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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
18/10/2021
Julgamento
18 de Outubro de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10135917420218260196_c2a65.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000846606

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1013591-74.2021.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante E. DE S. P., é apelado L. H. G. P. P. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM provimento ao apelo e ao reexame necessário. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO).

São Paulo, 18 de outubro de 2021.

RENATO GENZANI FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO 20981

Apelação nº 1013591-74.2021.8.26.0196

APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO Ação de obrigação de fazer - Educação e inclusão social ECA

Pedido de condenação do Estado à disponibilização de professor auxiliar Sentença que julgou procedente o pedido Manutenção Deficiência e necessidade do atendimento pedagógico especializado demonstradas através de laudos elaborados por profissionais da saúde

Insuficiência da política pública de inclusão escolar implementada pelo Estado para atender o déficit do adolescente Dever do Poder Público reconhecido

Sentença, ademais, que possibilitou o compartilhamento do profissional com outros infantes da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento especializado -Apelação e reexame necessário não providos.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela ré FAZENDA

PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. sentença (fls. 97/101),

proferida pelo D. Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de

Franca, que, nos autos da ação de obrigação de fazer julgou procedente a ação para

condenar a ré à disponibilizar ao infante L. H. G. P. P. um professor auxiliar em sala

de aula, sem exclusividade, que possa atender às suas necessidades especiais, a fim

de acompanhá-lo em suas atividades pedagógicas.

Alega a apelante, o desacerto do julgado, alegando, em apertada

síntese, que: o Estado possui ampla política de inclusão educacional aos alunos de

sua rede com necessidades especiais, por meio de sala de recursos no contraturno das

aulas regulares, conforme Resolução SE 68/17; o aluno em questão não necessita de

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apoio de professor auxiliar para o desenvolvimento de sua aprendizagem; o profissional de apoio de que tratam as leis específicas para o caso, e em especial a Nota Técnica nº 19/2010/MEC/SEESP/GAB, não tem como atribuição auxiliar os alunos em questões pedagógicas, mas apenas em atividades de autocuidado e de locomoção; a presença do professor auxiliar em sala de aula atua contra a integração e inserção do aluno em sala de aula; o direito à educação deve ser efetivado mediante políticas públicas delineadas pelo Poder Executivo, dentro dos limites da reserva do possível, pena de se violar a discricionariedade administrativa; o excesso de ativismo judicial acaba por acarretar violação ao princípio da separação dos poderes. Com tais argumentos, busca o seu provimento, a fim de ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido inicial (fls. 113/121).

Respondido o recurso (fls. 126/133) e mantida a r. sentença (fls. 139), opinou a d. Procuradoria Geral de Justiça pela manutenção do julgado, com não provimento da apelação e do reexame necessário (fls. 154/160).

É o relatório.

Recebe-se o recurso de apelação interposto, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Também é de rigor o conhecimento do reexame necessário, pois, em que prese o valor dado à causa, o pedido do autor é ilíquido, razão pela qual, nos termos do artigo 496, inciso I, parágrafos 1º, e do CPC e consoante entendimentos sumulados do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça, impõe-se a revisão de ofício do julgado:

Súmula nº 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta saláriosmínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Súmula 108: A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01.

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No mais, a apelação e reexame necessário não comportam provimento.

Consta da petição inicial que o requerente está matriculado 6º ano do ensino fundamental na E.E Homero Alves, e apresenta de Transtorno Específico de Aprendizagem (CID 10, F81), em leitura e escrita (Dislexia - CID 10 R48) e associado a apraxia da fala (CID10 F80), necessitando ser apoiado por um professor auxiliar durante as atividades pedagógicas, conforme laudo médico emitido por neurologista infantil (cf. fls. 25), mas que a escola não lhe oferece referido profissional.

Os fatos constitutivos do direito do autor estão devidamente comprovados pelos documentos que instruem a inicial.

Diante de tais elementos, a procedência do pedido inicial era de rigor.

A respeito do mérito do pedido, faz-se necessário tecer as seguintes considerações.

O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. , § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais, dos quais se destacam os seguintes: (i) Constituição Federal, artigos , 205, 208, inciso I, §§ 1º e , e artigo 227; (ii) Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA), artigos , 53 e 54; e Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), artigos , e 5º.

Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

Tratando-se o autor pessoa com deficiência, incidem ainda regras

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constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social , conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Assim, não há dúvidas de que o infante com deficiência tem direito a atendimento especializado nos serviços de educação na medida de suas necessidades, inclusive com o oferecimento de professor para atendimento educacional especializado, nos termos dos incisos X e XI, do artigo 28, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, dispositivos esses que ora se transcrevem:

Estatuto da Pessoa com Deficiência:

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

X - adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional:

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação:

(...)

