensino em que se encontra matriculada, de atendimento exclusivo, deixando de arbitrar honorários por conta do teor da Súmula nº 421 do STJ e enviando os autos a esta E. Corte de Justiça para reexame necessário.

Recurso da Fazenda Pública do Estado de São Paulo alegando, em apertada síntese, que em nenhum momento foi demonstrado que a sistemática estadual desenvolvida seja ineficaz para a aluna. Acrescenta: editouse no Estado de São Paulo a Resolução SE 68/2017, a qual dispõe sobre o atendimento pedagógico especializado aos portadores de necessidades especiais, a se dar por meio de “Salas de Recursos” com as especificações dadas em seu artigo 3º. E mais: não há que se designar profissional de apoio para acompanhamento pedagógico ao estudante portador de necessidades especiais durante o período letivo, porque este trabalho deve ser feito pelos professores regentes da sala de aula, tudo a autorizar a reforma na íntegra da r. sentença combatida (fls. 151/164).

Processado o recurso, foram apresentadas contrarrazões (fls. 172/180), houve parecer do Ministério Público (fls. 183/190), mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos (fl. 192) e, nesta instância, manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 210/212).

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É o relatório.

O apelo e a remessa necessária comportam parcial acolhimento.

Segundo o apurado, a autora ajuizou ação de obrigação de fazer objetivando a condenação da ré a lhe disponibilizar professor auxiliar exclusivo para todo o tempo em que estiver na escola, tendo seu pedido totalmente acolhido pela r. sentença hostilizada.

Não remanescem dúvidas a respeito da necessidade da jovem “M.E.”, portadora de “Síndrome de Willians” (CID Q99.8) de se ser acompanhada por auxiliar na sala de aula, porém, a despeito do laudo acostado aos autos (fls. 224/231), tem esta C. Câmara entendido que não deve haver disponibilização de modo exclusivo, haja vista os seguintes julgados:

“APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. EDUCAÇÃO INCLUSIVA. ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO. POSSIBILIDADE DO PROFESSOR AUXILIAR PRESTAR ASSISTÊNCIA A OUTROS ALUNOS COM NECESSIDADES ESPECIAIS.

1. Sentença que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para determinar que o Estado de São Paulo e a Municipalidade de São Paulo disponibilizem ao autor um profissional especializado da área de educação para acompanhá-

Apelação / Remessa Necessária nº 1004012-18.2021.8.26.0224 -Voto nº 33767 4

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lo durante as atividades escolares, dentro e fora da sala de aula. Insurgência do representante do Ministério Público visando à prestação do serviço em caráter individualizado.

2. O artigo 27, XVII, do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146 de 6 de julho de 2015) dispõe acerca do direito do educando portador de deficiência, não apenas a um profissional de apoio escolar, mas também a professores com formação para o atendimento educacional especializado, conforme disposto nos incisos X e XI do mesmo dispositivo legal.

3. Cabe ao professor com especialização em atendimento especializado constatar as dificuldades específicas do infante e auxiliá-lo em suas particulares necessidades, colaborando para sua efetiva inclusão escolar, mediante adaptação de tarefas, bem como assistência em suas interações sociais e aplicações didáticas.

4. Inexistência de previsão na legislação pátria para disponibilização pelo Poder Público de profissional para atendimento individualizado ou exclusivo para cada aluno portador de necessidades especiais. Direito à educação especial que é tutelado por meio do compartilhamento do professor auxiliar com outros alunos que dele necessitem. Precedentes desta Colenda Câmara Especial.

5. Recurso desprovido.” (Apelação nº 1001407-17.2020.8.26.0004, Rel. Doutora Daniela Cilento Moresello, j. 30.8.2021).

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“REEXAME NECESSÁRIO Ação de obrigação de fazer - Educação e inclusão social - ECA Pedido de condenação do Estado à disponibilização de professor auxiliar Sentença que julgou procedente o pedido Manutenção Deficiência e necessidade de atendimento especializado demonstradas através de laudos médicos elaborados por profissionais especializados que acompanha o quadro da menor

