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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10035498920208260037_f4424.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000843837

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003549-89.2020.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante L. G. V. C. (MENOR), é apelado E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

ISSA AHMED

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 29277

Apelação nº 1003549-89.2020.8.26.0037

Comarca: Araraquara

Apelante: L.G.V.C. (criança)

Apelados: Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Município de

Araraquara

RECURSO DE APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Pretensão de fornecimento de medicamento (aripiprazol) à criança com transtorno do espectro autista severo. Insurgência da parte autora contra sentença de improcedência. Acolhimento. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da “reserva do possível”. Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa. Caso sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (Tema de Recursos Repetitivos nº 106), porquanto o medicamento não é padronizado para dispensação no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS e a ação obrigacional foi distribuída após a data estabelecida para modulação do referido julgado. Preenchimento de todos os requisitos exigidos na tese estabelecida pelo C. STJ no supracitado tema, a autorizar a concessão do fármaco. Apelação à qual se dá provimento.

Trata-se de apelação interposta por L.G.V.C., criança

com transtorno do espectro autista severo, representada pela genitora, V. da

S.V., para revisão da r. sentença de fls. 103/107, que julgou improcedente o

pedido, em ação de obrigação de fazer ajuizada pelo ora apelante, em face do

Município de Araraquara e do Estado de São Paulo, ora apelados, na qual

objetiva o fornecimento do medicamento aripiprazol, conforme relatórios

médicos.

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Em seu apelo (fls. 119/123), L.G.V.C. sustenta, em breve síntese, que possui transtorno do espectro autista severo, necessitando do fármaco pleiteado (aripiprazol), vez que já fez uso de diversos outros medicamentos sem sucesso terapêutico. Afirma que sua genitora não possui condições de arcar com os custos de seu tratamento.

Contrarrazões ofertadas pelo Estado de São Paulo às fls. 150/152.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 175/180).

É O RELATÓRIO.

Conheço nos estreitos limites do princípio dispositivo, consubstanciado no brocardo tantum devolutum quantum appellatum , o recurso de apelação, porque tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

A garantia à saúde encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, não havendo dúvida quanto ao cumprimento da obrigação atribuída ao Poder Público. Ressalte-se que não se trata de exigir tratamento privilegiado, mas simples e puramente de ver respeitado o direito à saúde.

A norma insculpida no artigo 196 da Constituição Federal traduz direito fundamental, expressamente garantindo a todos o direito à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.

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recursos oriundos da seguridade social da União, dos Estados-membros e dos Municípios, constitucionalmente vinculando, inclusive, receitas desses entes federados, mitigando sua discricionariedade no que diz respeito à distribuição de verbas dentre as áreas de sua atuação, de modo a consagrar a universalização dos serviços de saúde.

Quanto ao cumprimento do que ora se exige, a questão se reporta a dois direitos insculpidos na Carta Política como fundamentais: de um lado, a garantia do acesso universal à saúde; de outro, a defesa dos interesses de crianças e adolescentes esta, em caráter absolutamente prioritário.

Por se tratar de direito fundamental, a despesa é compulsória, competindo a todos os entes da Federação disciplinar suas receitas para o integral cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em violação ao princípio da tripartição de Poderes pela ingerência na política estatal de saúde em relação a determinada doença.

O Estado (lato sensu) apenas goza de discricionariedade no que tange à avaliação da viabilidade material, conveniência e oportunidade para estabelecer suas prioridades administrativas e a forma de alcançá-las (as chamadas “políticas públicas”). E, nisso, não pode haver interferência do Poder Judiciário.

Em questões afetas à saúde, porém, por envolverem direito e garantia fundamental, não dispõem os entes federados de discricionariedade, estando vinculados ao arcabouço de normas constitucionais e infraconstitucionais que lhes impõem tais obrigações como serviços públicos relevantes e essenciais, na medida das necessidades da população.

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assistência à saúde e, como tal, são partes legítimas para figurar no polo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles ou contra todos.

