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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Luis Augusto de Sampaio Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_HC_21921642620218260000_ff32c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000843886

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2192164-26.2021.8.26.0000, da Comarca de Cordeirópolis, em que é impetrante D. P. DO E. DE S. P. e Paciente R. R. N..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente) E MAURICIO VALALA.

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Habeas Corpus nº 2192164-26.2021.8.26.0000

Comarca de Cordeirópolis Vara Única

Paciente: Rosiane Regina Nunes

Impetrante: Thiago de Luna Cury

Impetrado : Juízo da Vara Única da Comarca de Cordeirópolis

Voto nº 17529

HABEAS CORPUS PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente. PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR

IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte prisão em flagrante em preventiva e denega o pedido de substituição da medida pela prisão domiciliar, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente. O fato de a Paciente ter supostamente praticado o delito no interior de sua residência evidencia que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não atenderia à finalidade de resguardar os interesses das crianças e demonstram a insuficiência da prisão domiciliar para garantir a aplicação de lei penal, caracterizando situação extremamente excepcional, excluída da abrangência da decisão do C. STJ no julgamento do HC coletivo nº 143.641/SP. Ordem denegada.

Vistos.

Thiago de Luna Cury, Defensor Público do

Estado de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,

em favor de Rosiane Regina Nunes, apontando como autoridade coatora

o Juízo da Vara Única da Comarca de Cordeirópolis, alegando, em

síntese, que a Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da

decisão que decretou a prisão preventiva e daquela que indeferiu o pedido

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de prisão domiciliar, carentes de fundamentação, sem demonstrarem em termos concretos a necessidade da medida. Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva e que a Paciente possui 02 filhas menores de idade, fazendo jus à prisão domiciliar, nos termos do HC coletivo nº 143.641/SP, julgado pelo C. STF, e do artigo 318 do Código de Processo Penal. Acrescenta que a Paciente está presa há quase um ano. Alega as precárias condições do cárcere, sobretudo, diante da pandemia do COVID-19, e menciona a Recomendação nº 62, de 17.03.2020, do CNJ.

Assim, requer a concessão da liminar, para que seja concedida a liberdade provisória à Paciente, expedindo-se alvará de soltura, ou a prisão domiciliar, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/26).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 86/89).

Prestadas as informações pela digna autoridade Judiciária dita coatora (fls. 100/102), manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 107/110).

É o relatório.

No caso presente, verte das informações prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 20.08.2021, que, após instauração do Inquérito Policial nº 1500099-45.2020.8.26.0146, para apurar denúncias de envolvimento de Joilson José Nunes e da pessoa até então identificada por “Bochecha” na associação criminosa dedicada ao fomento do tráfico de drogas na cidade de Cordeirópolis, inclusive

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aliciando adolescentes, a Autoridade Policial representou pela interceptação de seus ramais telefônicos, dando origem à medida cautelar nº 1500100-30.2020.8.26.014. Em 19.03.2020, foi deferida interceptação telefônica, que propiciou a identificação de vários suspeitos. Em 03.06.2020, foi decretada a prisão temporária de 19 investigados e expedidos 22 mandados de busca domiciliar. Já em 27.07.2020, foi decretada a prisão temporária da Paciente, por 30 dias, sendo expedido mandado de prisão. Em 20.08.2020, foi aditada a inicial acusatória, sendo a Paciente denunciada como incursa no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Na sequência, em 27.08.2020, foi recebido o aditamento da inicial e decretada a prisão preventiva da Paciente, e, em 27.08.2020, cumprido o mandado de prisão preventiva. Posteriormente, em 05.11.2020 e em 02.02.2021, foi reanalisada a necessidade da manutenção da custódia cautelar. Ainda de acordo com as informações, em 13.04.2021, foi apresentada a Defesa prévia da Paciente e, em 20.04.2021, designada audiência de instrução, debates e julgamento para os dias 13, 15, 16 e 17 de setembro de 2021. Acrescentou o MMº Juiz que, por decisões prolatadas em 28.04.2021, 14.05.2021 e 23.07.2021, foi reanalisada a necessidade da manutenção da custódia cautelar da Paciente, aguardando-se a realização das audiências designadas (fls. 100/102).

