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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10084430920218260576_51874.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000842573

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1008443-09.2021.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é recorrente J. E. O., são recorridos L. M. M. C. (MENOR) e M. DE S. J. DO R. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

ISSA AHMED

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 29295

Remessa Necessária nº 1008443-09.2021.8.26.0576

Comarca: São José do Rio Preto

Recorrente: Juízo Ex Officio

Recorridos: L.M.M.C. (menor) e Município de São José do Rio Preto

REMESSA NECESSÁRIA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Pretensão de fornecimento de insulinas (asparte e degludeca), lancetas, fitas reagentes e agulhas para caneta, à criança portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da “reserva do possível”. Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa. Caso não sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (paradigma do Tema nº 106). Remessa necessária não provida.

Trata-se de remessa necessária para revisão da r.

sentença de fls. 286/288 que, em ação de obrigação de fazer ajuizada por

L.M.M.C., criança (05 anos de idade) portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1

(CID-10 E10), representada pela genitora, J.M.V.C., julgou procedente o

pedido, confirmando a tutela antecipada anteriormente deferida (fls. 196/199),

para condenar o Município de São José do Rio Preto ao fornecimento “pelo

tempo que os médicos julgarem necessário, mensalmente, 600UI (02 canetas)

de Insulina Degludeca (Tresiba); 01 (uma) caneta de Insulina Asparte; 200

(duzentas) unidades de Lancetas; 200 (duzentas) unidades de Fitas

Reagentes; e 31 (trinta e uma) unidades de agulhas para caneta, para o

autor L. M. M. C. , nos moldes como prescrito, podendo ser substituído por

medicamento sem preferência por marcas, caso autorizado pelo médico da

parte ativa”. Condenada a Municipalidade ao pagamento de verba honorária

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de sucumbência fixada em R$ 700,00 (setecentos reais) e custas “ex lege”.

Não houve apresentação de recurso voluntário (fl. 293).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso ex officio (fls. 297/301).

É O RELATÓRIO.

Conheço a remessa necessária interposta, porque, independentemente do valor dado à causa, o pedido é ilíquido.

Esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça, respectivamente:

Súmula 490, STJ: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

Súmula 108, TJSP: “A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01”.

Demais, sendo ilíquido o pedido , não se enquadra o caso às hipóteses de dispensa da remessa necessária de que trata o § 3º do artigo 496 do Novo Código de Processo Civil NCPC (lei nº 13.105/2015), aplicável apenas aos feitos em que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa tiver valor líquido e certo .

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A r. sentença não comporta reparos.

Na inicial, a parte autora requer seja o Município de São José do Rio Preto compelido a lhe fornecer as insulinas asparte e degludeca, lancetas, fitas reagentes e agulhas para caneta, para seu tratamento médico.

A garantia à saúde encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, não havendo dúvida quanto ao cumprimento da obrigação atribuída ao Estado (em sentido amplo). Ressaltese que não se trata de exigir tratamento privilegiado, mas simples e puramente de ver respeitado o direito à saúde.

A norma insculpida no artigo 196 da Constituição Federal traduz direito fundamental, expressamente garantindo a todos o direito à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.

A Lei nº 8.080/1990, ao instituir o Sistema Único de Saúde, em obediência ao artigo 198, § 1º, da Constituição Federal, estabeleceu que reportado sistema seria financiado, especialmente, com recursos oriundos da seguridade social da União, dos Estados-membros e dos Municípios, constitucionalmente vinculando, inclusive, receitas desses entes federados, mitigando sua discricionariedade no que diz respeito à distribuição de verbas dentre as áreas de sua atuação, de modo a consagrar a universalização dos serviços de saúde.

Quanto ao cumprimento do que ora se exige, a questão se reporta a dois direitos insculpidos na Carta Política como fundamentais, ambos líquidos e certos: de um lado, a garantia do acesso universal à saúde; de outro, a defesa dos interesses de crianças e adolescentes esta, em caráter absolutamente prioritário.

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Por se tratar de direito fundamental, a despesa é compulsória, competindo a todos os entes da Federação disciplinar suas receitas para o integral cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em violação ao princípio da tripartição de Poderes pela ingerência na política estatal de saúde em relação a determinada doença.

