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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial de Presidentes
Publicação
18/10/2021
Julgamento
18 de Outubro de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AGT_00038266420208260509_31eec.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000847549

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível nº 0003826-64.2020.8.26.0509/50001, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante V. F. DE O..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 18 de outubro de 2021.

GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49.895

AGRAVO INTERNO Nº 0003826-64.2020.8.26.0509/50001

AGRAVANTE: V. F. DE O.

AGRAVADO: M. P. DO E. DE S. P.

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO SEM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. HIPÓTESES IDÊNTICAS. DESPROVIMENTO.

1. Ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada. Necessidade de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais.

2. Agravo interno desprovido, com determinação.

Vistos.

Trata-se de agravo interno interposto

contra a decisão desta Presidência da Seção de

Direito Criminal (fls. 337/339) que, com

fundamento no Tema 660 do Colendo Supremo

Tribunal Federal, negou seguimento ao recurso

extraordinário com base no artigo 1.030, I, a, 1ª

figura, do Código de Processo Civil e artigo 638 do

Código de Processo Penal e, no mais, não o admitiu

em razão da existência de óbices processuais.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou

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pelo desprovimento do recurso (fls. 415/424).

Registra-se, ainda, a determinação contida na parte final do despacho de fls. 444/445, para a remessa, oportunamente, dos autos aos Colendos Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, competentes para a apreciação dos agravos interpostos nos próprios autos (fls. 368/389

agravo contra a decisão que não admitiu o recurso especial e fls. 342/366 agravo contra o capítulo da decisão que não admitiu o recurso extraordinário).

É o relatório.

Conheço do presente agravo, nos termos do artigo 33-A, § 1º, I, do Regimento Interno deste Tribunal.

Negou-se seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, a, figura, do Código de Processo Civil, que preceitua:

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Artigo 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I negar seguimento:

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

Desse modo, verificada a existência no recurso extraordinário de tema que já foi objeto de

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apreciação pelo Colendo Supremo Tribunal Federal nos termos da legislação mencionada, cumpre negar seguimento a tal irresignação, como se procedeu na decisão de fls. 337/339.

A Defesa do agravante aludiu (fls. 273/296):

[...]

I DO CABIMENTO e DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

[...]

2. Como se vê, o Tribunal a quo decidiu sem qualquer atenção devida à aplicação do art. , inciso XL, da Constituição Federal, pois deixou de aplicar a lei penal mais benéfica ao recorrente, dando interpretação diversa ao Art. , parágrafo único, do Código Penal (Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), do Art. 66 da Lei de Execução Penal - LEP (Lei nº 7.210/1984) e do Art. da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018,

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que incluiu o art. 215-A ao Código Penal, em desconformidade com a Carta Magna.

3. Viola, ainda, a CF, quanto ao princípio da Legalidade previsto no art. 5º, inciso II “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, pois a r. decisão incluiu requisitos inexistentes na Lei Federal, isto é, inovou ao impossibilitar a aplicação do novel art. 215-A do CP aos atos libidinosos praticados contra vítima vulnerável, em razão de violência presumida.

4. Ao decidir em desconformidade com o procedimento adequado, isto é, o reconhecimento da Lei penal mais benéfica, o i. TJ/SP também afrontou o devido processo legal em seu conceito substancial, por causa de decisão que agride a proporcionalidade e a razoabilidade das decisões judiciais, descumprindo o art. 5º, inciso LIV, da

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Constituição Federal.

[...]

V BREVE RELATO DOS FATOS

21. O recorrente foi processado e condenado nos autos da Ação Penal nº

0009163-13.2017.8.26.0356, que

tramitou perante a 2ª Vara do Foro de Mirandópolis/SP, em razão dos fatos ocorridos no dia 08 de outubro de 2017, na Rua Benedito Bem Hur Louzada, nº 480, na cidade de Guaraçaí/SP, pela prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra L.D.P.A. (adulta).

22. Conforme se depreende do teor da r.sentença (fls.09/18), a r. denúncia foi julgada procedente para condenar o recorrente à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, como incurso no artigo 217-A, § 1º,do Código Penal.

23. Seguidamente, a r. sentença foi parcialmente modificada pelo I. Tribunal de Justiça de São Paulo, que

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por meio do v. acórdão (fls. 21/41) diminuiu a pena do peticionário para 09 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

24. Eis que não restam dúvidas de que o recorrente foi condenado pelo crime previsto no art. 217-A, § 1º, do CP, diante da prática de ato libidinoso, conforme os principais trechos extraídos da r. sentença (fls.09/180):

[...]