E consta da decisão que decretou a prisão preventiva, que ora transcrevo: “Instaurou-se o inquérito policial que originou o presente feito para apurar denúncias de envolvimento de Joilson José Nunes, vulgo "chocolate", com o tráfico de drogas nesta cidade.

Por intermédio de interceptações telefônicas deferidas por este Juízo se verificou que os investigados se organizaram para se dedicar ao tráfico de entorpecentes, inclusive com aliciamento de adolescentes.

Habeas Corpus Criminal nº 2192164-26.2021.8.26.0000 -Voto nº 17529 4

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Também foi revelada a participação do grupo em julgamento do chamado "Tribunal do Crime" e em tentativa de homicídio qualificado, ficando evidente tratar-se de ramificação da facção criminosa denominada PCC - Primeiro Comando da Capital, atuando de forma coordenada nesta cidade e outras da região, notadamente Rio Claro, Limeira e Araras.

No concernente aos pleitos que visam à segregação cautelar dos investigados, destaca-se que o periculum libertatis e o fumus comissi delicti, de forma geral, estão presentes no caso em tela, já que os elementos colhidos demonstram, ao menos por ora, que os agentes vinham se dedicando às mencionadas atividades criminosas. Contudo, a avaliação acerca da imposição ou não da prisão cautelar, como cediço, deve ser realizada pormenorizadamente, isto é, de forma individualizada.

Assim, a prisão preventiva é necessária para a preservação da ordem pública, bem como para garantir a aplicação da lei penal e tutelar a instrução, considerando que a periculosidade do grupo coloca em risco a integridade das testemunhas do Pátio da Estação, algumas inclusive já ameaçadas. Ademais, muitos dos envolvidos já possuem extenso histórico de envolvimento em atividades ilícitas, inclusive com prática de crimes com violência e grave ameaça (roubos, homicídios, etc.). Ou seja, o grupo é organizado, capitalizado e de elevada periculosidade.

As conclusões estão lastreadas, dentre outros, nos Relatórios de Investigação juntados na ação cautelar nº 1500100-30.2020.8.26.0146, em especial (referência a seguir ao número de folhas da cautelar): nºs 143/2020 (fls. 39 e seguintes); 178/2020 (fls. 314 e seguintes); 189/2020 (fls. 472 e seguintes); 202/2020 (fls. 1827 e seguintes); 203/2020 (fls. 3750 e seguintes); 221/2020 (fls. 3919 e seguintes); 240/2020 (fls. 3881 e seguintes); 242/2020 (fls. 3972 e seguintes); 243/2020 (fls. 4110 e seguintes); e 245/2020-complementar (fls. 4604 e seguintes).

O Relatório Final da Autoridade Policial de fls.

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250/316 destes autos principais bem resume e individualiza os elementos de prova em relação a cada um dos envolvidos, fornecendo robusto panorama geral sobre os resultados da extensa investigação.

(...)

7) ROSIANE REGINA NUNES

Irmã de JOILSON JOSÉ NUNES, vulgo CHOCOLATE, também participava ativamente da associação, vendendo drogas e usando de sua posição para intercedendo em favor de outros comparsas e usuários, conforme demonstram as conversas entre BOCHECHA e CHOCOLATE.

BOCHECHA: “Ô, Choco... Vê lá se a Rosiane tá lá com essas quarenta pedra na mão ai memo, ai irmão! E se ela vai trabalhar, se ela vai vender, senão eu vou pedir pros moleque pegar ai! Dá essa atenção ai pra mim, irmão! Ela só trouxe cento e cinquenta real em dinheiro... Entendeu, irmão? Vê pra mim essa parada ai, por favor!”.

