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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
14/10/2021
Julgamento
6 de Outubro de 2021
Relator
Campos Mello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_ADI_21161059420218260000_e3d83.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000838851

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade nº 2116105-94.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICIPAL DE BEBEDOURO e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE BEBEDOURO.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO E RESSALVA, NA PARTE NÃO EXTINTA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUCIANA BRESCIANI, ELCIO TRUJILLO, DÉCIO NOTARANGELI, VIANNA COTRIM, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, DAMIÃO COGAN, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA E ADEMIR BENEDITO.

São Paulo, 6 de outubro de 2021

CAMPOS MELLO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Ação Direta de Inconstitucionalidade 2116105-94.2021.8.26.0000 VOTO 79338

A utor: P rocurador G eral de J ustiça do E stado de S ão P aulo.

R éus: P refeito e Presidente da Câmara do M unicípio de B ebedouro.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXP RES SÃO “D IRE TOR DE DE PAR TAM ENT O” PRE VIS TA NO ANE XO I, DA TAB ELA I, DA LE I 1 .95 6, DE 07 DE ABR IL DE 198 9, NO ART. 2 º D A L EI 2.290 , D E 2 2 D E J UNH O D E 1 993 , N O A RT. 17 DA LE I 2 .46 8, DE 18 DE OUT UBR O D E 1 995 , N O A RT. 3º DA LE I 2 .78 9, DE 20 DE M AI O D E 1 998 E NO ANE XO AT R IBU IÇÕ E S DE CAR GOS CR IAD OS DA L E I 4. 634 , D E 2 8 D E M AIO DE 20 13, NA RE DAÇ ÃO DAD A P E L A L E I 5 .05 8, DE 25 DE NOV E M B RO DE 201 5 E P E L A L E I 5. 315 , D E 1 º D E A GOS T O DE 201 8; E D A E XP R E S S ÃO “DI RE T OR DE DE P AR T AM E NT O E AUT AR Q UI A S”, C O NS T ANT E D O A NE X O I V D A L E I 4.6 34, DE 28 DE M A I O DE 201 3, NA R E D AÇ Ã O D ADA P E L A L E I 50 58, DE 25 DE NO VE M B R O DE 20 15 E P E L A L E I 5 .31 5, DE 1º DE AGO S T O DE 20 18, DO M U NI C Í P I O D E B E B E DOU R O. 1. E X P R E S S Ã O “DI R E T O R D E D E P A R T A M E N T O” P R E VI S T A NO AN E XO I, DA T A B E L A I, D A L E I 1.9 56, D E 07 D E A B R I L D E 19 89, N O A R T. 2º D A L E I 2 .29 0, D E 22 D E JU N H O D E 199 3, N O A R T . 1 7 D A L E I 2.4 68, D E 18 D E O U T U B R O D E 199 5, N O A R T. 3 º D A L E I 2.7 89, D E 20 D E M A I O D E 199 8. F A L T A D E I N T E R E S S E D E A G I R C O N F I G U R A D A, V I S T O Q U E S E T R A T A D E N O R M A S J Á R E V O G A D A S. E X T I N Ç Ã O P A R C I A L D A D E M A N D A, C O M F U N D A M E N T O N O A R T. 485 , V I, D O C.P.C. 2. C R I A Ç Ã O D E C A R G O S E M C O M I S S Ã O Q U E N Ã O S Ã O D E C H E F I A, A S S E S S O R I A E D I R E Ç Ã O. V I O L A Ç Ã O A O S A R T S. 1 11, 11 5, I I E V E 144 D A C O N S T I T U I Ç Ã O E S T A D U A L. I N C I D Ê N C I A D O T E M A D E R E P E R C U S S Ã O G E R A L 1. 010 D O S U P R E M O T R I B U N A L F E D E R A L. N E C E S S Á R I A M O D U L A Ç Ã O D E E F E I T O S E D I S P O S I Ç Ã O Q U A N T O A O S V A L O R E S P E R C E B I D O S P E L A E X T I N Ç Ã O D O S C A R G O S E M A N Á L I S E. 3. E X T I N Ç Ã O P A R C I A L D A D E M A N D A, S E M R E S O L U Ç Ã O D O M É R I T O, C O M F U N D A M E N T O N O A R T. 485 , V I, D O C.P.C. , N O R E S T A N T E, P R O C E D Ê N C I A D E C R E T A D A, C O M M O D U L A Ç Ã O D E E F E I T O S E O B S E R V A Ç Ã O.

