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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Dimas Rubens Fonseca (Pres. da Seção de Direito Privado)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10097814320218260309_cd9c6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

que

Registro: 2021.0000843075

DECISÃO MONOCRÁTICA

REMESSA NECESSÁRIA Nº 1009781-43.2021.8.26.0309

COMARCA: JUNDIAÍ (V. JÚRI/EXEC/INF.JUV)

RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO

RECORRIDO: N. F. B.

JD 1º GRAU: JEFFERSON BARBIN TORELLI

VOTO Nº 45.357

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Pretensão à obtenção de vaga em unidade educacional infantil mantida pela Municipalidade, que deve ser próxima à residência da criança. Garantia à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade. Direito autoaplicável previsto no artigo 208, IV, da Constituição Federal. Dever da Municipalidade. Direito a vaga em período integral. Redução do valor dos honorários advocatícios sucumbenciais. Reexame necessário provido em parte .

Trata-se de reexame necessário nos

autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por N.

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F. B. contra o MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ. A r. sentença de fls. 49/52 julgou procedente a demanda, para determinar que o réu providencie ao autor vaga em creche municipal, em período integral, próxima à sua residência, ou, na impossibilidade, transporte escolar gratuito, e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Decorrido o prazo sem interposição de recurso (fls. 60), subiram os autos e a D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso oficial (fls. 64/66).

É o relatório.

Considerando que a matéria objeto do presente recurso encontra-se sumulada nesta Egrégia Corte, passo ao julgamento monocrático, conforme o disposto no artigo 1.011, inciso I, combinado com o artigo 932, inciso IV, alínea a, ambos do Código de Processo Civil.

O C. Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que, em caso de inércia do Poder Público que represente violação de direito garantido na Constituição por norma de caráter programático, poderá o Poder Judiciário formular e implantar políticas públicas: "ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE

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CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). / (...) Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou

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negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO -MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. -Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor

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extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas

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revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante já proclamou esta Suprema Corte que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello). / (...) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerarse do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela

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absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo éticojurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição

1

lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado" . Assim, em caso de desrespeito ao direito constitucional à educação, é admissível a intervenção do Poder Judiciário, para sua efetiva implementação, sem que esteja configurada violação ao princípio da separação dos Poderes.

Nesse sentido, o C. Superior Tribunal 1 Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Data de julgamento: 29 de abril de 2004

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de Justiça já decidiu: "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DIREITO DE ACESSO À CRECHE. CRIANÇAS DA ZERO A SEIS ANOS. INSCRIÇÃO DE CRIANÇA EM ESTABELECIMENTO PARTICULAR. AUSÊNCIA DE VAGAS. NÃO COMPROMETIMENTO DO TRABALHO PEDAGÓGICO. DESNECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. 1. In casu, não se ignora a questão referente à" reserva do possível ", todavia, na hipótese específica dos autos, cumpre salientar que, conquanto a parte recorrida tenha alegado que, em virtude da ausência de vagas a matrícula da criança poderia comprometer o trabalho pedagógico, nada provou nesse sentido; a questão manteve-se no campo das possibilidades. 2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de caso concreto, no qual está envolvida apenas uma criança, não se tem como presumir o comprometimento do trabalho pedagógico em virtude de sua matrícula numa das instituições pretendidas. 3. Ademais, a análise do feito dispensa o reexame do contexto fático-probatório, porquanto os elementos necessários para o julgamento da vexata quaestio pelo STJ estão bem delimitados no acórdão objurgado.

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4. Agravo Regimental não provido" 2 .

O direito à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, fundado no artigo 208, IV, da Constituição Federal, é autoaplicável. Além disso, é dever primordial dos Municípios a atuação prioritária na educação infantil, conforme o artigo 211, § 2º, da Constituição Federal, por meio da oferta de vaga em creches e pré-escolas (artigo 11, V, da Lei 9.394/1996). E o mínimo existencial, presente no direito fundamental à educação, prepondera sobre eventual limitação orçamentária à implementação e a disponibilidade de vagas.

