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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
18/10/2021
Julgamento
18 de Outubro de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10042000520218260032_b310d.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000847613

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1004200-05.2021.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante E. DE S. P., é apelado M. T. B. P. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 18 de outubro de 2021.

GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49.908

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO Nº 1004200-05.2021.8.26.0032

Comarca: Araçatuba

Juízo de Origem: 2ª Vara das Execuções Criminais

Apelantes: ESTADO DE SÃO PAULO e JUÍZO EX OFFICIO

Apelada: M.T.B.P. (MENOR)

Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer

Disponibilização de professor auxiliar para acompanhamento pedagógico em atividades escolares ao menor diagnosticado com Retardo de Desenvolvimento Neuropsicomotor (CID10 F72)

Direito à educação Direito público subjetivo de

natureza constitucional Exigibilidade

independente de regulamentação Normas de eficácia plena Determinação judicial para cumprimento de direitos públicos subjetivos

Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Súmula 65, TJSP Reserva do possível afastada Medida protetiva que se mostra necessária e adequada ao caso Mantida a observação em relação a ausência de exclusividade no fornecimento do professor auxiliar Manutenção da verba honorária Precedentes Apelo voluntário e remessa necessária desprovidos.

VISTOS.

Trata-se de remessa necessária e

apelação interposta pelo ESTADO DE SÃO PAULO

contra a r. sentença de fls. 79/88, que julgou

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parcialmente procedente pedido em ação de obrigação de fazer ajuizada por M.T.B.P. (MENOR) e condenou o apelante a disponibilizar ao apelado um auxiliar pedagógico em sala de aula, no período escolar, em caráter curricular, mas não necessariamente em regime de exclusividade ao menor (um profissional auxiliar pedagógico para um único aluno em sala de aula), devendo o docente ser destacado dos quadros da própria Secretaria do Estado da Educação (Resoluções SE 68/2013, 71 e 73/2014), ou facultando a utilização de professor auxiliar que já atue com outro menor, se aluno da mesma sala de aula, para acompanhar o autor nas atividades pedagógicas em sala de aula na escola em que estiver matriculado, ficando deferida a antecipação de tutela e assinalado o prazo de 30 (trinta) dias para cumprimento. Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais), conforme os critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, e , do Código de Processo Civil.

Argui o apelante, em síntese que o pedido formulado pelo apelado é juridicamente impossível, tendo em vista que em seus quadros

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funcionais não existe o cargo de professor auxiliar, de tal forma, que para atendimento do pleito seria necessário a criação de referida função por meio de legislação específica, e em seguida a abertura de concurso público para preenchimento das vagas ofertadas.

Destaca que não restou comprovada nos autos a necessidade de disponibilização de professor auxiliar ao apelado. Afirma que presta o devido acompanhamento ao menor através de políticas públicas voltadas para a sociabilização dos alunos integrantes da rede pública escolar e que eventual disponibilização do profissional nos moldes pleiteados, poderia vir a causar descontentamento entre os demais alunos e docentes.

Sustenta, ainda, que a sua política educacional está voltada ao ensino de alunos com necessidades especiais sendo norteada por um projeto pedagógico de inclusão e, portanto, mostrase adequada; e que, no presente feito, um estagiário atuante na área pedagógica, ou um cuidador, seria suficiente para atender à demanda do menor.

Aduz que está cumprindo as diretrizes

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constitucionais para a inclusão social do apelado e oferece tratamento diferenciado através de projetos sociais específicos voltados a atender os que assim necessitarem.

Ademais, argumenta que a ingerência do Poder Judiciário nas políticas públicas representa violação frontal ao princípio da separação dos poderes, bem como invoca o princípio da reserva do possível ante os escassos recursos financeiros disponíveis, devendo ser observada a discricionariedade administrativa quanto ao seu prudente emprego (fls. 93/106).

Houve resposta ao recurso (fls. 112/122).

A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do recurso (fls. 144/150).

É o relatório.

Conhece-se do recurso interposto e da remessa necessária, nos termos do artigo 496, I, do Código de Processo Civil.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer por meio da qual se garantiu fornecimento de

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professor auxiliar em sala de aula para atendimento de adolescente diagnosticado com Retardo de Desenvolvimento Neuropsicomotor (CID 10-F72).

O direito à educação se caracteriza como norma constitucional de eficácia plena, possuindo o indivíduo direito público subjetivo de exigir do Estado a realização de medidas para a concretização ao acesso à educação gratuita e de qualidade.

Ao menor com deficiência, o tratamento diferenciado é componente essencial à garantia do sobredito preceito constitucional, tanto que o caput do artigo 27 da Lei nº 13.146/2015 dispõe que “A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem.”.

O artigo 208, III e VII, da Constituição Federal, a respeito, define ao administrador público o cumprimento de dever (ordem), nos seguintes

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termos:

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III atendimento educacional

especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

(...)

VII atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.”

Da mesma forma, estipula o artigo 54, III, do ECA, verbis:

“Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III atendimento educacional

especializado aos portadores de

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deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

(...)”

