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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Camilo Léllis
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00678455020108260050_c94a6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000841517

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0067845-50.2010.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSÉ AGOSTINHO DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

CAMILO LÉLLIS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 0067845-50.2010.8.26.0050

Comarca: São Paulo

Apelante: José Agostinho de Sousa

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Magistrada: Renata William Rached Catelli

Voto nº 37521

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Redução de ISS mediante fraude à fiscalização tributária, alterando de forma fictícia a sede da empresa Absolvição pretendida Admissibilidade Não comprovado o dolo de fraudar, elemento subjetivo do tipo, tampouco que o acusado não residia no local em que declarou ser a sede da empresa Réu era o único profissional da própria empresa, figurando sua esposa como sócia apenas para formalizar o contrato social

Negativa de autoria não foi suficientemente infirmada pela prova acusatória Fiscal do ISS que fez a autuação não foi localizado Absolvição se impõe Recurso provido.

Vistos,

Pela r. sentença de fls. 582/593, José

Agostinho de Sousa foi condenado por violação ao disposto

no art. 1º, I e II, c.c. art. 11, ambos da Lei nº 8.137/90, c.c.

art. 71 do Código Penal, com pena de 02 anos e 08 meses

de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de

13 dias-multa, no mínimo legal. Presentes os requisitos

legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por

duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de

serviços à comunidade, por igual período, e pagamento de

02 salários mínimos. Foi permitido o recurso em liberdade.

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Pela mesma decisão, foi absolvida a corré Zilda Marques de Sousa, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Inconformado, em apertada síntese de suas razões, espera a absolvição por insuficiência probatória, pois não comprovado o dolo de fraudar. Além disso, alega que nem sequer há prova nos autos de que o fiscal do ISS tenha, de fato, ido até o imóvel de São Lourenço da Serra, possível sede fictícia da empresa. Ademais, o fiscal do ISS nem sequer foi localizado pelos oficieis de justiça, não tendo sido ouvido sob o crivo do contraditório (fls. 629/638).

Contrariado o recurso (fls. 643/649), subiram os autos, tendo o Procurador de Justiça Ednilson Andrade Arraes de Melo opinado pelo desprovimento do apelo (fls. 658/664).

É o relatório.

O réu foi processado e condenado porque, segundo a denúncia, no período compreendido entre fevereiro de 2004 e janeiro de 2009, em concurso com Zilda Marques de Sousa (absolvida), sua esposa e sócia da empresa Merc Montagens Elétricas de Elevadores Ltda., situada na Rua Salim Jabali, 06, lote 05, quadra A, Jardim Guarujá, cidade e comarca de São Paulo/SP, reduziu o ISS

Imposto Sobre Serviços num total de R$ 115.704,93, mediante fraude consistente em prestar declaração falsa às autoridade fazendária, além de inserção de elementos inexatos em documentos fiscais obrigatórios.

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Segundo a inicial acusatória, um fiscal do ISS constatou que o ora réu simulou a mudança da sede da empresa para o município de São Lourenço da Serra/SP, com a intenção de reduzir a tributação sobre os serviços que prestava, visto que no referido município a taxa era de 3%, enquanto que em São Paulo, o ISS incidente era de 5%.

Todavia, o fiscal do ISS constatou que a alteração era fraudulenta, visto que afirmou ter diligenciado até o endereço declarado, onde constatou que lá não havia nada. Desse modo, o réu emitia notas fiscais ideologicamente falsas, constando o endereço de São Lourenço da Serra/SP e, consequentemente, reduziu tributos.

O débito foi inscrito na dívida ativa no dia 17/11/2009, momento em que se consumou o crime contra a ordem tributária, nos termos da Súmula Vinculante 24 (fls. 131/220).

A denúncia foi oferecida em 06/12/2016 (fls. 456/461), sendo recebida em 26/12/2016 (fls. 464/465).

