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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_30039832420218260000_30d3b.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000842574

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 3003983-24.2021.8.26.0000, da Comarca de São Luiz do Paraitinga, em que é agravante E. DE S. P., é agravado D. A. P. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

ISSA AHMED

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 28702

Agravo de Instrumento nº 3003983-24.2021.8.26.0000

Comarca: São Luiz do Paraitinga

Agravante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Agravado: D.A.P. (menor)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Insurgência da Fazenda Estadual contra decisão concessiva da tutela de urgência, que determinou o fornecimento de professor auxiliar a adolescente diagnosticado com transtorno do espectro autista e transtorno do déficit de atenção e hiperatividade. Demonstração da probabilidade do direito invocado e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, requisitos autorizadores para a concessão da medida, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil. Direito fundamental à educação das crianças e dos adolescentes com necessidades especiais, assegurado pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Possibilidade do profissional designado de assistir outros discentes que dele necessitem e pertençam à mesma escola em que está o requerente. Multa diária reduzida, em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, permanecendo inalterado o teto estabelecido para a cumulação de seu valor. Recurso parcialmente provido, com observação.

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito

suspensivo, interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r.

decisão de fls. 57/60 dos autos originários digitais que, em ação de obrigação

de fazer ajuizada por D.A.P., adolescente (15 anos de idade) diagnosticado

com transtorno do espectro autista e transtorno do déficit de atenção e

hiperatividade (CID-10 F84 e F90), representado pelo genitor, E.P. da S.,

deferiu a tutela antecipada de urgência, para determinar à Fazenda Pública do

Estado de São Paulo “que contrate/disponibilize profissional qualificado para

acompanhar o autor em suas atividades escolares, na forma presencial ou

EAD (ensino à distância), no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação

desta decisão, de modo a promover o adequado desenvolvimento

socioeducacional do requerente, sob pena de multa diária de R$ 500,00

(quinhentos reais), limitada a sanção a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

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Na minuta de agravo (fls. 01/16), a Fazenda Estadual busca a reversão do decisum. Alega, em síntese, que: (i) não seria viável o fornecimento de profissional para acompanhar o agravado nas atividades escolares na forma virtual, porque não explicitada a forma pela qual tal obrigação deve ser cumprida e porque não se pode cogitar da contratação de professor para aula não presencial; (ii) não há risco de dano ao adolescente, vez que o Estado de São Paulo presta atendimento pedagógico especializado aos portadores de necessidades especiais, por meio de sala de recursos, sendo que a figura de professor auxiliar não contribui para a educação inclusiva, pelo contrário, compromete os esforços pedagógicos do professor em sala de aula e pode prejudicar o relacionamento da parte autora com os demais colegas de turma; (iii) os estudantes com necessidades especiais são direcionados ao convívio coletivo no ambiente escolar; (iv) o decisum guerreado afronta os princípios da separação dos Poderes e da reserva do possível; e (v) em virtude da situação pandêmica causada pelo novo coronavírus, não é possível a abertura de concurso e nem o fornecimento de professor auxiliar em sala de aula.

De forma subsidiária, pugna pela exclusão da multa cominatória ou, ao menos, sua redução para o total máximo de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ou, ainda, a diminuição do quantum diário para R$ 100,00 (cem reais), com fixação de limite de incidência de 30 (trinta) dias.

O pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso foi parcialmente deferido (fls. 20/23).

Apresentação de contraminuta às fls. 31/38.

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, “tornando definitiva a antecipação da tutela recursal deferida pela douta decisão de fls. 20/23” - (fls. 41/48).

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É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

O tema do agravo está constrito à verificação da presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil.

No caso vertente, evidencia-se a probabilidade do direito invocado pelo autor, porquanto, conforme relatório médico carreado nos autos de origem (fl. 30), o ora agravado possui diagnóstico de transtorno do espectro autista e transtorno do déficit de atenção e hiperatividade (CID-10 F84 e F90), necessitando, por isso, de profissional de educação habilitado para assisti-lo na escola estadual que frequenta.