Neste sentido aponta o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgado relatado pelo ilustre Desembargador Peiretti de Godoy:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento gratuito de medicamento para pessoa hipossuficiente e portadora de doença grave (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). DIREITO LÍQUIDO E CERTO Existência

DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE

Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF). Entrega do medicamento condicionada à apresentação de receita médica atualizada. - Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Apelação nº 0001378-36.2013.8.26.0066; Relator: Peiretti de Godoy; 13ª Câmara de Direito Público; TJSP; j. 06/08/2014; grifou-se).

Como asseverado em aludido aresto, “A concretização

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do dever de proteção e defesa à saúde foi tema tratado pelo artigo 23, inciso II da Constituição Federal, que estabeleceu tratar-se de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 'cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência'. Este comando constitucional foi reforçado pelo disposto no artigo 198, caput e § 1º, pois em ambos existe menção direta ou indireta da responsabilidade conjunta dos entes federativos”.

Há, inclusive, Súmulas deste Sodalício neste exato sentido:

Súmula 37, TJSP: “A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”

Súmula 66, TJSP: “A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir à saúde da criança e do adolescente é solidária entre Estado e Município.”

Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem, em atenção aos princípios da universalidade e da igualdade na oferta dos serviços públicos de saúde, consagrados no já mencionado artigo 196 da Carta da Republica.

Atender a essa necessidade não é afrontar os princípios da universalidade e da igualdade, mas cumprir a expressa disposição constitucional.

E, com relação à criança e ao adolescente, como já aduzido, a prioridade é absoluta na proteção à saúde, em razão dos princípios

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consagrados no art. 227 da Constituição da Republica e no art. 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2 Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.

Destarte, resta clara a obrigação legal e constitucional da Administração Pública em fornecer ao indivíduo enfermo desprovido de recursos, sobretudo em se tratando de criança ou adolescente, os itens de que necessita para o tratamento de sua saúde.

Descabido, ademais, o questionamento acerca da opção médica pelo tratamento descrito na exordial.

Isso porque o dever imposto ao Estado (em sentido amplo) de concretização do direito fundamental à saúde é feito de maneira ampla, irrestrita e solidária, não podendo determinado Ente Federativo buscar eximir-se de obrigação a ele constitucionalmente imposta apenas porque determinado fármaco não se encontra elencado em listagem de elementos padronizados.

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Não se ignora o árduo tema da padronização de medicamentos para oferta no âmbito do SUS medida extremamente pertinente, que tem como objetivo impedir a proliferação fármacos que atentem contra a saúde pública, seja por sua ineficiência, seja por sua nocividade.

Todavia, havendo a clara e inexorável opção médica do profissional que assiste o paciente e acompanha de perto o seu quadro clínico por determinada forma de tratamento, é essa a que deverá ser obedecida.

Cumpre consignar que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 1.657.156, afetado como paradigma para efeitos de resolução de casos repetitivos que se amoldassem à redação do Tema de Recursos Repetitivos nº 106 (“Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS”), fixando, ao final, a seguinte tese, de efeito vinculante:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,

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observados os usos autorizados pela agência”.

Anota-se que o presente caso está sujeito aos efeitos do julgado paradigmático, uma vez que o medicamento pleiteado (aripiprazol) não é padronizado para dispensação no âmbito do Sistema Único de Saúde

SUS e a ação obrigacional foi distribuída em 01/04/2020, ou seja, após a data estabelecida para modulação do mencionado julgamento, qual seja, 04/05/2018:

“Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018”.

Portanto, in casu, de rigor a observância ao comando imposto pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão com força vinculante.

E da análise dos autos, verifica-se que foram devidamente satisfeitos todos os três pressupostos acima elencados a autorizar a concessão do medicamento postulado.

No que tange ao requisito (i) , exsurge da avaliação dos documentos juntados aos autos, subscritos por médico da própria rede pública municipal de saúde, a imprescindibilidade do fármaco reclamado, bem como a ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS, para o tratamento da criança, diagnosticada com transtorno do espectro autista severo.

Com efeito, segundo receituários médicos de fls. 31 e 124, houve falha terapêutica após uso de periciazina, passiflora, zolpidem, levomepromazina, risperidona e clonazepan e os fármacos clorpromazina e haloperidol causaram-lhe alteração urinária. Por sua vez, os medicamentos

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olanzapina, quetiapina e ziprasidona não possuem fórmula líquida e o infante não consegue ingerir comprimido.