CHOCOLATE: “Aí, irmão! Eu vou descer lá embaixo lá, certo irmão? Já vou trocar um papo com ela lá! Tendeu? Vou vê que ela tá lá! E ai já vou vê essas parada ai pra você, entendeu irmão?”.

No dia 15 de fevereiro, BOCHECHA encaminha para CHOCOLATE, áudio de Rosiane, cuja transcrição segue abaixo, dando conta de cobrança que BOCHECHA fez por dívida de Joice.

ROSIANE: “Dá dó, porque ela tá sem dormir direito, preocupada, o filho dela tá doente, tendeu? Tem que dá inalação, remédio pro filho dela de madrugada, entendeu? Tá passando mal o filho dela, você manda os outros na porta da casa da mãe dela, chama ela, a mãe dela passou mal, entendeu? A mãe dela passou mal por causa disso... Ela tá com medo de você, tá com medo do seu (inaudível), porque ela tá com medo de você, porque eu memo não tenho medo de você, se for pra morrer nóis morre qualquer hora, se for pra apanhar, nóis vai apanha qualquer hora, não tem que ter medo, mas tem medo de você, entendeu? Ela tem medo de você! Entendeu?

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O que ela te deve, ela vai te pagar! Agora mil e quatrocentos, mil e quinhentos, que você tá falando que ela deve, ela não te deve isso ai não, se for pra umas ideia, umas ideia não vai ser o certo, entendeu irmão? Porque todo corre que ela fez pra você, ia buscar B.O. pra você sem cobrar um centavo, entendeu? Você falava que ia dar cem, nunca dava nada, mais de quatro vezes ela foi pra você, mano! Que ela passou essas ideia pra mim, agora a menina tá desesperada, a menina tá sem comer direito, com medo de você! Ô... Ô Bochecha! Por favor! Coitada da menina! A menina te ajudou pra caraio! Agora você vai fazer o que? Você vai pesar na menina? Vai fazer a menina fica com medo por quê? O que tava de frente com você, pra você não dá de cara, era ela! E ela saiu vazada, agora você fazer isso ca mina! Por favor, não faz isso não, ela tá desesperada véio, tá passando mal, ela tá ruim por causa dessa fita, entendeu? O que ela te deve... O que ela te deve, ela paga centavo em centavo, mas não fica ameaçando a menina não, entendeu? Porque quando ela pode, ela te ajudo, entendeu? Ela só não aguento o corre, ela só não aguento essa vida, sabe por quê? Porque essa vida não é pra ela, entendeu? E ela tem três filhos, três filhos! E ela tava deixando os fio dela de lado pra te ajudar! Ai o filho dela tava doente! Tava doente, tinha que dar remédio, tinha que dar inalação pro filho dela, todo dia! Entendeu? De madrugada, de tarde, de noite, entendeu? Filho dela tá com começo de pneumonia, por isso que ela vazo! Agora, não você i e dá medo pra menina, pra menina em choque, ficar sem dormir com medo de você, você não é uma pessoa ruim! Você sabe muito bem que você não é uma pessoa ruim, não tenta fazer ruindade pros outros sabendo que você não é ruim e que você não vai querer ruindade pra você, por favor”.

(...)

Os crimes imputados aos denunciados são dolosos e punidos, em abstrato, com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, atinge muito severamente a paz social, fomentando outros ilícitos e destruindo vidas e famílias, além do emprego de grave ameaça, o que, por si só, já revela a gravidade em concreto das condutas praticadas, a periculosidade de

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quem o executa e o risco que, em liberdade, oferece à ordem pública que merece ser preservada, impedindose que fatos análogos voltem a ocorrer.

Além disso, o fato de se reunirem em mais de três pessoas para a prática de tráfico de entorpecentes, inclusive aliciando adolescentes para a nefasta mercancia, confere maior reprovabilidade à conduta e demonstra a maior gravidade em concreto da ação criminosa, justificando a segregação cautelar a fim de garantir a ordem pública.