Aluna acometida por Encefalopatia Crônica não progressiva e Espasticidade dos Membros (CIDs 10: G 83.9 e G 80.9) Insuficiência da política pública de inclusão escolar implementada pela acionada para atender o déficit da aluna Dever do Poder Público reconhecido Profissional, contudo, que pode ser compartilhado com outros infantes da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento especializado Arbitramento de multa coercitiva Fixação em R$ 300,00, limitada ao montante total de R$ 30.000,00 Multa que comporta redução para o valor de R$ 250,00 diário e limitação de sua incidência ao montante de R$ 25.000,00 Medida que tem por finalidade assegurar a efetividade da tutela jurisdicional

Valor que se harmoniza com os preceitos da razoabilidade e proporcionalidade Valor arrecadado a título de multa diária que não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e do ECA Honorários advocatícios que igualmente comportam mitigação Valor total

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de R$ 700,00 que melhor se adequa aos parâmetros previstos no art. 85, §§ 8º e 11, do CPC Sentença parcialmente reformada - Reexame necessário parcialmente provido” (Remessa necessária nº 1002248-87.2019.8.26.0443, Rel. Doutor Renato Genzani Filho, j. 30.07.2021).

Nesse ponto, em particular, a r. sentença

merece reforma, a fim de viabilizar o acompanhamento da

autora em sala de aula com professor auxiliar, porém não

de modo exclusivo.

Com efeito, a controvérsia presente nos autos, e que ora se passa a examinar, cinge-se à necessidade de contratação de professor auxiliar com o objetivo de prestar cuidados especiais a menor que sofre de “Síndrome de Willians” durante o período escolar.

Não se olvida da impossibilidade da Fazenda Estadual requerer privilégio ao menor em detrimento da coletividade, porém, tal assertiva, em caso como tal, não se aplica, pois o que se busca é a correção da desvantagem na igualdade de condições que ela tem, em razão de seu quadro clínico, impossibilitando-a de ter pleno desenvolvimento escolar e vida comunitária. De tal condição depreende-se que é necessário ter garantido o auxílio à sua permanência em sala de aula, como complemento, também, do tratamento terapêutico que objetiva o sucesso no ensino-aprendizagem.

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Na instituição de ensino em que está matriculada a adolescente, restou claro que ela necessita de um professor para auxiliá-la, conforme documentos encartados aos autos. Nessas condições, não fornecer o auxiliar pedagógico para acompanhamento dela, devido o seu quadro clínico, seria trazer-lhe prejuízos irreversíveis à educação contrariando, assim, os superiores interesses das crianças e adolescentes, bem como, o princípio da prioridade absoluta de seus direitos.

Importa ressaltar que, com relação às crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais, a Constituição Federal foi ainda mais taxativa, impondo ao Estado o ônus de prestar atendimento educacional especializado, com preferência à sua concretização na rede regular de ensino (inciso III do artigo 208). Vale ressaltar que a inclusão social dos portadores de necessidades especiais, inclusive através da educação, é premissa mais, é verdadeiro dever do Estado brasileiro, tal qual se extrai da leitura do artigo 227, § 1º, inciso II, do texto constitucional.

E, por se tratar a autora de pessoa com deficiência, incidem ainda regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino, pois o

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objetivo, também, é garantir sua inclusão social, conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Tem-se, ainda, a efetividade da norma reforçada pela vigência da recente legislação de proteção às pessoas portadoras de transtorno do espectro autista (Lei nº 12.764/2012) que, entre outros direitos, prevê em seu artigo , inciso IV, alínea a e parágrafo único, o direito de acesso à educação, inclusive, quando necessário, com o apoio de acompanhante especializado:

“Art. 3º, Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2o, terá direito a acompanhante especializado.”

Demais disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente visa à proteção integral à criança e ao adolescente, preceitua, em seu art. , ser dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

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convivência familiar e comunitária.

Dispõe ainda, que as medidas de proteção devam ser acionadas sempre que direitos reconhecidos forem ameaçados ou violados por ação ou omissão estatal (inc. I do art. 98).

E vale observar, na hipótese, que a inserção educacional dada as especiais necessidades da menor, está a equivaler a verdadeiro tratamento, porquanto se deseja a efetiva evolução do seu quadro.

De fato, a r. sentença recorrida está correta ao julgar procedente a ação de obrigação de fazer, a fim de que à autora seja concedida o auxiliar pedagógico.