Outrossim, a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que disciplina as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, dispõe em seus artigos , I, , III e VIII e 58 § 1º e 59, III, que:

“Art. 3º O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;”

“Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III atendimento educacional

especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e

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modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino;

(...)

VIII atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;”

“Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.

§ 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.”

“Art. 59. Os sistemas de ensino

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assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação:

(...)

III professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;”

A seu turno, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), trata do tema no seu artigo 28, I e XVII, da seguinte forma:

“Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

I sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

(...)

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XVII oferta de profissionais de apoio escolar;”

Portanto, às crianças e adolescentes com deficiências físicas ou mentais deverão ser garantidas condições para desfrutarem de plena autonomia, com vistas à viabilização e facilitação de sua vida na comunidade. O atendimento educacional especializado por meio de professor auxiliar, como no caso, está inserido nesse contexto.

Tratando-se de direito subjetivo previsto em norma de eficácia garantida pela legislação infraconstitucional, não há que se falar em ilegal intervenção do Poder Judiciário nas decisões que cabem ao Poder Executivo. É que ao direito subjetivo lesado cabe, por normativa constitucional, o direito de ação a ser exercido perante o Poder Judiciário (artigo , XXXV, CF).

Nesse particular, “... ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que

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instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional.” (STJ REsp 575.280-SP 1ª T. Rel. p/ Acórdão MIN. LUIZ FUX j. 2.9.2004).

Aliás, este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consolidou entendimento no sentido da possibilidade da condenação do poder público à obrigação de fazer necessária à concretização de direitos fundamentais, como à saúde e à educação, sem que isto configure ofensa à autonomia dos Poderes, conforme Súmula 65, verbis:

“Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos,

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insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.”

Em outras palavras, embora se admita que o princípio da competência orçamentária atribua ao legislador as decisões finais da destinação dos recursos públicos, especialmente em políticas de atendimento universalizado da população no âmbito da educação, não se pode admitir que esse princípio ganhe ares absolutos, retirando do administrador a responsabilidade de atender as necessidades individuais de crianças e adolescentes. É que “a força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões políticofinanceiras” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo. Malheiros, 2008, p. 512-513 grifei).

Nesse ponto, não há como se afastar a responsabilidade do administrador pelas escolhas feitas na formulação e execução do orçamento público. Se as escolhas tornaram insuficientes os recursos para o atendimento da ordem

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constitucional, há de se adequar a destinação de valores para o atendimento primordial do comando constitucional em favor de crianças e adolescentes, sendo insuficiente recorrer-se a teoria da “reserva do possível” como excludente do descumprimento da Constituição.

No dizer do MIN. CELSO DE MELLO, do C. Supremo Tribunal Federal:

“A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À 'RESERVA DO POSSÍVEL' E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTÊNCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da Republica, daí resultando contextos de antagonismo que

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impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em

decisão governamental cujo

parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável

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limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes” (STF AgR no ARE 639.337-SP 2ª T. Rel. MIN. CELSO DE MELLO j. 23.08.2011

grifei).

Afigura-se, nesse contexto, inaplicável a teoria da “reserva do possível” no caso de pedido de disponibilização de professor auxiliar ou profissional de apoio, ante a existência de uma situação social e econômica diretamente resultante de escolhas do administrador no direcionamento das verbas públicas. Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em

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determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.” (STJ AgRg no AREsp 790.767-MG 2ª T. Rel. MIN. HUMBERTO MARTINS j. 3.12.2015

grifei).

Pois bem.

No caso, demonstra-se a imprescindibilidade de acompanhamento do menor por profissional especializado para o seu pleno desenvolvimento cognitivo e, destarte, integral exercício do direito à educação.

Com efeito, foi juntado aos autos relatório terapêutico ocupacional emitido por profissional que acompanha o adolescente, Dr. Sérgio Irikura, CRM/SP 78.511 (fl. 22), no qual foi anotado que “(...) O CID (Código Internacional de Doenças) da patologia atual contempla o PROFISSIONAL DE APOIO ESCOLAR, de forma que o aluno alcance o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais segundo suas características,

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interesses e necessidade de aprendizagem. A função desse profissional de apoio escolar pode ser para a função de auxílio para rotinas diárias (alimentação, higiene, etc) e/ou para o auxílio de cunho pedagógico podendo ser exercido por profissional com capacidade e/ou capacitação para atendimento a pessoas com deficiência (...)”.

Na mesma linha o relatório médico emitido pelo Dr. Carlos A. Wentz, neurocirurgião, CRM/SP nº 207.077, o qual atestou que o menor “necessita de professor assistente, que complemente a atuação do professor da classe” (fl. 23).

Veja-se que a prova documental em epígrafe deixa claro que o adolescente precisa de atendimento especializado em sala de aula, a ser prestado por professor auxiliar, em conformidade com o artigo 59, III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional.

Reitero que conforme constou na r. sentença, a inclusão da disponibilização desse profissional não traduz direito a atendimento exclusivo, permitindo-se o compartilhamento do atendimento a outros alunos que venham também a

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precisar, na mesma sala de aula, do referido

acompanhamento especializado.