Acrescente-se que membros do grupo utilizavam-se de métodos violentos e cruéis para intimidar moradores que se opunham ao tráfico, tendo, inclusive, tentado matar um deles que agiu para salvar uma pessoa que estava sendo "julgada" pelo tribunal do crime, e coagido seus familiares (fls. 1796/1797 e 1809-apenso).

No caso dos autos, está cabalmente demonstrado que a ordem pública foi concretamente abalada pelo cometimento das graves infrações aqui imputadas aos indiciados, afrontando não só às instituições constituídas para a persecução penal, mas a toda sociedade, que se viu refém desses indivíduos.

Ademais, a longa investigação realizada demonstrou que, no caso concreto, os acusados, ao que consta, estariam se dedicando à atividades criminosas há muitos anos (alguns deles, praticamente, nunca tiveram ocupação lícita), o que demonstra concretamente o perigo à ordem pública. Assim, como forma de neutralizar a ação desses indivíduos, as prisões preventivas têm como escopo proteger a sociedade da atuação da organização criminosa.

Do exposto, DECRETO a PRISÃO PREVENTIVA de TAINA JACINTHO DA CRUZ, KLEDSON CRISTIANO DE OLIVEIRA, STEFANI TÂMARA RUFINO TEODORO, GENOR VIEIRA NETO, ROMERITO GEOVA LUCENA, JOYCE CAROLINA RODRIGUES, ROSIANE REGINA NUNES, WILLIAN DOS SANTOS MENDES, JEFERSON FERREIRA DA SILVA, LUIZ FELIPE GIOVANINI,

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ANDERSON DIEGO DA LUZ SILVA, RODOLFO HENRIQUE MACHADO, ANTONIO RICARDO DA SILVA, NEILTON KOZAK, MICAEL HENRIQUE DA SILVA, SEBASTIÃO HILÁRIO DA SILVA, RICARDO LUIS SOARES, IRANILDO ALVES DE SOUSA, VINICIUS CAMPOS DA SILVA e ANDERSON BRESSANIN , pois presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.” (fls. 65/78).

Ademais, o pedido de prisão domiciliar foi indeferido, sob a fundamentação de que: “Trata-se de pedido de concessão de prisão domiciliar feito pela ré ROSIANE REGINA NUNES . Para tanto, traz recente precedente do STF (HC 143.641 SP), pugnando pela extensão de seus efeitos, em razão do quanto ali determinado.

É fato que a decisão do Supremo Tribunal Federal, em “habeas corpus” coletivo, beneficia todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes.

Porém, s.m.j., entendo que a substituição por prisão domiciliar não é automática e incondicional, devendo ser analisado o caso concreto e os objetivos da decisão Superior. Tanto que a decisão traz algumas exceções, como os crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, contra descendentes e, ainda, em "situações excepcionalíssimas", como a presente.

Assim, é preciso avaliar se a ré está efetivamente sujeita a situações degradantes na prisão em que se encontra, bem como, se seus filhos foram bem amparados, uma vez que o objetivo precípuo da decisão é tutelar direitos da criança, e não da mãe, cuja liberdade pode até representar um risco para esta. Ademais, a maternidade não pode ser uma garantia contra a prisão, porque o art. 318 do Código de Processo Penal não estabelece direito subjetivo automático.

No caso vertente, existem robustos indícios de envolvimento da acusada com sofisticada malta para o tráfico de drogas,

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inclusive com o aliciamento de adolescentes, conforme diálogos e mensagens interceptados com autorização judicial (apenso).

Também foi apreendida uma balança de precisão na residência da acusada em cumprimento a mandado judicial de busca e apreensão (fls. 297/300), material que indica, em análise superficial, que o tráfico era lá realizado, ou seja, no local onde a ré criava seus filhos e para onde voltaria em caso de prisão domiciliar.