O Estado (lato sensu) apenas goza de discricionariedade no que tange à avaliação da viabilidade material, conveniência e oportunidade para estabelecer suas prioridades administrativas e a forma de alcançá-las (as chamadas “políticas públicas”). E, nisso, não pode haver interferência do Poder Judiciário.

Em questões afetas à saúde, porém, por envolverem direito e garantia fundamental, não dispõem os entes federados de discricionariedade, estando vinculados ao arcabouço de normas constitucionais e infraconstitucionais que lhes impõem tais obrigações como serviços públicos relevantes e essenciais, na medida das necessidades da população.

Mais: além de estarem vinculados a tais normas, União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis no que diz respeito à assistência à saúde e, como tal, são partes legítimas para figurar no polo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles ou contra todos o que significa que a negativa de fornecimento de remédios, insumos médicos ou tratamento, por parte do agente que responda pela gestão da saúde de determinado ente político (seja ele a União, Estado-membro ou Município), o legitima a figurar no polo passivo do mandado de segurança na qualidade de autoridade coatora.

Neste sentido aponta o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgado relatado pelo

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ilustre Desembargador Peiretti de Godoy:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento gratuito de medicamento para pessoa hipossuficiente e portadora de doença grave (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). DIREITO LÍQUIDO E CERTO Existência

DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE

Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF) . Entrega do medicamento condicionada à apresentação de receita médica atualizada. - Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Apelação nº 0001378-36.2013.8.26.0066; Relator: Peiretti de Godoy; 13ª Câmara de Direito Público; TJSP; j. 06/08/2014; grifou-se).

Como asseverado em aludido aresto, “A concretização

do dever de proteção e defesa à saúde foi tema tratado pelo artigo 23, inciso

II da Constituição Federal, que estabeleceu tratar-se de competência comum

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 'cuidar da saúde

e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de

deficiência'. Este comando constitucional foi reforçado pelo disposto no artigo

198, caput e § 1º, pois em ambos existe menção direta ou indireta da

responsabilidade conjunta dos entes federativos”.

Há, inclusive, Súmulas deste Sodalício neste exato

sentido:

Súmula 37, TJSP: “A ação para o fornecimento de

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medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”

Súmula 66, TJSP: “A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir à saúde da criança e do adolescente é solidária entre Estado e Município.”

Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito líquido

e certo à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita

entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de

medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem,

desde que prescritos por profissional habilitado. Atender a essa necessidade

não é afrontar os princípios da universalidade e da igualdade, mas cumprir a

expressa disposição constitucional.

E, com relação à criança, como já aduzido, a prioridade é

absoluta na proteção à saúde, em razão dos princípios consagrados no art. 227

da Constituição da Republica e no art. 11 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, in verbis:

Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.

Destarte, resta clara a obrigação legal e constitucional da

Administração Pública em fornecer ao indivíduo enfermo desprovido de

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recursos, sobretudo em se tratando de criança ou adolescente, os itens de que necessita para o tratamento de sua saúde.

In casu, estando a necessidade dos medicamentos pleiteados (insulinas asparte e degludeca) e insumos (lancetas, fitas reagentes e agulhas para caneta) amparada no documento médico de fls. 18/20, subscrito por endocrinologista geral e infantil, regularmente inscrito perante o respectivo órgão de classe, imperioso o seu fornecimento à criança (05 anos de idade fl. 21), que apresenta grandes variações de glicose no decorrer do dia, em razão da doença que a acomete, qual seja diabetes mellitus tipo 1.

Com efeito, constam da referida documentação, as seguintes informações a respeito do tratamento do autor: “já utilizado tratamento convencional com variabilidade glicêmica, hemoglobina glicada fora da meta” e “Insulinas disponíveis no SUS (NPH e Regular) não demonstraram bom controle da glicemia”.

Ao final, em resposta ao “Formulário para Solicitação de Medicamentos”, referente à pergunta “Caracterizar a urgência da medicação solicitada, descrevendo as consequências eventuais do não recebimento do medicamento pretendido”, o médico que faz o acompanhamento da criança asseverou: “Criança necessita do uso diário de insulina. Necessário insulina de ação prolongada evitando hipoglicemias. Manter Hemoglobina glicada dentro da meta. Prevenir complicações agudas: Hipoglicemias e Cetoacidose e prevenir complicações crônicas do diabetes: nefropatia e retinopatia, através de um bom controle glicêmico”.

Vale pontuar que o caso em tela não está sujeito à Tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no bojo do Recurso Especial nº 1.657.156.