A materialidade delitiva está demonstrada pelo AIIM - Auto de Infração e Intimação nº 65.707.982, datado de 17/11/2009 (fls. 40/116) e demais elementos de prova acostados aos autos.

Porém, a autoria é incerta, conforme detalharemos na sequência.

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colhidos nos autos foram realizados por meio de sistema audiovisual, nos termos do artigo 405, § 2º, do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 11.709/08).

Na fase policial, o réu afirmou ter alterado a sede da empresa de São Paulo/SP para São Lourenço da Serra/SP, em dezembro de 2009, visto que passou a viver em um sítio que havia comprado naquele município (fls. 208/209).

Em juízo, José Agostinho voltou a afirmar que estava residindo em São Lourenço da Serra/SP ao tempo da suposta infração. Trabalha com manutenção de elevadores, sendo seu serviço realizado nos imóveis dos seus clientes, em diversas cidades do Brasil. Nem mesmo mantinha ferramentas em casa, pois quase tudo ficava nas obras que realizava. Relacionado à empresa, tinha somente um computador em sua moradia. Sua esposa Zilda apenas figurava no contrato social da empresa, mas nunca exerceu qualquer atividade. Realizava pessoalmente os trabalhos e não tinha funcionários, apenas contratava, eventualmente, um ajudante. Tinha ciência de que em São Paulo o imposto sobre serviços era mais caro (fls. 564).

A corré Zilda Marques de Sousa, esposa do réu, confirmou que era sócia da empresa, mas apenas figurava no quadro societário da empresa, não exercendo qualquer atividade, pois era o marido quem, efetivamente, realizada todos os trabalhos. Não assinava papéis referentes à pessoa jurídica, bem como confirmou que morava no endereço em São Lourenço da Serra/SP, no qual também era, formalmente, a sede da empresa. Porém, não tinham

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maquinários no local, pois estes ficavam nas empresas para as quais prestavam serviços. Na residência em São Lourenço da Serra/SP ficavam apenas documentos e um computador (fls. 564).

O fiscal do ISS, Carlos Roberto Behrendt, única testemunha arrolada na denúncia e o responsável pela autuação da empresa do ora réu, não foi localizado pelos oficiais de justiça, tendo o Ministério Público desistido de sua oitiva (fls. 567).

Algumas ponderações se fazem necessárias.

Dispõe o art. 1º da Lei nº 8.137/90 (grifos nossos):

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

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V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

O Decreto nº 37.923/99, da Prefeitura Municipal de São Paulo dispõe (grifos nossos):

“Art. 97. Considera-se local da prestação do serviço, para efeitos de incidência do imposto (art. 50 da Lei nº 6.989, de 29/12/66, com a redação da Lei nº 9.664, de 29/12/83):

I o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

II no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação.

§ 1º Considera-se estabelecimento prestador o local onde são exercidas, de modo permanente ou temporário, as atividades de prestação de serviços, sendo irrelevantes para a sua caracterização as denominações de sede, filial, agência, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

§ 2º A existência de estabelecimento prestador é indicada pela conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos:

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execução dos serviços;

II estrutura organizacional ou administrativa;

III inscrição nos órgãos previdenciários;

IV indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos;

V permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada através da indicação do endereço em impressos, formulários ou correspondência, contrato de locação do imóvel, propaganda ou publicidade, ou em contas de telefone, de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto.

§ 3º A circunstância de o serviço, por sua natureza, ser executado, habitual ou eventualmente, fora do estabelecimento, não o descaracteriza como estabelecimento prestador, para os efeitos deste artigo. § 4º São, também, considerados estabelecimentos prestadores, os locais onde forem exercidas as atividades de prestação de serviços de diversões públicas de natureza itinerante”.

Restou claro nos autos que a empresa pertencente a José Agostinho sempre foi formalmente situada em seu endereço residencial, tanto quando morava em São Paulo/SP, como também após sua declarada mudança para São Lourenço da Serra/SP.