Vale observar ainda que, segundo o relatório escolar de fl. 35, da Escola Municipal de Ensino Fundamental “Prof. Waldemar Rodrigues”, onde o adolescente frequentou do 6º ao 9º ano, durante o ensino fundamental o adolescente recebeu acompanhamento por professor de apoio, o que lhe possibilitou importante evolução em aspectos cognitivos e comportamentais.

Ressalte-se que a pretensão autoral encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, como se observa dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal e das disposições sobre o tema contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 54, inciso III, da Lei nº 8.069/90), na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (artigos 58, 59 e 60 da Lei nº 9.394/96), e no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), que, em seu Capítulo IV, dedicado exclusivamente ao direito à educação, estabelece, no artigo 27, parágrafo único, ser dever do Estado, bem como da família, da comunidade escolar e da

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sociedade, assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Também se constata perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso a medida de urgência pretendida seja concedida apenas ao final, visto que o não acompanhamento de D.A.P., por profissional habilitado para atendimento de suas necessidades especiais, aponta evidente prejuízo pedagógico ao seu pleno desenvolvimento.

Registre-se que os princípios da proteção integral e prioritária, da intervenção precoce e da atualidade, consagrados, respectivamente, nos incisos II, VI e VIII do artigo 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevalecem sobre qualquer norma que crie obstáculo à antecipação de tutela contra o Poder Público.

Ademais, a atuação do Poder Judiciário apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa.

Diante das circunstâncias apresentadas, de rigor a manutenção da determinação de fornecimento, pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, de professor auxiliar ao adolescente.

Cumpre consignar, ademais, que o profissional designado pela Secretaria Estadual de Educação não será exclusivo para atendimento do agravado, podendo assistir também outros discentes que se encontrem na mesma escola e em condições semelhantes às dele.

Outrossim, o acompanhamento de D.A.P. por professor auxiliar deverá ocorrer, inclusive, quando a aula for assistida de forma não presencial, cabendo ao referido docente, nesse caso, prestar, de maneira

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remota, atendimento ao adolescente e estabelecer, junto com o professor de sala, a melhor forma de condução do conteúdo.

No que concerne ao cabimento da imposição de multa cominatória, esta deve ser mantida, posto não pesar dúvidas quanto à sua admissibilidade em desfavor de ente político.

Consoante dispõe o artigo 536, § 1º, do atual Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), pode o magistrado, nas ações de imposição de obrigação de fazer, fixar astreintes como meio coercitivo, ainda que contra pessoa jurídica de direito público.

Além disso, o artigo 213, § 2º, da Lei nº 8.069/90, também é taxativo ao prever a possibilidade de imposição de multa como mais um mecanismo a compelir o resguardo dos direitos e interesses de crianças e adolescentes.

Todavia, em relação ao valor arbitrado para a multa diária na decisão guerreada, este comporta redução para R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) por dia de mora no adimplemento da tutela de urgência concedida, em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, permanecendo inalterado o teto de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) estabelecido para a cumulação de seu valor.

Por fim, não se vislumbra a propalada necessidade de dilatação do prazo assinalado na origem para cumprimento da obrigação, vez que já houve a designação de professor auxiliar para atendimento do agravado, conforme informado pela própria Fazenda Estadual às fls. 98/106.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, apenas para reduzir ao patamar de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) o valor da multa diária incidente na hipótese de

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descumprimento da obrigação, permanecendo inalterado o teto de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) estabelecido para a cumulação de seu valor. Mantida, no mais, a decisão combatida, concessiva da tutela de urgência, até final julgamento da ação obrigacional originária, ressaltando-se que o professor ofertado ao agravado poderá assistir também outros alunos que se encontrem na mesma escola e em condições semelhantes às dele.

ISSA AHMED

Relator

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