25. No entanto, a Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, incluiu o art. 215-A ao Código Penal, o qual possui a seguinte disposição:

[...]

26. Como resultado, o artigo 217-A do CP que previa as situações envolvendo a prática de atos libidinosos, teve a sua aplicabilidade condicionada aos termos do art. 215-A do mesmo código. 27. Com base nisso, na data 05/06/2020, o recorrente peticionou nos autos do processo de execução

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penal nº 0002852-55.2019.8.26.0996,

requerendo fosse aplicada

imediatamente a Novatio Legis in Mellius, de forma a reclassificar a conduta do recorrente do art. 217-A, § 1º, para o art. 215-A, ambos do Código Penal.

[...]

29. Apesar do nobre entendimento do i. juízo a quo, o recorrente discorda da r.decisão, pois conforme será discutido adiante, possui evidente direito à imediata aplicação da novatio legis in mellius de forma a reclassificar a conduta do recorrente do art. 217-A para o art. 215-A, ambos do Código Penal, readequando-se a pena nos mesmos termos da dosimetria da pena já aplicado pelo juízo de conhecimento, observando-se o preceito secundário cominado ao novo tipo penal, qual seja, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

30. Nesse sentido, na data 12 de

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agosto de 2020, o recorrente interpôs Agravo em Execução Penal perante o I. Tribunal de Justiça de São Paulo, visando a modificação do r. despacho que negou vigência à Lei Federal.

31. No entanto, na data 04 de novembro de 2020, em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, o recurso foi negado, entendendo os nobres julgadores que o art. 215-A do CP, incluído pela Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, não transformou ato libidinoso diverso da conjunção carnal em tipo menos grave, que a conduta do recorrente envolveu emprego de violência presumida, mesmo que a condenação tenha sido por atos libidinosos, mantendo a condenação pelo art. 217-A do CP, o qual versa sobre crime mais gravoso.

32. Abre parênteses para confirmar, nessa parte, que a matéria foi

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inteiramente prequestionada no i. TJ/SP, pois foi expressamente confirmado o entendimento do Tribunal que é contrário ao entendimento sedimentado do E.STJ, por entender que há violência presumida na prática de ato libidinoso, e que o art. 215-A do CP é novo tipo penal que não se confunde com o mais gravoso, no caso, o art. 217-A do CP.

[...]

34. Com efeito, há nítida negativa de vigência à Constituição Federal, mormente a inaplicabilidade da novatio legis in mellius, vez que a Lei Federal deixou bem claro que a prática de ato libidinoso em que não exista violência deve ser enquadrada no art. 215-A do CP, não havendo que se falar sobre violência presumida, pois não consta na Lei referida presunção. Por outro lado, o art. 217-A do CP é aplicável apenas aos casos em que há

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violência real, por meio da prática de estupro.

35. Além disso, o v. acórdão ainda apresenta decisão contrária ao

entendimento dos Tribunais

Superiores, ao negar a vigência do art. 215-A do CP, pois conforme diversos julgados, quando ocorre ato libidinoso contra vítima vulnerável, aplica-se o art. 215-A do CP, e, por outro lado, existindo violência, aplica-se o art. 217-A do CP.

IV DA AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

36. Conforme visto, o entendimento apresentado pelo i. TJ/SP na r. decisão recorrida, é sedimentada nos seguintes fundamentos:

“Houve, efetivamente, estupro, na modalidade, atos libidinosos diversos da conjunção carnal, contra a vítima, que disse sentir dores na região vaginal, tendo as roupas que usava, inclusive, íntimas, mexidas. Depois

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disso, sofreu coação moral para nada comentar do que houve A violência, no estupro de vulnerável, é presumida. Não há necessidade de comprovar-se ameaça ou uso de força física”

[...]

38. Depreende-se que o entendimento do I. TJ/SP é de que o art. 215-A do CP não se aplica à prática de ato libidinoso quando este for praticado contra vítima menor de 14 (catorze) anos de idade, por entender que em referido caso há violência presumida, ainda que não exista prova de violência real.

39. Assim, entende de forma genérica e abstrata que se deve imperar o art. 217-A do CP para todos os casos semelhantes, e, com isso, acaba por negar vigência ao Art. , parágrafo único, do Código Penal (Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), do Art. 66 da Lei de Execução Penal - LEP (Lei nº 7.210/1984) e do Art. 2º da Lei nº

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13.718, de 24 de setembro de 2018, que incluiu o art. 215-A ao Código Penal, conforme destacado acima.