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realizava todos os serviços de manutenção de elevadores, contratados em diversas cidades do país. Nem mesmo funcionário a empresa possuía, contratando, apenas, eventuais ajudantes para trabalhos específicos, sem qualquer vínculo.

Aliás, diga-se de passagem, a empresa nem mais existe, segundo informou o réu em seu interrogatório, pois já encerrou as atividades.

É necessário frisar que doutrina e jurisprudência diferenciam inadimplência de impostos em relação à sonegação de impostos.

Na inadimplência , a pessoa deixa de fazer o pagamento de seus tributos, seja por dificuldade financeira ou falta de planejamento tributário, não cumprindo, como deveria, as obrigações fiscais

E sendo um descumprimento administrativo, não é considerado um crime. A diferença entre inadimplência e sonegação é que, no caso da primeira, os impostos não são recolhidos, mas, ainda assim, são declarados aos respectivos órgãos públicos. No caso destes autos, como a própria denúncia, afirma, as notas fiscais eletrônicas foram corretamente emitidas, mas a empresa deixou fazer a comunicação por meio das guias próprias (ICMS-GIAs).

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indicação de informações falsas na contabilidade da empresa. Ao contrário de não efetuar o pagamento de impostos por dificuldade financeira, na sonegação o autor busca enganar a autoridade fazendária e, conforme art. 1º da Lei nº 8.137/90 (anteriormente transcrito), pratica uma ou mais das seguintes ações:

Omitir informação ou prestar declarações falsas;

Fraudar a fiscalização tributária;

Falsificar ou alterar notas fiscais, faturas, duplicatas e

notas de venda;

Usar qualquer documento que saiba que seja falso ou

inexato;

Negar e deixar de fornecer as notas fiscais de vendas e

prestação de serviço quando solicitado;

A sonegação igualmente ocorre quando se omite ou se faz declarações falsas sobre rendimentos, recebe porcentagem sobre parcelas dedutíveis de imposto, deixa de aplicar incentivos fiscais e também ao utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao contribuinte ter informações contábeis diferentes daquelas fornecidas à Fazenda Pública. Em todas essas situações, a conduta é típica e se trata de crime tributário.

No caso destes autos, em tese, estaríamos diante de um caso de sonegação , pois, segundo a acusação, o réu alterou a sede da empresa de forma fictícia, tão somente para reduzir impostos.

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Todavia, não há provas nesse sentido.

A defesa anexou documentos aos autos cuja veracidade não foi contestada. Demonstrou a compra do terreno em São Lourenço da Serra/SP (fls. 481/491), exibiu documento da Prefeitura Municipal de São Lourenço da Serra/SP informando que a empresa se encontrava lá sediada (fls. 492/493), bem como anexou fotografias da residência do réu naquela cidade (fls. 580/581).

Ademais, o elemento subjetivo do crime tributário e o dolo de fraudar, a vontade livre e consciente de ludibriar a autoridade fazendária.

Não há prova nos autos de que José Agostinho tenha agido com esse dolo, pois nem sequer há demonstração cabal no processo que o réu e sua esposa não moravam, de fato, em São Lourenço da Serra/SP. E volto a frisar, a empresa era constituída, na prática, apenas pelo ora réu e os serviços eram prestados nos imóveis dos clientes. Portanto, é verossímil que a sede formal do negócio poderia ser na própria moradia do apelante.

Além disso, a única testemunha arrolada pelo Ministério Público não foi localizada, justamente o fiscal do ISS responsável pela autuação do réu.

Embora não se questione a presunção de veracidade dos documentos anexados aos autos durante o inquérito policial, para a condenação é temerário se basear exclusivamente na prova administrativamente produzida, sem passar pelo crivo do contraditório.

Apelação Criminal nº 0067845-50.2010.8.26.0050 -Voto nº 37521 11

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Especialmente pelo fato de que uma das teses da defesa é a de que o referido fiscal não esteve em São Lourenço da Serra/SP, dúvida que somente poderia ser dirimida com sua oitiva.

