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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_30038342820218260000_2d7eb.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000840851

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 3003834-28.2021.8.26.0000, da Comarca de Cabreúva, em que é agravante E. DE S. P., é agravado M. L. G. F. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM parcial provimento ao agravo de instrumento, apenas para determinar que o agravado disponibilize um professor auxiliar para acompanhar o agravante em suas atividades pedagógicas em sala de aula, mas sem exclusividade, podendo atuar junto a alunos que, porventura, também apresentem dificuldades pedagógicas e se encontrem matriculados em mesma sala de aula, nos termos das razões expostas. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO).

São Paulo, 15 de outubro de 2021.

RENATO GENZANI FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO 20982

PROCESSO 3003834-28.2021.8.26.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação de obrigação de fazer Pedido de disponibilização de um professor auxiliar para atendimento de infante portador de autismo Tutela antecipada Deferimento Probabilidade do direito do autor evidenciada por relatório médico e relatório pedagógico Perigo de dano evidenciado Autorização, contudo, para que referido profissional possa atender também outros alunos da mesma sala de aula que o autor e que necessitem de atendimento pedagógico especializado

Arbitramento de multa coercitiva Manutenção Valor razoável, sem necessidade de redução Agravo parcialmente provido, nos termos do acórdão.

Vistos.

Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em face da r. decisão de fls. 34/35, proferida em ação de obrigação de fazer, que determinou à Fazenda Pública do Estado de São Paulo disponibilizar ao requerente M. L. G. F., em 20 (vinte) dias, acompanhamento individual por professor auxiliar, a ser disponibilizado tanto nas atividades remotas quanto nas presenciais, quando retomadas em sua normalidade, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de atraso, limitados a trinta dias, sem prejuízo da responsabilidade administrativa e penal.

Alega a agravante (fls. 01/19), em apertada síntese, que: devem ser levadas em consideração as restrições impostas em razão da pandemia associada ao COVID-19; é um contrassenso exigir atendimento presencial domiciliar do agravado neste momento; tal determinação é ilegal e contraria o que está sendo feito para combater a pandemia; a determinação impõe caráter de exclusividade à obrigação imposta; a multa é indevida, e seu valor excessivo. Requer a concessão do efeito suspensivo; subsidiariamente, requer que seja aplicado efeito suspensivo para que se aguarde o retorno das aulas presenciais e para que a determinação se limite às atividades presenciais; ao final, o provimento do seu recurso; subsidiariamente requer que seja excluída, reduzida ou limitada a multa arbitrada.

Foi recebido o recurso, sendo indeferido o pedido de efeito suspensivo (23/25).

Às fls. 31/40, foram apresentadas as contrarrazões.

Às fls. 43/49, a I. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo

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não provimento do agravo.

É o relatório.

Inicialmente, registre-se que é descabido, no âmbito do presente agravo de instrumento, o esgotamento do objeto da lide, de modo que serão apreciados, tão somente, se estão presentes os requisitos para tutela antecipada concedida pelo Juízo a quo.

Assim, os argumentos do agravante que atacam questões não abarcadas na decisão recorrida deverão ser apreciados, primeiramente, pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância.

Posto isso, faz-se consignar que o presente agravo comporta apenas parcial provimento, nos termos das razões a seguir expostas.

Os requisitos autorizadores para concessão, em parte, da tutela antecipada estão presentes, quais sejam, a probabilidade do direito e o risco de dano grave em razão da tutela jurisdicional tardia (CPC, artigo 300).

Da probabilidade do direito da parte autora.

O laudo médico que instrui a petição inicial (fls. 22 dos autos principais), bem como o relatório terapêutico de fls. 20/21 comprovam que a parte autora apresenta autismo, dificuldades de aprendizagem e de socialização e que necessita de professor de auxílio de professor auxiliar para acompanhá-lo em sala de aula com a finalidade de lhe proporcionar um melhor rendimento escolar.

Sendo assim, os elementos apresentados apontam a necessidade do infante de ser acompanhado por um professor auxiliar.

Sobre o provável direito do autor, faz-se consignar que o direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. , § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais, dos quais se destacam os seguintes: (i) Constituição Federal, artigos , 205, 208, inciso I, §§ 1º e , e artigo 227; (ii) Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente

ECA), artigos 4º, 53 e 54; e Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), artigos , e 5º.

Por ser a parte interessada uma criança, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

Tratando-se o autor de pessoa com deficiência, incidem ainda regras

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constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições no exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado, de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social , conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Assim, não há dúvidas de que o infante com transtorno do espectro autista tem direito a atendimento especializado nos serviços de educação, inclusive com a disponibilização de acompanhante especializado, nos termos dos artigos , parágrafo único, da Lei nº 12.764/2012 (Lei da Pessoa com Transtornos do Espectro Autista), 28, incisos X e XI, do artigo do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional. A propósito, confiram-se os mencionados dispositivos legais:

Lei da Pessoa com Transtornos do Espectro Autista:

Art. 3 São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2 , terá direito a acompanhante especializado.

Estatuto da Pessoa com Deficiência:

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

[...]

X - adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional:

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

[...]

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

O profissional, obviamente, deve ter conhecimento técnico para lidar com as dificuldades apresentadas pelo autor, tanto para promover seu desenvolvimento como sua interação com os demais alunos da sala de aula e com os professores regulares.

Desta forma, a probabilidade do direito do adolescente encontra-se evidenciada.

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Do risco de dano grave.

O risco de dano grave depreende-se do próprio contexto fático, pois a não efetivação de seu direito fundamental à educação, certamente, obstará seu desenvolvimento intelectual e social.

Das ponderações.

É necessário, no entanto, consignar que o profissional a ser disponibilizado ao autor também poderá atender a outros alunos da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento pedagógico especializado, pois, do contrário, oneraria por demais o Estado, com risco de comprometer a efetivação de outros serviços públicos essenciais.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Sentença de procedência determinando a obrigação de fornecer professor auxiliar ao autor, portador de deficiência intelectual (CID 10 - F71). Necessidade do autor de acompanhamento especial em sala de aula. Desnecessidade, contudo, deste profissional prestar atendimento exclusivo ao autor. Obrigação do Poder Público de fornecer ensino, na medida das necessidades especiais de quem pleiteia. Conclusão pela aplicação sistemática da Constituição Federal, do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do ECA. Recurso de apelação e remessa necessária desprovidos, com observação (Apelação / Reexame Necessário nº 1000442-02.2017.8.26.0309, Câmara Especial, Relatora ANA LÚCIA ROMANHOLE MARTUCCI grifo nosso);

APELAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL-RÉ E REMESSA NECESSÁRIA. Atendimento educacional especializado aos portadores de necessidades especiais. Amparo à saúde. Direitos públicos subjetivos e de absoluta prioridade conferido à criança e ao adolescente previsto na Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação e pela lei nº 13.146/15. Ente público que deve fornecer condições adequadas ao pleno desenvolvimento do infante, para proporcionar saúde e educação, amenizando os efeitos do transtorno que o acomete, sem privá-lo de seu direito à educação. Atestados médicos e relatórios de atendimento que apontam a necessidade do profissional de apoio. Imposição que não caracteriza ingerência indevida do Poder Judiciário na Administração Pública. Súmula 65 deste Eg. Tribunal de Justiça. Acompanhamento por profissional especializado, mas não necessariamente em regime de exclusividade (um cuidador para um único aluno). Necessidade de comprovação pelos representantes legais da criança, a cada seis meses, da necessidade de manutenção desse profissional em sala de aula. Observações ao julgado. (Apelação nº 1008904-51.2016.8.26.0286, Câmara Especial, Relatora LIDIA CONCEIÇÃO Julgado em 3 de setembro de 2018 - grifo nosso).

Assim, faculta-se ao Poder Público o compartilhamento de referido

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profissional com outros infantes que dele necessitem, desde que frequentem a mesma sala de aula.

Sobre o argumento de que é vedada a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que implique em gastos não previstos em lei orçamentária, faz-se consignar que é dever do Poder Executivo aparelhar-se adequadamente para efetivar direito fundamental do administrado, sendo dever constitucional do Poder Judiciário (CF, 5º, inciso XXXV) intervir para assegurar ao administrado direito fundamental reconhecido.

Faz-se consignar que os argumentos do agravante relacionados à ofensa à discricionariedade da Administração Pública e ao princípio da separação de poderes, descumprimento de regras orçamentárias e da Lei de Responsabilidade Fiscal deverão ser ponderados na oportunidade do julgamento do mérito da ação de origem.

O interesse processual do infante autor, por ora, encontra-se revelado pela própria resistência processual oferecida pelo réu, que nega o mérito do direito do autor.

Quanto a aplicação de multa diária, registre-se que tal medida é legítima, nos termos do artigo 213, § 2º do ECA, e apresenta-se adequada à situação posta, pois tem como objetivo estimular o agravante a cumprir a obrigação principal. E o valor da multa arbitrada se encontra dentro dos parâmetros que têm sido utilizados nesta c. Câmara Especial.

Em caso de eventual incidência, o valor da multa deverá ser revertido fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.

No mais, é de se apontar que não cabe a necessidade de concessão de professor para lhe auxiliar em domicílio. Conforme se depreende da inicial, o autor não requer atendimento domiciliar, mas sim profissional que o possa auxiliar remotamente ("on-line", nos termos da inicial), quando da exigência de atividades remotas. Consigne-se que tal atividade limita-se, tão somente, durante o período de pandemia, em que as aulas presenciais, por ventura, se encontrem suspensas, não havendo que se falar nessa necessidade quando do retorno às atividades presenciais de modo pleno.

Ante o exposto, DÁ-SE parcial provimento ao agravo de instrumento , apenas para determinar que o agravado disponibilize um professor auxiliar para acompanhar o agravante em suas atividades pedagógicas em sala de aula, mas sem exclusividade, podendo atuar junto a alunos que, porventura, também apresentem dificuldades pedagógicas e se encontrem matriculados em mesma sala de aula, nos termos das razões expostas.

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RENATO GENZANI FILHO

Relator

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