Isso demonstra, em princípio, comportamento negligente da acusada na criação dos filhos, que conviviam em meio à traficância, submetendo os a ambiente totalmente inseguro e degradante. Tudo indica, assim, que os filhos estão melhor amparados e menos expostos a riscos com seu afastamento momentâneo.

Sem contar que está presa há quase um ano, com consolidação da situação fática dos filhos.

Logo, em que pesem os argumentos expostos, não é caso de prisão domiciliar, pois a situação é excepcionalíssima, mantendo-se as decisões anteriores.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de prisão domiciliar formulado em favor de ROSIANE REGINA NUNES .” (fls. 79/80).

Verifico, assim, que a I. Magistrada que decretou a prisão preventiva e aquele que indeferiu o pedido de prisão domiciliar o fizeram de forma fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais da Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.

Com efeito, considerando as circunstâncias concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista o fato de a Paciente ter supostamente se associado aos diversos corréus para praticar

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o delito de tráfico de drogas, inclusive com recrutamento de adolescentes, sendo que, em tese, participava da mercancia ilícita de entorpecentes, vendendo drogas e intercedendo em favor de outros denunciados e também usuários, conforme o aditamento à denúncia (fls. 39/64), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.

A propósito: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA . EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. DECRETO FUNDAMENTADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. (...) IV - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a justificar a necessidade de garantia da ordem pública, uma vez que o paciente, em tese integrante de organização criminosa, teria atuação de destaque no exercício da função de receptador de veículos subtraídos para fins de comercialização, circunstância que evidencia a real necessidade da prisão cautelar decretada em seu desfavor (precedentes). V - "A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20/2/2009). VI - Parecer da d. Subprocuradora-Geral da República no mesmo sentido, sob o fundamento de que "a custódia antecipada do acusado encontra amparo na necessidade de resguardo da ordem pública, tendo em conta sua periculosidade. Como já aqui demonstrado, revela ele, com clareza, seu desprezo pelos valores ético-sociais, integrando complexa organização criminosa, cuja desarticulação seria prejudicada com sua soltura". VII - Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si sós, garantirem ao paciente a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar,

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o que ocorre na hipótese. VIII - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal. Habeas corpus não conhecido.” (HC 360.348/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 31/05/2017). grifos nossos.

Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares alternativas.

Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.

A propósito: “Não se pode confundir a existência de motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).

Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA . DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURARSE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO

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PENAL. DEMONSTRAÇAO . ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Consigne-se que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a concessão da liberdade provisória.

Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).

E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus nº HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)

No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339 / SP, por maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei nº

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no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade provisória.

Anoto, por oportuno, que não se olvida que o Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação nº 62, de 17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Todavia, trata-se de recomendação e não de

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determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.

A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos , pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus nº 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).

Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C. STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.

E, in casu, verifico que a prisão preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que a Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.

Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do

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atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.

Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional, para que adote as providências necessárias.

No mais, quanto à alegação das precárias condições do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar qualquer abuso ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o mesmo deve ser atribuído ao agente administrativo responsável pela gestão dos estabelecimentos penitenciários, razão pela qual eventuais pedidos ou reclamações quanto às condições do cárcere devem ser encaminhados, inicialmente, ao Juízo de primeiro grau, e, perante ele, ser impetrado Habeas Corpus, sob pena de supressão de instância.

Com relação à prisão domiciliar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ordem de Habeas Corpus nº 143.641/SP, concedeu o writ para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, “excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o

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benefício”, consignando que, em caso de reincidência, “o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.” (STF, HC nº 143.641/SP, Rel.: Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, Data de Julgamento: 20.02.2018 grifos nossos).