40. No caso concreto, o recorrente foi condenado pela prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sem violência, isto é, não houve a configuração do art. 217-A do Código Penal, sendo a situação perfeitamente enquadrada no art. 215-A do CP.

41. Por outro lado, o i.TJ/SP entende que a violência é presumida quando o ato libidinoso é praticado contra menores de 14 (catorze) anos de idade. 42. A nova legislação penal passou a separar o crime de estupro de vulnerável da mera prática de atos libidinosos, os quais eram geralmente tratados como idênticos, de forma totalmente desproporcional. Ora, não há como comparar um coito vaginal forçado a um simples beijo, ou, ainda, simples toque no corpo da vítima,

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como ocorrido no presente caso.

43. Ao identificar requisito não previsto no art. 215-A do CP, isto é, a violência presumida às vítimas vulneráveis, o i. TJ/SP incorreu na interpretação extensiva da norma penal, o que não pode ser admitido.

[...]

45. No direito penal, impera a interpretação restritiva, não podendo o intérprete do direito dar alcance maior do que a lei determina.

[...]

47. Como é sabido, a interpretação extensiva no direito penal é inconstitucional.

[...]

50. Com efeito, diante do princípio da legalidade estrita, o i. TJ/SP acabou por incorrer em interpretação dita como inconstitucional, pois reconheceu a existência de requisitos inexistentes no art. 215-A do CP para prejudicar o recorrente, mormente o

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reconhecimento de violência

presumida em ato libidinoso praticado em face de vítima vulnerável.

51. Malgrado pertinente o debate sobre a matéria, não se discute aqui sobre a possibilidade ou não da interpretação, sendo demasiadamente importante destacar que referido trecho somente busca enfatizar que o i.TJ/SP possui interpretação diversa deste E.STJ e STF, o que configura o dissídio jurisprudencial.

52. Ao contrário da referida interpretação extensiva in malam partem do I. TJ/SP, a Suprema Corte possui entendimento firme de que o art. 215-A do CP é aplicável SIM aos casos envolvendo crime de ato libidinoso, ainda que praticado em face de vítima menor de 14 (catorze) anos, bastando que o crime não envolva violência real.

53. Dessa forma, analisando o entendimento já demonstrado neste

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I.STF, NÃO há que se falar sobre violência presumida quando a vítima for vulnerável, como meio de obstaculizar a novatio legis in mellius que resultaria na desclassificação do crime previsto no art. 217-A para o art. 215-A, ambos do CP, isto é, não existe aqui a interpretação extensiva, mas sim a exata compreensão da norma penal.

54. Ora, como se percebe pelas transcrições dos Acórdãos paradigmas (cujo inteiro teor segue em anexo), o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “impõe-se observar que, diante da inovação legislativa, apresentada pela Lei n. 13.718, de 24 de setembro de 2018, foi criado o tipo penal da importunação sexual, inserida no Código Penal por meio do art. 215-A.” restando refutada a fundamentação utilizada pelo r. TJSP para afastar a novatio legis in mellius, já que esta não se sobrepõe àquela!

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[...]

58. Com efeito, não restam dúvidas de que o recorrente faz jus à retroação da lei penal mais benéfica, de modo a desclassificar a sua conduta ora enquadrada no art. 217-A para o art. 215-A do CP.

[...]

60. Diante disso, verifica-se que a r. decisão recorrida agride o art. , incisos II, XL e LIV, da Constituição Federal.

61. Nesse sentido, o art. , inciso XL, da CF, versa que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, que, dentro do contexto apresentado, verifica-se que a r. decisão recorrida deixou de aplicar o novel Art. da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, que incluiu o art. 215-A ao Código Penal, mesmo sabendo que é lei mais benéfica ao recorrente, o que não é admissível.

62. Além disso, conforme visto acima,

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o I. TJ/SP afastou a aplicabilidade do Art. da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, que incluiu o art. 215-A ao Código Penal, por entender que a prática do crime de ato libidinoso, ainda que sem violência real, mas em face de vítima menor de 14 (catorze) anos de idade enseja automaticamente a negativa da legislação mais benéfica em razão de violência presumida, um absurdo!

63. Agindo dessa forma, o i. TJ/SP afrontou o inciso II, do Art. , da CF, o qual versa que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, pois incluiu no Art. da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, que incluiu o art. 215-A ao Código Penal requisito inexistente, uma presunção descabida de violência.

[...]