III - professores com especialização adequada em nível médio ou

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superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

Não obstante as demandas comprovadamente apresentadas pelo aluno, em razão do transtorno que o acomete, a Secretaria da Educação resiste em lhe oferecer PROFESSOR AUXILIAR, argumentado que a política adotada pela referida Secretaria, não dispõe de professor de apoio pedagógico para auxiliar o aluno em seu aprendizado (fls. 39 autos da origem).

Tem-se, então, que restou demonstrada a omissão estatal e a existência de lesão a direito do autor, a justificar a intervenção judicial, nos termos do artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal, já que, comprovadamente, o ente acionado negou à jovem aluna o apoio de professor auxiliar, cujo direito é positivamente previsto no artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, e cuja obrigação estatal é indeclinável, para que se preste de forma adequada os serviços educacionais de sua responsabilidade e necessário para a efetivação da garantia constitucional e legal à educação conferida às crianças e adolescentes, especialmente àqueles com necessidades especiais, conforme suso exposto.

Só assim será garantida ao menor, condição de desenvolvimento adequado e com igualdade de oportunidades no acesso à educação em relação aos demais alunos, bem assim sua inclusão social e educacional.

Nesse sentido apresenta-se a jurisprudência desta E. Câmara Especial, a saber:

REEXAME. APELAÇÃO. Obrigação de fazer. Pleito relacionado a compelir o ente municipal ao fornecimento de cuidador e professor auxiliar. Ação julgada procedente. Inteligência dos artigos 205, e 208, III, CF, além das Leis nº 13.146/15, 9.394/96 (artigo 59, III). Relatório clínico elaborado por profissional especialista (psiquiatra infantil) condizente a demonstrar o delicado quadro alegado. Relatório Social e Psicológico, e Relatório Terapêutico Ocupacional, que concluíram pela necessidade dos dois profissionais. Figuras distintas, à medida que o cuidador destina-se ao auxílio de atividades diárias em ambiente externo

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à sala de aula, e o professor auxiliar possui caráter eminentemente pedagógico, limitando-se a atividades dentro da sala de aula. Caráter não exclusivo mantido, não se vislumbrando prejuízo em compartilhar os profissionais em questão com as demais crianças que assim necessitarem, otimizando a sua atuação. Multa diária em face da Administração Pública. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Diminuição do valor, com estipulação de teto. Recursos parcialmente providos (TJSP; Reexame/Apelação nº 1004110-32.2016.8.26.0562, Câmara Especial: Relatora Dora Aparecida Martins. Julgado em 17 de setembro de 2018);

Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Necessidade de fornecimento de atendimento educacional especializado à adolescente portador de Transtorno de Conduta Socializado (CID 91.2), Transtorno Hipercinético (CID F90.2) e Retardo Mental Leve (CID F70) Desnecessidade de prova pericial Prescrição médica Elementos de convicção suficientes para se confirmar a obrigação de fornecimento de professor auxiliar e cuidador especializado Direito à saúde e à educação, de natureza constitucional Normas de eficácia plena Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Planejamento público da saúde e da educação que não pode negar o direito Possibilidade de atendimento a outras crianças pelo mesmo cuidador ou professor assistente, não havendo direito a atendimento exclusivo Reserva do possível afastada Multa cominatória Possibilidade Apelo voluntário e remessa necessária não providos, com observação (TJSP; Reexame/Apelação nº 1010512-08.2018.8.26.0224, Câmara Especial: Relator Fernando Torres Garcia. Julgado em 17 de setembro de 2018);

Oportuno pontuar que não há indicação para que o professor, a ser oferecido, tenha dedicação exclusiva ao menor durante as aulas.

Deste modo, destaca-se a desnecessidade de exclusividade do profissional, algo inadmissível, conforme já se definiu na jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, tendo em vista a excessiva oneração do Estado, com risco de comprometer a disponibilização de outros serviços também considerados essenciais.

Sendo assim, de se observar, como bem definido pela sentença, limitar

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se a obrigação no oferecimento de professor auxiliar ao menor, a fim de auxiliá-lo em suas tarefas pedagógicas diárias, sem que lhe preste, no entanto, atendimento com exclusividade, podendo assistir também outros discentes que se encontrem na mesma sala de aula e em condições semelhantes.

Esse entendimento, aliás, harmoniza-se melhor com o posicionamento desta E. Câmara Especial sobre o assunto, manifestado em inúmeros julgados, a saber:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Sentença de procedência determinando a obrigação de fornecer professor auxiliar à menor, portadora Síndrome de Asperger (CID F 84) e Transtorno de Humor TAB (CID F 39). Necessidade da criança de acompanhamento especial em sala de aula. Desnecessidade, contudo, deste profissional prestar atendimento exclusivo à menor. Obrigação do Poder Público de fornecer ensino, na medida das necessidades especiais de quem pleiteia. Conclusão pela aplicação sistemática da Constituição Federal, do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do ECA. Multa diária cabível, mas deve ser limitada. Recurso de apelação e remessa necessária parcialmente providos (TJSP: Apelação nº 1027604-07.2017.8.26.0071. Câmara Especial: relatora Dra. Ana Lucia Romanhole Martucci. Julgado em 8 de outubro de 2018

grifo nosso);