Ademais, situações extremamente excepcionais, excluídas da abrangência da referida decisão do Colendo Supremo Tribunal de Federal, podem justificar o indeferimento da prisão domiciliar mesmo após o advento da Lei nº 13.769/2018, que inseriu o artigo 318-A do Código de Processo Penal, por uma interpretação teleológica ao referido dispositivo legal, levando em consideração o seu objetivo primordial, qual seja, de assegurar os interesses da criança e do deficiente, proporcionando seu desenvolvimento saudável, se possível, na companhia de seu responsável, e não de conferir um salvo-conduto às mulheres que praticaram crimes sem violência ou grave ameaça ou contra seus filhos ou dependentes, bem como considerando as diretrizes previstas no artigo 282 do Código de Processo Penal, que dispõe que as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se a necessidade e a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “(...) SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. CABIMENTO. ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA FRATERNIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIORIDADE ABSOLUTA DA CRIANÇA. HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP. PREVALECE A APLICAÇÃO NA PARTE QUE A LEI NÃO REGULOU -SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS

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POSITIVOS E NEGATIVOS PARA PRISÃO DOMICILIAR. CUMULAÇÃO COM MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 4. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do Código de Processo Penal). 5. O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poderdever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais. 6. A normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária . 7. Assim, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema. 8. No particular, verifica-se que a recorrente, é mãe de três crianças menores de 12 anos - 5 anos 3 anos de idade, além de um terceiro filho, de 8 anos de idade, cuja certidão não fora juntada aos autos. No entanto, o benefício da prisão domiciliar foi negado ao argumento de que a paciente teria declarado 'que quem mantém a casa é a sua avó e sua mãe e a criação dos 3 filhos também é feita em conjunto com mãe e avó', motivação que não demonstra qualquer risco aos direitos das crianças ou perigo à convivência em família, que justifique o indeferimento da prisão domiciliar. - Embora a paciente seja investigada por tráfico, não é reincidente; o fato que deu origem à prisão em exame não ocorreu na residência onde moram os filhos, bem como não envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo

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crime de tráfico de drogas. Inexistência de excepcionalidade. - Além disso, a situação dos autos também não se encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei 13.769/2018, mormente por não se tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça, bem como não ter sido praticado contra os descendentes da paciente. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para para substituir a prisão preventiva de MARCIANA SILVA DO NASCIMENTO pela prisão domiciliar com aplicação adicional das medidas cautelares previstas nos incisos III e IX, do art. 319 do CPP, sem prejuízo da fixação de outras julgadas adequadas pelo magistrado singular.” (HC 470.549/TO, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 20/02/2019 grifos nossos).

No presente caso, contudo, a Paciente supostamente guardava balança de precisão, petrecho relacionado ao tráfico de drogas, na própria residência. Assim, após breve exame, as circunstâncias concretas em que, em tese, praticado o crime mostram situação extremamente excepcional, excluída da abrangência da decisão da Colenda Corte Superior.

Cumpre ressaltar que a norma que confere a prisão domiciliar às mães de filhos menores de 12 anos não cria um direito para a presa, mas tem como objetivo primordial assegurar os interesses da criança, proporcionando seu desenvolvimento saudável, se possível, na companhia de seus genitores. No entanto, as circunstâncias extremamente excepcionais em que, em tese, praticado o delito, havendo indícios de que a Paciente praticava o delito em sua própria casa, criando situação de risco e ambiente inadequado para estas, evidenciam que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não atenderia à finalidade de resguardar os interesses das crianças.

Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de

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inocência (art. , LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5º, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc. LVII do art. 5º da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5º da Carta Magna.” ( TJSP - R44/280 ).