Pois bem, dos autos se extraem suficientes elementos de prova para atestar a doença que acomete a jovem e a necessidade de obtenção de auxilio pedagógico para acompanhá-la, portanto, a toda evidência o Estado não pode se eximir de seu fornecimento.

Esta Colenda Câmara Especial, há tempos, vem adotando posicionamento semelhante, tanto que editada, para exposição contundente de motivos, a Súmula n. 65, assim enunciada: "Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração

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direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes".

E a reforçar o caráter protetivo dos superiores interesses da criança, cabe destacar trecho do v. acórdão desta E. CÂMARA ESPECIAL, da lavra do eminente Juiz Issa Ahmed (Apelação nº 3000882-67.3023.8.26.0223, v.u.), verbis: “Tem-se, portanto, que o legislador, dando vazão ao quanto previsto na Constituição Federal, criou vasto arcabouço de normas que não só asseguram o exercício, pelas crianças e adolescentes, de seu direito fundamental à educação, como ainda prioriza aos menores portadores de necessidades especiais o atendimento nas escolas de ensino regular

verdadeira medida de inclusão social que busca dar a máxima eficácia aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, garantindo que os alunos com restrições físicas e/ou psíquicas conquistem, em pé de igualdade aos demais colegas, o desenvolvimento e resultados pedagógicos propugnados pelo Estado.”; nesse sentido também: “REEXAME NECESSÁRIO, CONSIDERADO INTERPOSTO, E APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Obrigação de fazer consubstanciada na contratação de cuidadores para as escolas da rede regular de ensino estadual, para o ano letivo de 2012, objetivando o atendimento de todos os alunos com deficiência ou limitação

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temporária ao exercício das atividades acadêmicas na comarca de Franca. Procedência. Direito fundamental à educação de crianças portadoras de necessidades especiais. Previsão pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, que determinam gestão educacional direcionada à plena e efetiva inclusão destes alunos. Ausência de violação aos princípios da autonomia administrativa e da separação dos poderes, em vista da ofensa a direitos fundamentais, comprovada a deficiência de cuidadores nos estabelecimentos de educação da comarca, que justificam o provimento jurisdicional. Redução do valor de astreinte, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso oficial parcialmente provido, e recurso voluntário improvido” (Apelação/Reexame Necessário nº 0028183-92.2011.8.26.0196, Franca, Rel. Des. Camargo Aranha Filho).

Devem também ser afastadas eventuais alegações de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa ao princípio da anualidade orçamentária.

A questão versada nos autos, ligada ao tema da educação, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não,

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vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas públicas.

Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica o exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.

É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da Republica, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar que a presente decisão apreciou todas as questões postas no recurso sem violar a Constituição ou qualquer lei infraconstitucional.

Cumpre lembrar, ainda, que o v. acórdão não tem como requisito de validade a obrigação de conter todos os fundamentos, bem como todas as referências a textos e artigos mencionados pelas partes, porquanto a sua finalidade é compor a lide. Nesse sentido: STJ AgInt no AREsp 1025315/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018; STJ EDcl no AgRg na Pet 1.649/RS, Rel.

Apelação / Remessa Necessária nº 1004012-18.2021.8.26.0224 -Voto nº 33767 13

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Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/05/2004, DJ 07/06/2004, p. 147.

Por fim, reforça-se, que conforme entendimento desta Col. Câmara Especial, o atendimento pode ser compartilhado entre outros alunos com as mesmas necessidades.

É que, conforme já assentado, o direito de ação deve ser exercido com razoabilidade, de modo que a disponibilização de “profissional de apoio escolar” deve atender não exclusivamente um único aluno, o que implicaria em gastos excepcionais e se levado a efeito indiscriminadamente, traria dispêndios bastantes a inviabilizar serviços básicos. Assim, o profissional de apoio pode ser compartilhado entre outros alunos com as mesmas necessidades.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao apelo e à remessa necessária, nos exatos termos do v. acórdão.

XAVIER DE AQUINO

Relator e Decano

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298816377/apelacao-remessa-necessaria-apl-10040121820218260224-sp-1004012-1820218260224/inteiro-teor-1298816412

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