REEXAME. APELAÇÃO. Obrigação de fazer. Pleito relacionado a compelir o ente municipal ao fornecimento de cuidador e professor auxiliar. Ação julgada procedente. Inteligência dos artigos 205, e 208, III, CF, além das Leis nº 13.146/15, 9.394/96 (artigo 59, III). Relatório clínico elaborado por profissional especialista (psiquiatra infantil) condizente a demonstrar o delicado quadro alegado. Relatório Social e Psicológico, e Relatório Terapêutico Ocupacional, que concluíram pela necessidade dos dois profissionais. Figuras distintas, à medida que o cuidador se destina ao auxílio de atividades diárias em ambiente externo à sala de aula, e o professor auxiliar possui caráter eminentemente pedagógico, limitando-se a atividades dentro da sala de aula. Caráter não exclusivo mantido, não se vislumbrando prejuízo em compartilhar os profissionais em questão com as demais crianças que assim necessitarem, otimizando a sua atuação. Multa diária em face da Administração Pública. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

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Diminuição do valor, com estipulação de teto. Recursos parcialmente providos (TJSP: Apelação nº 1004110-32.2016.8.26.0562. Câmara Especial: relatora Dra. Dora Aparecida Martins. Julgado em 17 de setembro de 2018 grifo nosso);

REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROFESSOR AUXILIAR. Atendimento educacional especializado. Criança portadora de transtorno de espectro autista. Inteligência dos arts. 205 e 208, I e III, CF; art. 59, III, da Lei nº 9.394/96 (LDB); Lei nº 13.146/15. Necessidade de acompanhamento especial na sala de aula. Comprovação. Relatório médico. Fornecimento pelo Poder Público. Obrigação. Atendimento não exclusivo. Dispêndio excessivo ao erário. Incidência da Súmula nº 65 do TJSP. Precedentes. RECURSO OFICIAL NÃO PROVIDO (TJSP: Apelação nº 1006116-63.2017.8.26.0566. Câmara Especial: relator Dr. Sulaiman Miguel. Julgado em 17 de setembro de 2018 grifo nosso).

No mais, ao contrário do que se alega, a decisão judicial que determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo , inciso XXXV). Do mesmo modo, encontra-se pacificado na jurisprudência que a falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível não podem ser invocados como obstáculos à efetivação do direito à saúde, pois este integra o mínimo vital do indivíduo, que o Estado deve assegurar.

Assim, confira-se o recente julgado do E. STF:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Violação ao princípio da separação de poderes. Decisão do Poder Judiciário que determina a adoção de medidas de efetivação de direitos constitucionalmente protegidos. Inocorrência. Precedentes. 3. Entendimento das instâncias ordinárias pelo fornecimento de medicamentos. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Direito à saúde. Solidariedade entre os entes da federação. Tema 793 da sistemática da repercussão geral (RE-RG 855.178, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.3.2015). 5. Eficácia erga omnes da decisão proferida em ação civil pública. Matéria infraconstitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se

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nega provimento.

(RE 1047362 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018 grifo nosso);

Incide sobre o caso, também, a súmula 65 deste E. TJSP:

Súmula 65: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.

Faz-se oportuno, também, destacar o seguinte e esclarecedor argumento utilizado pelo Douto Desembargador Campos Mello em julgamento de caso semelhante por esta C. Câmara Especial, a saber:

A cláusula da reserva do possível não pode ser invocada pelo Poder Público, com o propósito de frustrar ou inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição Federal, visto que ela encontra limite na garantia constitucional do mínimo existencial. Além disso, a falta de dotação orçamentária não pode eximir o Poder Público do cumprimento de suas obrigações com a sociedade, porque a Constituição impõe a aplicação de determinado percentual das receitas públicas para a área da saúde. Portanto, não há dúvida quanto à obrigatoriedade do Poder Público fornecer o medicamento, já que o bem da vida, que está aqui sob perigo real e concreto, tem primazia sobre todos os demais interesses juridicamente tutelados (TJSP: Ap nº 1003597-43.2016.8.26.0278 Câmara Especial Relator Campos Mello

Julgado em 20/08/2018).

Além do mais, a procedência do pedido não implica violação ao princípio da igualdade, na medida em que a requerida deve garantir este direito fundamental de forma universal a todos que necessitem. Do contrário, equivaleria universalizar a violação a este dever constitucionalmente imposto, a pretexto de não atender a alguns que não se socorrem do judiciário.

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Ausentes outras questões, considera-se toda a matéria constitucional e infraconstitucional prequestionada, eis que desnecessária a citação direta dos dispositivos constitucionais e legais relacionados, bastando-se o enfrentamento das questões postas.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame necessário.

RENATO GENZANI FILHO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1300690066/apelacao-civel-ac-10135917420218260196-sp-1013591-7420218260196/inteiro-teor-1300690086

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