65. Em nenhum momento há menção sobre a violência presumida! O artigo

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215-A do CP é claro ao dispor que o ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia enseja à condenação de reclusão de 01 a 05 anos. Repita-se: inexiste a presunção de violência quando praticado o crime em face de vítima vulnerável!

66. Ao afastar o pleito ao recorrente, o I. TJ/SP acabou por decidir com excessos, mantendo uma prisão absurda de mais de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão por “simples” atos libidinosos! Eis que afrontou o princípio do devido processo legal definido no inciso LIV, do art. , da CF o qual versa “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

67. É que se a lei determina que “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro” culminando a pena de

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“reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave”, não pode o poder judiciário realizá-la de maneira diferente, sob pena de afronta ao princípio da legalidade previsto no art. , inciso II, da Constituição Federal, pois aplicou entendimento a lei de modo diverso, o que acarreta nítida turbação social ao se autorizar a violação da norma.

68. Eis que a r. decisão afrontou o princípio do devido processo legal em seu conceito substancial previsto no art. , inciso LIV, da CF, por violar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade ao negar ao recorrido a aplicação da lei mais benéfica (novatio legis in mellius), ferindo, ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no art. , inciso III da Constituição Federal, já que o recorrente terá que cumprir uma pena corporal além daquela permitida.

69. Versa a Constituição Federal, em

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seu art. 5ª, inciso LIV que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Temse aqui que o legislador constituinte manteve o princípio universal do devido processo legal.

[...]

75. O princípio da proporcionalidade, que se identifica com a razoabilidade, tem três elementos ou subprincípios, sendo um deles a proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato).

76. A proporcionalidade em sentido estrito tem importância fundamental na aplicação das sanções. Assim, a gravidade da sanção deve ser

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equivalente à gravidade da infração praticada.

77. Assim, este Recurso Extraordinário deve ser apreciado, e, ao final, provido, para, reconhecida a afronta ao art. , incisos II, XL e LIV, da Constituição Federal, reformando-se o v. acórdão proferido pelo I. TJ/SP, pois o art. 215-A do CP é aplicável aos casos envolvendo vítimas vulneráveis, inexistindo a alegada violência presumida como fundamento a afastar a benesse pleiteada, sendo plenamente possível a aplicabilidade do art. 215-A do CP ao caso concreto, em razão da novatio legis in mellius.

78. Frisa-se, o recorrente foi condenado por atos libidinosos por simples toques que caracterizaram o ato libidinoso, não existindo violência real, o que culminou na excessiva pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão no regime inicial fechado, e, mesmo assim, o I.

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TJ/SP, afastou a aplicabilidade do Art. da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, que incluiu o art. 215-A ao Código Penal por entender que existiu violência presumida, um aburso!

VI DO PEDIDO

Ante o exposto, evidenciado a afronta ao art. , incisos II, XL e LIV, da Constituição Federal, pede-se e esperase que, após os devidos trâmites, seja conhecido e provido o presente recurso, para o fim de reformar o V. Acórdão ora recorrido, considerando que a Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, instituiu o crime de importunação sexual mediante a prática de ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia, incluindo o art. 215-A ao CP, e, que, o caso concreto da presente versa exatamente sobre a prática do crime de ato libidinoso (diverso da conjunção carnal), requerendo a modificação da r. decisão combatida

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para a aplicação imediata da NOVATIO LEGIS IN MELLIUS, de forma a reclassificar a conduta do recorrente do art. 217-A para o art. 215-A, ambos do Código Penal, readequando-se a pena nos mesmos termos da dosimetria da pena já aplicada pelo juízo de conhecimento, observando-se a pena abstrata cominada ao novo tipo penal, qual seja, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

[...]

Assim, o agravo interposto só mereceria acolhimento caso comprovada a divergência entre as teses abordadas. Não é, contudo, o que se verifica no presente caso, uma vez que o Pretório Excelso, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 748.371/MT, deliberou sobre a mesma matéria debatida no recurso extraordinário apresentado pela Defesa, qual seja, a relativa à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, com extensão desse entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da

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coisa julgada, tendo concluído que não há repercussão geral, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais.

Portanto, apesar das ponderações apresentadas pela Defesa às fls. 397/398, pela detida análise dos autos, ratifico a decisão recorrida, observando que não há divergência entre as teses abordadas a autorizar o provimento da insurgência.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

Cumpra a Secretaria, oportunamente, a determinação contida na parte final do despacho de fls. 444/445.

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

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