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No que tange aos insumos (lancetas, fitas reagentes e agulhas para caneta), pois, nas palavras do eminente relator, Ministro Benedito Gonçalves, “(...) o tema afetado (...) trata exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M . Está, portanto, fora do âmbito do presente recurso repetitivo a previsão do inciso II, que trata de procedimentos terapêuticos, como, por exemplo, internações”

1

(destaques presentes no original) .

Por sua vez, as insulinas degludeca (análogo de insulina de ação prolongada) e asparte (análogo de insulina de ação rápida) estão disponíveis para tratamento de Diabetes Mellitus Tipo 1 no Sistema Único de Saúde, consoante Portaria Conjunta nº 17, de 12 de novembro de 2019, da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde e Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos, do Ministério da Saúde, a qual aprovou o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Diabete Melito Tipo 1.

Logo, inexiste justificativa para que o Estado (lato sensu) crie embaraço à dispensação de medicações já ofertadas na rede pública de saúde.

Outrossim, deve ser afastada a hipótese de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa aos princípios da autonomia administrativa, da anualidade orçamentária e à cláusula da “reserva do possível”.

A questão versada nos autos, ligada ao tema da saúde, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não, vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas

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públicas.

Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica o exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.

Noutras palavras: trata-se de hipótese de aplicação do mecanismo de “freios e contrapesos”, contemplado no artigo da Constituição Federal.

Tampouco se ignora haver limitação orçamentária, mas, no escopo da concretização de direito fundamental à saúde e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da “reserva do possível”, que, como bem ensinam Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, “(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. (...)” 2 .

É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da Republica, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Neste sentido aponta a Súmula 65 deste Egrégio 2 SARLET, Ingo Wolfgang, e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner, in “Reserva do Possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações”. Artigo encontrado na obra “Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível” / org. Ingo Wolfgang Sarlet, Luciano Benetti Timm; Ana Paula de Barcellos... [et al.]. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 32.

Remessa Necessária Cível nº 1008443-09.2021.8.26.0576 -Voto nº 29295 29295 10

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Tribunal de Justiça:

Súmula 65, TJSP: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes.”

A matéria ora examinada é pacífica neste Egrégio Tribunal de Justiça e nos Colendos Tribunais Superiores, notadamente quanto à plena eficácia das normas constitucionais afetas ao direito fundamental à saúde:

“Direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente. Norma constitucional reproduzida nos arts. e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Normas definidoras de direitos não programáticas. Exigibilidade em Juízo . Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência” (Recurso Especial nº 577.836/SC; Relator Min. Luiz Fux; Primeira Turma; STJ; j. 21/10/2004; grifos nossos).

“APELAÇÃO Obrigação de fazer Saúde “Ictiose extensa” Sentença a obrigar o Município e o Estado a fornecerem à criança medicamento especial, necessário

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ao tratamento da sua doença Cabimento

Legitimidade de ambos entes públicos

Responsabilidade solidária dos entes federativos

Direito Fundamental amparado nos artigos , III, § 6º, 203, II e IV, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos , parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente

Normas de eficácia plena Inocorrência de violação aos princípios da independência dos poderes, da autonomia municipal e da igualdade Direito universal

Invalidade de critérios administrativos que neguem à criança seu direito fundamental à saúde e à própria vida

Necessidade comprovada Multa cabível e proporcional Rejeição da matéria preliminar Não provimento do recurso” (Reexame Necessário nº 994.08.010515-2; Relatora: Maria Olívia Alves; Câmara Especial; TJSP; j. 11/05/2009; grifou-se).

Desse modo, considerando-se a relevância do direito sub judice, não pode o Poder Público afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.

Conforme bem pontuado pelo magistrado a quo na decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 196/199), confirmada na r. sentença ora reexaminada (fls. 286/288), a parte autora deverá apresentar, semestralmente, relatório médico atualizado, para a continuidade do fornecimento dos itens de uso contínuo para seu tratamento.

No mais, ressalta-se, apenas para fazer constar, que, a teor do artigo 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), “as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da

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Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé”, hipótese esta não constatada no caso em apreço.

Tem-se por prequestionada, e reputa-se não violada, toda a matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária.

ISSA AHMED

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298918790/remessa-necessaria-civel-10084430920218260576-sp-1008443-0920218260576/inteiro-teor-1298918809

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