Por fim, a alegação de excesso de prazo da prisão preventiva não pode ser acolhida, na medida em que, conforme entendimento de nossos tribunais, os prazos legais para a realização dos atos processuais não são absolutos, devendo ser aferidos de acordo com as particularidades do caso concreto, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Confira-se:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE E PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312. ADMISSIBILIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PRECEDENTES. COMPLEXIDADE DA AÇÃO PENAL E PLURALIDADE DE RÉUS. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO . SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. PRECEDENTES. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão de indeferimento de liminar proferida por Tribunal Superior. Entendimento sumulado por esta Corte. 2. O impetrante não demonstrou a excepcionalidade do caso concreto, que poderia conduzir à superação da súmula nº 691 desta Corte e ao conhecimento de ofício de suas alegações. 3. É plenamente

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justificada a manutenção da custódia cautelar decorrente da prisão em flagrante por tráfico de drogas quando, além da proibição da liberdade provisória legalmente imposta pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06, estiverem presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP. 4. A duração do processo se submete ao princípio da razoabilidade, havendo inúmeros critérios que auxiliam na determinação do excesso. A complexidade da ação penal e a pluralidade de réus podem ser motivos bastantes a uma tramitação processual menos célere que a habitual . 5. Habeas corpus não conhecido”. (STF, HC 104845 /SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 10.08.2010). grifos nossos.

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E QUADRILHA. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. QUANTIDADE DE RÉUS. ATRASO OCASIONADO PELA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais . II - Na hipótese, verifica-se das informações constantes do autos que o recorrente foi preso em flagrante em 16/6/2013, a Denúncia foi ofertada em 10/7/2013 e recebida em 5/8/2013. Denota-se dos autos que já houve encerramento da instrução criminal, ocorrida em 23/7/2014, tendo as partes sido intimadas para apresentar alegações finais, o que demonstra que os trâmites processuais estão dentro da normalidade. Ademais, a complexidade do feito pela pluralidade de réus, bem como a prática de diversos atos processuais, tais como a oitiva de inúmeras testemunhas e expedição de várias cartas precatórias, justificam a demora na conclusão do processo. Superada, portanto, a alegação de excesso de prazo para a formação da culpa, nos termos do enunciado da Súmula nº 52/STJ. Recurso ordinário não provido.” (STJ, RHC 51100/BA, Relator Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, DJe 03/11/2014). grifos nossos.

Ademais, conforme entendimento pacífico em

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instrução processual não basta a simples soma aritmética dos prazos previstos isoladamente.

Nesse sentido: “PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MODUS OPERANDI. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. PRONÚNCIA. SÚMULA 52/STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. (...) 4.Esta Corte sedimentou o entendimento de a alegação de excesso de prazo deve ser analisada à luz do princípio da razoabilidade, sendo que eventual extrapolação dos prazos processuais não decorre da simples soma aritmética . Recorrente pronunciado, fazendo incidir ao caso a Súmula 52 do STJ. 5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.” (STJ, RHC 62811 / BA, Relator Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, DJe 23/06/2017

grifos nossos).

E, in casu, verifico que o feito está sendo conduzido dentro dos padrões da normalidade pelo I. Magistrado, mostrando-se a duração da instrução processual compatível com as circunstâncias do caso concreto, uma vez que foi decretada a prisão temporária da Paciente em 27.07.2020. Já em 20.08.2020, foi aditada a denúncia, dando a Paciente como incurso no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Após, em 27.08.2020, foi recebido o aditamento da denúncia e decretada a prisão preventiva da Paciente. Consta que a necessidade de manutenção da custódia cautelar foi reafirmada em 05.11.2020, 02.02.2021, 28.04.2021, 14.05.2021 e 23.07.2021, aguardando-se a realização das audiências designadas.

Ressalte-se que eventual demora no encerramento da instrução não pode ser imputada ao Juízo impetrado, mas, sobretudo, ao fato de o processo envolver 29 réus, o que indica

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maior complexidade, além da necessidade de expedir cartas precatórias para a notificação deles.

Nesse contexto, em face da gravidade do delito e das particularidades do caso concreto, não há que se falar em excesso de prazo da prisão cautelar a justificar, por ora, a expedição do alvará de soltura.

Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.

Ante o exposto, denego a ordem.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298905866/habeas-corpus-criminal-hc-21921642620218260000-sp-2192164-2620218260000/inteiro-teor-1298905889