Tr ata -se de aç ão dir eta de inconstituc ionalidade

ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça, sem pedido de liminar,

visando à declaração de inconstitucionalidade da expressão “Diretor

de Departamento” prevista no Anexo I, da Tabela I, da Lei 1.956, de

07 de abril de 1989, no art. 2º da Lei 2.290, de 22 de junho de 1993,

no art. 17 da Lei 2.468, de 18 de outubro de 1995, no art. 3º da Lei

2.789, de 20 de maio de 1998 e no Anexo Atribuições de Cargos

Criados da Lei 4.634, de 28 de maio de 2013, na redação dada pela Lei

5.058, de 25 de novembro de 2015 e pela Lei 5.315, de 1º de agosto de

2018; e da expressão “Diretor de Departamento e Autarquias”,

constante do Anexo I V da Lei 4.634, de 28 de maio de 2013, na

redação dada pela Lei 5.058, de 25 de novembro de 2015 e pela Lei

5.315, de 1º de agosto de 2018, do Município de Bebedouro.

Alega o autor que os dispositivos ora impugnados

v i o l a m o s a r t s . 1 1 1 , 1 1 5 , I I e V e 1 4 4 d a C o n s t i t u i ç ã o E s t a d u a l . I n v o c a

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a incidência do tema de Repercussão Geral 1.010 do STF. Requer a procedência.

A Procuradora Geral do Estado não se manifestou (cf. certidão a fls. 734). Vieram as informações (fls. 736/834 e 836/842) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pela procedência (fls. 846/852).

É o relatório.

Assente-se, de início, que a presente demanda não analisará a constitucionalidade da expressão “Diretor de Departamento” prevista no Anexo I, da Tabela I, da Lei 1.956, de 07 de abril de 1989, por ter sido tal norma expressamente revogada pela Lei 4.634/2013. O mesmo ocorre com as expressões constantes no art. 2º da Lei 2.290, de 22 de junho de 1993, no art. 17 da Lei 2.468, de 18 de outubro de 1995, e o art. 3º da Lei 2.789, de 20 de maio de 1998, que não serão apreciadas justamente por terem alterado o Anexo I da Tabela I da Lei 1.956/1989, expressamente revogada pela Lei 4.634/2013. Revela-se descabido controle de constitucionalidade de legislação municipal já revogada.

Nesse contexto, resta evidente a falta de interesse recursal do autor em relação ao decreto de inconstitucionalidade das normas acima mencionadas, sendo, então, caso de extinção parcial da demanda sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do C.P.C.

Assim, a controvérsia cinge-se à análise da constitucionalidade da expressão “Diretor de Departamento” constante no Anexo Atribuições de Cargos Criados da Lei 4.634, de 28 de maio de 2013, na redação dada pela Lei 5.058, de 25 de novembro de 2015 e pela Lei 5.315, de 1º de agosto de 2018; e da expressão “Diretor de Departamento e Autarquias”, constante do Anexo IV da Lei 4.634, de 28 de maio de 2013, na redação dada pela Lei 5058, de 25 de novembro de 2015 e pela Lei 5.315, de 1º de agosto de 2018, do Município de Bebedouro.

As leis em discussão do Município de Bededouro, ora impugnadas, instituíram os cargos em comissão de “Diretor de Departamento” e “Diretor de Departamento e Autarquias”.