Em relação ao requisito (ii) , a incapacidade financeira do requerente de arcar com os custos da medicação restou demonstrada às fls. 17/20.

Já quanto ao requisito (iii) , conforme constatado em pesquisa feita, nesta data, no sítio eletrônico da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, o medicamento solicitado possui registro ativo junto à referida autarquia.

Outrossim, deve ser afastada a hipótese de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa aos princípios da autonomia administrativa, da anualidade orçamentária e à cláusula da “reserva do possível”.

A questão versada nos autos, ligada ao tema da saúde, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não, vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas públicas.

Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica no exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.

Noutras palavras: trata-se de hipótese de aplicação do mecanismo de “freios e contrapesos”, contemplado no artigo da Constituição Federal.

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no escopo da concretização de direito fundamental à saúde e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da “reserva do possível”, que, como bem ensinam Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, “(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. (...)” 1 .

É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da Republica, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Neste sentido aponta a Súmula 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Súmula 65, TJSP: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes.”

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A matéria ora examinada é pacífica neste Egrégio Tribunal de Justiça e nos Colendos Tribunais Superiores, notadamente quanto à plena eficácia das normas constitucionais afetas ao direito fundamental à saúde:

“Direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente. Norma constitucional reproduzida nos arts. e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Normas definidoras de direitos não programáticas. Exigibilidade em Juízo . Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência” (Recurso Especial nº 577.836/SC; Relator Min. Luiz Fux; Primeira Turma; STJ; j. 21/10/2004; grifos nossos).

“APELAÇÃO Obrigação de fazer Saúde “Ictiose extensa” Sentença a obrigar o Município e o Estado a fornecerem à criança medicamento especial, necessário ao tratamento da sua doença Cabimento

Legitimidade de ambos entes públicos

Responsabilidade solidária dos entes federativos

Direito Fundamental amparado nos artigos , III, § 6º, 203, II e IV, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos , parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente

Normas de eficácia plena Inocorrência de violação aos princípios da independência dos poderes, da autonomia municipal e da igualdade Direito universal

Invalidade de critérios administrativos que neguem à

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criança seu direito fundamental à saúde e à própria vida

Necessidade comprovada Multa cabível e proporcional Rejeição da matéria preliminar Não provimento do recurso” (Reexame Necessário nº 994.08.010515-2; Relatora: Maria Olívia Alves; Câmara Especial; TJSP; j. 11/05/2009; grifou-se).

Desse modo, considerando-se a relevância do direito sub judice, não pode o Poder Público afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.

Contudo, para a continuidade do fornecimento do tratamento, a parte autora deverá apresentar periodicamente, na esfera administrativa, relatório médico atualizado.

Tal medida, imposta em caráter meramente administrativo, tem como objetivo evitar gastos desnecessários por parte do Poder Público, com a aquisição de medicamentos e insumos, em desconformidade às necessidades da paciente.

In casu, a renovação semestral do receituário se revela suficiente para tal finalidade.

Por derradeiro, tem-se por prequestionada, e reputa-se não violada, toda a matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação, para reformar a sentença, julgando-se procedente o pedido, para determinar ao Município de Araraquara e ao Estado de São Paulo que forneçam ao

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requerente o medicamento pleiteado (aripiprazol), conforme relatórios médicos. O atraso no adimplemento da obrigação importará na aplicação de multa diária no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), limitada ao teto de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno a Municipalidade ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 475,00 (quatrocentos e setenta e cinco reais), assim fixados com base na equidade (artigo 85, § 8º, do CPC/2015).

Vale registrar que, em relação à Fazenda Pública do Estado de São Paulo, não obstante igualmente sucumbente, incabível sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais à Defensoria Pública Estadual a teor da Súmula 421 do C. Superior Tribunal de Justiça.

Sem custas, ex vi do art. 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

ISSA AHMED

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298906873/apelacao-civel-ac-10035498920208260037-sp-1003549-8920208260037/inteiro-teor-1298906893

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