Ademais, é bastante controverso na doutrina e jurisprudência a possibilidade de condenação fundamentada tão somente na prova produzida na fase administrativa, sem que seja corroborada na fase judicial, sob o crivo do contraditório.

Friso, também, que o cerne deste processo consiste em se comprovar que o réu residia ou não em São Lourenço da Serra/SP, de forma que lá pudesse ser a sede de sua empresa. E há dúvidas nesse sentido, motivo pelo qual se impõe a absolvição.

Como visto, a prova é frágil para responsabilizar José Agostinho por violação às disposições do art. 1º, I e II, c.c. art. 11, ambos da Lei nº 8.137/90.

Não se conseguiu demonstrar nos autos que o apelante alterou a sede formal de sua empresa de forma fictícia, como afirma a denúncia. Especificamente, não se comprovou o dolo de fraudar, fundamental para que seja possível uma condenação por crime tributário.

Ao comentar o art. , II, da Lei nº 8.137/90, Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 987) afirma que:

Apelação Criminal nº 0067845-50.2010.8.26.0050 -Voto nº 37521 12

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“É fundamental verificar a existência do elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico), consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, deixando permanentemente de recolher o tributo ou manter a sua carga tributária aquém da legalmente exigida. Esta é a única forma, em nosso entendimento, de evitar que o Direito Penal seja transformado em apêndice inadequado do Direito Tributário comum, buscando servir de instrumento do Estado para a cobrança de tributos. Ameaça-se com penas os devedores de tributos em geral para que, evitando-se promover a desgastante ação de execução fiscal, consiga-se o recolhimento das quantias devidas. Crime é o ilícito mais grave existente no ordenamento jurídico, destacando-se do ilícito civil, trabalhista, processual, administrativo, dentre outros, mas, sobretudo, do ilícito tributário. (...). Não há forma culposa. Destaquemos que muitos contribuintes, por erro no cálculo ou na avaliação do fato gerador, por imprudência, negligência ou imperícia, terminam recolhendo tributo a menor ou deixando de fazê-lo. Cuida-se de mera infração tributária, mas não de crime”.

Como se vê, nada autoriza concluir que o réu tivesse engendrado uma fraudulenta mudança de sede de sua empresa com o fim deliberado de burlar as regras tributárias e causar prejuízo ao erário.

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apenas e tão-somente da condição de sócio-gerente da empresa devedora.

Na esfera penal, para que algum dos sócios responda por algum dos crimes capitulados na Lei nº 8.137/90, deve haver prova da conduta que tenha praticado e que se subsuma a algum dos tipos penais em questão.

E, em relação ao acusado, não se fez prova segura neste sentido, conforme anteriormente destacamos.

Este E. Tribunal já se pronunciou acerca da matéria sob enfoque, julgando casos análogos ao presente:

“SONEGAÇÃO FISCAL, EM CONTINUIDADE. Rejeitaram a preliminar,

deram provimento ao recurso para absolver o réu da prática do delito

previsto no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal” (Apelação Criminal nº 0022590-35.2011.8.26.0050, 1ª Câmara de Direito Criminal,

relator Des. Ivo de Almeida, julgado em 07.05.2018).

“APELAÇÃO CRIMINAL SONEGAÇÃO FISCAL RÉU ABSOLVIDO

DECISÃO ESCORREITA PRECÁRIAS AS PROVAS QUANTO A

PARTICIPAÇÃO DO RÉU NA ADMINISTRAÇÃO EFETIVA DA EMPRESA E QUANTO A EXISTÊNCIA DO DOLO DE SONEGAÇÃO A DIREÇÃO DA

EMPRESA FOI ATRIBUÍDA A OUTRO SÓCIO, JÁ FALECIDO

IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA ABSOLVIÇÃO BEM LANÇADA RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO” (Apelação

Criminal nº 0043753-37.2012.8.26.050, 4ª Câmara Criminal, relator

Des. Euvaldo Chaibi, julgado em 11.09.2018).