Ressalte-se, de início, que constam as seguintes atribuições para os cargo de “ Diretor de Departamento : garantir s u p o r t e n a g e s t ã o d e p e s s o a s , n a a d m i n i s t r a ç ã o d e m a t e r i a l ,

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patrimônio, informática e serviços para as áreas meios e finalísticas da administração municipal; definir diretrizes, planejar, coordenar e supervisionar ações, monitorando resultados e fomentando políticas de mudança; dirigir a elaboração de cronogramas de trabalho para melhor aproveitamento de recursos humanos e economicidade dos projetos elaborados, bem como fiscalizar o seu cumprimento; dirigir e supervisionar os projetos desenvolvidos; dirigir e coordenar as equipes que desenvolvem projetos, orientando e determinando os procedimentos.” (cf. fls. 75 e 108)

Pois bem, em realidade, as atividades acima descritas não têm conotação de direção, chefia e assessoramento, ainda que empregados termos “dirigir” e “coordenar”. O que interessa é que se trata de funções genéricas e técnicas. Assim, há necessidade de concurso público para prover tais cargos (cf. art. 37, II da Constituição Federal e art. 115, II da Constituição do Estado). A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, V, da Constituição da Republica.

O Supremo Tribunal Federal já consolidou esse entendimento, verbis: "A exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza." (ADI nº 1.141-3-GO, Rel. Sepúlveda Pertence, j . 10.10.1994), o que restou roborado no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.041.210/SP (tema 1010), Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22.5.2019, verbis: “(...) 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”

Com efeito, as funções de provimento em comissão são aquelas que dependem da confiança depositada em seus ocupantes, tanto que são de livre provimento e exoneração (Maria Sylvia Zanella D i P i e t r o , "D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o" , E d . A t l a s , 3 ª e d . , 1 9 9 3 , p . 3 1 0 ) .

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Aqui, para os cargos criados pelas leis ora impugnadas, não é necessário nenhum vínculo especial de confiança ou fidelidade, mas apenas a qualidade técnica usual para o exercício de tais atribuições. Em consequência, para a investidura nesses cargos, deve incidir a regra geral, que exige o concurso público, a qual não pode ser tangenciada.

Nesse sentido, já se decidiu este Órgão Especial em caso análogo ao presente (Ação Direta de Inconstitucionalidade 2058903-96.2020.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Casconi, j. em 21.7.2021), verbis: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EXPRESSÕES “CHEFE DE DIVISÃO”, “CHEFE DE DIVISÃO DA ÁREA CADASTRAL E DE HABITAÇÃO SOCIAL”, “CHEFE DE DIVISÃO DA ÁREA DE TOPOGRAFIA DO NRIM”, “DIRETOR DE DEPARTAMENTO”, “DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE CONTABILI DADE”, “DIRETOR DO DEPARTAM ENTO DE PLANEJAMENTO E PROJETOS”, “DIRETOR DO DEPARTAM ENTO DE I NFORMAÇÕES E GESTÃO DA REDE ESCOLAR”, “DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE INFRAESTRUTURA E M ANUTENÇÃO ESCOLAR”, “DIRETOR DE DEPARTAMENTO ADM INI STRATI VO E GESTÃO DE CONTRATOS”, “DI RETOR DO DEPARTAMENTO PEDAGÓGI CO”, “DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE CULTURA”, “SUPERVI SOR DA SAÚDE”, “COORDENADOR DO NÚCLEO DE SUPERVI SÃO DE PLANEJAM ENTO”, “COORDENADOR DO NÚCLEO DE SUPERVISÃO DE OBRAS E SERVI ÇOS PÚBLI COS”, “COORDENADOR DO NÚCLEO DE EDUCAÇÃO PERM ANENTE EM SAÚDE”, “COORDENADOR DO NÚCLEO DE AUDI TORIA, FI SCALIZAÇÃO E CONTROLE DA SAÚDE MUNICIPAL”, “COORDENADOR DO SISTEMA DE CONTROLE INTERNO”, “COORDENADOR DO NÚCLEO DE REGULARI ZAÇÃO IMOBILIÁRIA E CADASTRAL”, “ASS ESS OR JURÍDI CO” E “DI RETOR DO DEPARTAMENTO JURÍDICO”, CONSTANTES DOS ANEXOS II I E IV DA LEI Nº 3.190, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2014, COM AS ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI Nº 3.652, DE 03 DE OUTUBRO DE 2018, AMBAS DO MUNICÍ PIO DE MAIRI NQUE/S P. ATRIBUIÇÕES LEGAIS QUE NÃO CORRES PONDEM A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASS ESS ORAMENTO, DESTI NANDO-SE