Casos semelhantes, ademais, já foram

objeto de exame pela Colenda Câmara Especial, com

conclusões idênticas às apresentadas:

“REEXAME NECESSÁRIO ECA Mandado de Segurança - Educação e inclusão social

Sentença que concedeu a ordem para obrigar o Estado ao fornecimento de professor auxiliar e de cuidador sem regime de exclusividade

Possibilidade Farta documentação médica e pedagógica que comprova que o aluno é portador de Síndrome de Down (CID Q90), LLA Pregressa (CID C91), TEA (CID F84), Retardo mental moderado (CID F71.1), TDAH (CID 10) e Apraxia de fala e que necessita ser acompanhado por profissionais na área pedagógica durante as aulas regulares e no ambiente escolar fora da sala de aula

Autorização para que o Estado possa compartilhar referidos profissionais que serão disponibilizados ao infante autor com outros alunos que também necessitem de atendimento especializado especificado no julgado Precedentes desta C. Câmara Especial Arbitramento de multa coercitiva Fixação em R$ 250,00, limitada ao montante de R$ 25.000,00 Possibilidade

Medida que tem por finalidade assegurar a efetividade da tutela jurisdicional Valor que se harmoniza com os preceitos da razoabilidade e

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proporcionalidade Valor arrecadado a título de multa diária que não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e do ECA Sentença mantida Reexame necessário não provido.” (TJSP; Remessa Necessária Cível 1005902-61.2020.8.26.0568; Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de São João da Boa Vista - Vara Criminal; Data do Julgamento: 30/06/2021; Data de Registro: 30/06/2021)

“Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer

Disponibilização de atendimento educacional especializado e professor auxiliar para menor portadora de paralisia cerebral e retardo mental (CID 10 G80.9 e F79), deficiências auditiva e de motricidade (CID 10 H91 e CID 10 M21) Direito à saúde e à educação Normas de eficácia plena

Aplicabilidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência e legislação correspondente ao tema -Tratamento diferenciado à criança é componente essencial ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência

Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Súmula 65, TJSP Reserva do possível afastada Ausência de exclusividade no fornecimento do professor auxiliar Multa cominatória Possibilidade

Remessa necessária não provida - Apelo voluntário Apelação Cível nº: 1004200-05.2021.8.26.0032 - página 20

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parcialmente provido.” (TJSP; Apelação Cível 1045180-35.2018.8.26.0602; Relator (a): Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal); Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Sorocaba - Vara da Infância e Juventude; Data do Julgamento: 22/06/2021; Data de Registro: 22/06/2021)

“MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. EDUCAÇÃO. Professor auxiliar e cuidador. Regime jurídico do art. 205; art. 208, I e III, CF; art. 54, III, do E.C.A.; art. 59, III, da Lei nº 9.394/96 (LDB); Lei nº 13.146/15 (arts. 27 e 28). e art. , par. único, da Lei nº 12.764/12. Acompanhamento especial na sala de aula. Medida para concretizar o direito fundamental à educação. Criança com transtornos globais de desenvolvimento. Deficiência que justifica o pleito. Necessidade do atendimento demonstrada através de documentos. Não exclusividade. Possibilidade de compartilhamento com outros discentes. Afastamento de ônus exagerado ao erário. Ausência de violação à autonomia administrativa e à separação dos poderes. Súmula nº 65 do TJSP. RECURSO OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJSP; Remessa Necessária Cível 1001324-66.2020.8.26.0047; Relator (a): Sulaiman Miguel; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Assis - 3ª Vara Criminal e da Infância e Juventude de Assis; Data do Julgamento: 10/06/2021; Data de Registro: 10/06/2021)

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Por fim, os honorários advocatícios

arbitrados (R$ 600,00), considerados os parâmetros

estabelecidos pelo art. 85, § 2º e § 8º, do Código de

Processo Civil e por se tratar de causa repetitiva,

foram fixados de forma moderada e devem ser

mantidos. Este valor encontra-se abaixo do

montante fixado por esta C. Câmara Especial em

casos análogos:

“Reexame Necessário Educação Ação de Obrigação de Fazer - Fornecimento de vaga em creche/pré-escola - Obrigação do Poder Público. Direito assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA - Aplicação das Súmulas 63, 65 e 68 do E. TJSP Vaga em período integral Necessidade

Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes Distância máxima de 2km entre a unidade escolar e a residência da criança

Impossibilidade de escolha de equipamento educacional específico Honorários advocatícios

Fixação na r. sentença em 20% sobre o valor da causa Hipótese de demanda repetitiva - Valor fixado pelo MM. Juízo que se mostrou excessivo

Possibilidade de sua redução para R$ 950,00

Aplicação do art. 85, §§ 2º, e incisos, , do NCPC. Reexame necessário provido em parte.” (TJSP;

Remessa Necessária Cível

1023780-34.2019.8.26.0309; Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial;

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Foro de Jundiaí - Vara do Júri/Exec./Inf. Juv.; Data do Julgamento: 10/11/2020; Data de Registro: 10/11/2020).

Ante o exposto, nego provimento ao

apelo voluntário e à remessa necessária.

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1300656991/apelacao-civel-ac-10042000520218260032-sp-1004200-0520218260032/inteiro-teor-1300657011

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