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“SONEGAÇÃO FISCAL. (...). Dessa forma, não há demonstração concreta e suficiente da intenção do apelado em fraudar o fisco; nem sequer há descrição na inicial dos atos ilícitos praticados por cada acusado. E o fato de alguém ser administrador de uma empresa em débito com o fisco não é crime, nem pode levar à conclusão de que agiu com dolo. (...)” (Apelação Criminal nº 0053337-65.2011.8.26.0050, 11ª Câmara de Direito Criminal, relator Des. Paiva Coutinho, julgado em 01.08.2018).

“Apelação. Crime contra a ordem tributária. Artigo 1º, inciso II, c.c.

artigos 11 e 12, inciso I, todos da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo

71, do CP. Materialidade demonstrada. Não há provas suficientes da

autoria. Vigência do princípio do in dubio pro reo. Sentença mantida.

Recurso ministerial não provido” (Apelação Criminal nº

0100999-25.2011.8.26.0050, 7ª Câmara de Direito Criminal, relator Des. Reinaldo Cintra, julgado em 26.09.2018).

Com efeito, reitero mais uma vez, com a prova produzida, não é possível imputar a José Agostinho a violação do disposto no artigo , I e II, c.c. art. 11, ambos da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, caput , do Código Penal.

Desse modo, a decisão absolutória se impõe, pois se constata nos autos serem insuficientes as provas produzidas, não se conseguindo demonstrar a prática das condutas típicas descrita na denúncia.

Segundo Guilherme de Souza Nucci:

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"Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicálas na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição" (Código de Processo Penal Comentado; 8ª edição; Revista dos Tribunais, 2008; p. 689).

No mesmo sentido:

"Uma sentença condenatória não pode ser baseada única e exclusivamente em indícios. A prova nebulosa, contraditória e geradora de dúvida quanto à autoria do delito não tem o condão de autorizar a condenação do réu não confesso, vez que ela não conduz a um juízo de certeza. A autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade não é bastante para ensejar a condenação criminal, por exigir esta a certeza plena. Como afirmou Carrara, 'a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática'. Nesse sentido, JTACRESP 42/323. O Estado que reprime o delito é o mesmo que garante a liberdade. O Estado de Direito é incompatível com a fórmula totalitária. Nele prevalece o império do direito que assegura a aplicação da máxima in dubio pro reo." (TJMG -1.0000 00268370-4/000 (1) - 20/09/2002, Rel. Des. Tibagy Salles).

“O Direito Penal não opera com conjecturas. Sem a certeza total da autoria e da culpabilidade não pode o juiz criminal proferir condenação” (Apelação 170.407, TACRIM SP). No mesmo

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sentido: “Simples indícios por mais veementes que sejam, não bastam, por si só para justificar conclusão de culpabilidade” (Apelação 153.211, TACRIM-SP).

Ademais, é princípio basilar do Direito Penal que, em caso de dúvida, a absolvição se impõe, mesmo ante a possibilidade de favorecer com indevida absolvição aquele que deveria ser condenado, caso a prova tivesse sido mais bem produzida.

Reforço que um decreto condenatório não pode se basear em presunções, tampouco somente em indícios, mas num conjunto probatório robusto. E no caso destes autos, não se conseguiu demonstrar a responsabilidade do apelado.

Esse é o ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência Criminal, Editora Forense, 4ª edição, página 506):

“Não é possível fundamentar sentença condenatória que não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares do processo penal em todos os países democráticos. A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno da existência de certa realidade”.

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Penal, absolvê-lo da imputação de violação ao art. , I e II, c.c. art. 11, ambos da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva .

CAMILO LÉLLIS

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298929768/apelacao-criminal-apr-678455020108260050-sp-0067845-5020108260050/inteiro-teor-1298929788