O DES EMPENHO DE ATIVIDADES MERAM ENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNI CAS OU PROFI SSI ONAIS, QUE DISPENS AM, PARA SEU REGULAR DES EMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ES PECIAL E DO C. SUPREM O TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS I I E V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. INCONSTI TUCIONALI DADE RECONHECIDA QUANTO AOS CARGOS DE “ASS ESS OR JURÍDI CO” E “DI RETOR DO DEPARTAMENTO JURÍDICO”, AS ATRIBUIÇÕES FUNCIONAI S LEGALMENTE DESCRITAS S ÃO TÍPICAS DA ADVOCACIA PÚBLICA, QUE SE SUJEI TA À ADMI SSÃO PELO SI STEMA DE MÉRITO E CONCURSO PÚBLICO I NTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 98 A 100 DA CONSTI TUI ÇÃO PAULI STA. I NCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. M ODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 120 DIAS A PARTI R DO J ULGAMENTO. PRETENS ÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS.”

Nesse sentido também já se decidiu neste Órgão Especial em outras ocasiões: Ação Direta de Inconstitucionalidade 2 0 7 2 1 8 2 - 5 2 . 2 0 2 0 . 8 . 2 6 . 0 0 0 0 , j . e m 1 1 . 8 . 2 0 2 1 e A ç ã o D i r e t a d e

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Inconstitucionalidade 2078090-90.2020.8.26.0000, j. em 9.6.2021, ambas de Relatoria do Desembargador Ferreira Rodrigues; Ação Direta de Inconstitucionalidade 2072492-58.2020.8.26.0000, Rel. Des. James Siano, j. em 24.03.2021; Ação Direta de Inconstitucionalidade 2071388-31.2020.8.26.0000, Rel. Des. Costabile e Solimene, j. em 30.9.2020; Ação Direta de Inconstitucionalidade 2104796-18.2017.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, j. em 13.09.2017.

Entendo não ser o caso de repetição de eventuais valores recebidos pelos ocupantes dos cargos enquanto vigentes os dispositivos das normas impugnadas, pois recebidos de bo -fé e em decorrência da efetiva prestação de serviços, sob pena de indevido enriquecimento da Administração Pública. É o que cabe observar.

Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da supremacia do interesse público e observado o tempo que as normas impugnadas encontram-se em vigor, é razoável a modulação dos efeitos do resultado ora imposto, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99, fixando-se em 120 (cento e vinte) dias contados deste julgamento.

Pelo exposto, com a observação supra, julgo parcialmente extinta a presente demanda sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do C.P.C., e, no restante, procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade da expressão “Diretor de Departamento” prevista no Anexo Atribuições de Cargos Criados da Lei 4.634, de 28 de maio de 2013, na redação dada pela Lei 5.058, de 25 de novembro de 2015 e pela Lei 5.315, de 1º de agosto de 2018; e da expressão “Diretor de Departamento e Autarquias”, constante do Anexo IV da Lei 4.634, de 28 de maio de 2013, na redação dada pela Lei 5058, de 25 de novembro de 2015 e pela Lei 5.315, de 1º de agosto de 2018, do Município de Bebedouro, com fundamento nos arts. 111, 115, II e V e 144 da Constituição Estadual, com modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo prazo de 120 dias, a partir da data deste julgamento, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/1999, ressalvada a irrepetibilidade.

Campos Mello

D e s e m b a r g a d o r R e l a t o r

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