Esta C. Câmara Especial já decidiu: “Recurso Oficial. Ação de Obrigação de fazer. Dever do Poder Público de fornecer educação básica, obrigatória e gratuita a criança, em unidade próxima de sua residência. Pedido procedente. Garantia fundamental à educação consagrada em norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Ausência de violação aos princípios da separação dos poderes, da discricionariedade administrativa e da igualdade.

2 Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1546487/DF. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de julgamento: 27 de outubro de 2015.

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Manutenção da obrigação alternativa de custeio em entidade privada, em face de descumprimento. Responsabilização do Município pelo transporte da criança em caso de matrícula em unidade distante de sua residência. Necessidade. Desdobramento do direito à educação. Recurso oficial desprovido” 3 .

As Súmulas nº 63 e nº 65 deste E. Tribunal de Justiça preveem, respectivamente, que “é indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território” e “não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”. É dever do Município gerir seus recursos com eficiência, para garantir vagas em creche e pré-escola a todas as crianças que delas necessitem.

A escolha da unidade educacional mais 3 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Câmara Especial. Reexame necessário nº 0008950-25.2015.8.26.011. Relator: Desembargador Pinheiro Franco. Data de julgamento: 14 de dezembro de 2015.

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próxima da residência da criança deve ser interpretada no sentido de que a instituição esteja localizada a até dois quilômetros da residência, salvo se constatada alguma necessidade especial. É inviável a escolha específica pelo autor (Reexame Necessário 1010272-35.2015.8.26.0576, Rel. Issa Ahmed, j. 14.12.15).

Competindo à Administração Pública a escolha da instituição de ensino, será responsabilizada pelo transporte gratuito da criança, caso a unidade escolhida fique a mais de dois quilômetros de sua residência.

Também tem a criança o direito à frequência em período integral, o que é imprescindível nos casos em que os genitores não têm condições de deixar seus filhos com outros parentes próximos, justamente para tornar possível o exercício de atividade laborativa que sustentará a família. Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara Especial: “Apelação Cível e Recurso Oficial. Ação de obrigação de fazer. Dever do Poder Público de fornecer educação básica, obrigatória e gratuita a menor de idade em escola próxima a sua residência, no período integral, observado o período de recesso. Pedido procedente. Preliminar de ausência de interesse de agir afastada. O interessado não está

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obrigado a esgotar as vias administrativas para obtenção do seu direito. Garantia fundamental à educação consagrada em norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Ausência de violação aos princípios da separação dos poderes e da discricionariedade administrativa. Celebração de Termo de ajustamento de conduta que não afasta o direito subjetivo das crianças às vagas postuladas. Interesse processual presente. Serviço essencial. Deve ser prestado ininterruptamente, até nos recessos de férias. Possibilidade, entretanto, do Poder Público promover eventual redirecionamento das crianças que utilizarão de creche neste período, com a garantia de atendimento de toda a demanda, providenciando o necessário transporte em caso de transferência para local distante a mais de dois quilômetros da residência da criança. Multa diária fixada com a finalidade de garantir o cumprimento da decisão judicial. Valor arbitrado em obediência aos critérios da jurisprudência dominante. Apelo parcialmente provido. Recurso oficial parcialmente provido, a fim de determinar que a multa seja destinada ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos

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da Criança e do Adolescente do Município.” 4

Vencido o Município, são devidos honorários advocatícios em favor do patrono do autor. Considerando, porém, não ser a causa dotada de maior complexidade, com base no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, é de rigor a redução do valor dos honorários para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), atualizáveis a partir da intimação do presente.

Ante o exposto, dou provimento em parte ao reexame necessário, somente para reduzir o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais).

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

DIMAS RUBENS FONSECA

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

4 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Câmara Especial. Apelação nº 3001982-21.2013.8.26.0526. Relator: Desembargador Pinheiro Franco. Data de julgamento: 18.5.2015.

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