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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Privado
Publicação
20/10/2021
Julgamento
20 de Outubro de 2021
Relator
Marco Fábio Morsello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10071695720208260604_21f05.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000856047

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1007169-57.2020.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que é apelante OTAVIO JOSÉ DE CARVALHO JUNIOR, é apelado HELIO PATRICIO RODRIGUES.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GILBERTO DOS SANTOS (Presidente) E WALTER FONSECA.

São Paulo, 20 de outubro de 2021.

MARCO FÁBIO MORSELLO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 1007169-57.2020.8.26.0604

Apelante: Otavio José de Carvalho Junior

Apelado: Hélio Patrício Rodrigues

Comarca: Sumaré 1ª Vara Cível

MMª. Juíza de Direito: Ana Lúcia Granziol

Voto nº 5438

EMBARGOS À EXECUÇÃO Cheque - Sentença de parcial procedência Recurso do embargado Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal, arguida pelo embargante em contrarrazões Inocorrência

Ausência de impugnação da embargada à petição inicial, que não induz os efeitos da revelia Presunção de executividade do título Cheque dado em garantia de contrato estimatório (ou de venda em consignação) celebrado pelo exequente com os filhos do embargante

Circunstâncias dos autos que autorizam a oposição de exceções pessoais ao embargado Venda frustrada

Ausência de notícia de devolução do bem Consignante que optou pelo recebimento do preço do bem (R$ 65.000,00) Admissão da dívida pelos consignatários, que, todavia, afirmam ter sido realizada dação de veículo em pagamento, bem como ter aceitado a esposa do exequente proposta de parcelamento Insubsistência Ausência de adminículos probatórios acerca da suposta dação em pagamento Esposa do exequente que não possuía poderes para representá-lo - Litigância de má-fé do embargado não configurada - Sentença reformada Recurso provido, para julgar improcedentes os embargos à execução, com inversão dos ônus de sucumbência.

Vistos.

Trata-se de sentença (fls. 91/92), cujo relatório se adota, que julgou

parcialmente procedentes os embargos à execução ajuizados por Hélio Patrício

Rodrigues em face de Otavio José de Carvalho Junior, para “reconhecer que houve o

pagamento parcial do débito exigido na execução, o qual não fora ressalvado, no

montante de R$ 42.000,00, e para condenar o embargado ao pagamento de R$

42.000,00 (quarenta e dois mil reais), com correção monetária desde a propositura

da execução e juros de 1% ao mês a partir da intimação para manifestação nos

embargos” (fl. 92).

Em razão da sucumbência, cada parte foi condenada a arcar com 50%

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das custas e despesas relativas aos embargos à execução. Outrossim, o embargado foi condenado em honorários advocatícios de 10% “do valor a pagar ao embargante”, sem arbitramento de verba em favor do patrono do embargado, por não ter havido atuação.

Irresignado, apela o embargado (fls. 94/105), aduzindo, em síntese, que busca receber a quantia de R$ 65.000,00, com fulcro em cheque emitido pelo embargante e oriundo de conta bancária de titularidade deste e de sua esposa, Joaquina da Silva Rodrigues. Afirma que a execução foi proposta em face do embargante e sua esposa, os quais apresentaram defesa individualmente e simultaneamente, malgrado representados pelo mesmo advogado, que agiu “de modo distinto do que habitualmente se vê” (fl. 99). Afirma que não houve manifestação em primeira instância acerca dos embargos opostos pelo apelado porque a numeração destes e daqueles apresentados por Joaquina da Silva Rodrigues “é tão parecida, que favorece sim a possibilidade de confusão, e foi o que ocorreu, pareceu ser tratar de um único feito” (fl. 100). De todo modo, verbera que “existe a possibilidade de discussão em Recurso de Apelação” (fl. 100), bem como que “a falta de impugnação aos embargos não induz os efeitos da revelia, vez que no processo o direito do credor encontra-se consubstanciado no próprio título de crédito” (fl. 100).

Outrossim, alega que “não há que se falar em revelia”, porquanto “os fatos narrados na inicial de embargos” estão em contradição com as provas constantes dos autos, nos termos do art. 345, inciso II, CPC (fl. 100). Nessa senda, aponta que, em seus embargos, o ora apelado aduz que seus filhos teriam adquirido do exequente um veículo Renault Duster, de placa FII 2659, pelo valor de R$ 65.000,00, o qual seria pago somente após a revenda do aludido bem, tendo sido emitido o cheque em questão como garantia. Todavia, referidos fatos “não condizem com a verdade” (fl. 96), porquanto o veículo “foi deixado em consignação na loja dos filhos do Apelado/Embargante, para que fosse vendido”, e, “com a confirmação da venda, seria feito o pagamento e o procedimento para transferência do bem já para o nome do comprador”, certo que, “Pelo serviço de intermediação da venda, a loja receberia um valor e ponto final” (fl. 96). Aduz que, “passado algum tempo”, o veículo foi alienado a terceiro e os filhos do apelado solicitaram o preenchimento de documento de transferência em nome do comprador, ao que o apelante respondeu

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que “somente faria a transferência após a confirmação do pagamento”. Nesse contexto, os filhos do apelado “passaram o cheque de R$ 65.000,00”, que, apresentado para saque, “não foi coberto” (sic fl. 96). Por conseguinte, o apelante não recebeu o valor do veículo, nem tampouco forneceu o documento de autorização de transferência, de modo que “a partir daí [...] se iniciou uma verdadeira odisseia na vida do Apelante para receber o dinheiro ou ter seu veículo de volta” (fl. 96). Assim, como o veículo encontrava-se nas mãos de terceiro, o apelante decidiu executar o cheque. Salienta, nesse sentido, que o próprio apelado pleiteou a entrega do documento de transferência do veículo Renault Duster.

Sob outro vértice, afirma que tampouco seria verdadeira a alegação do embargado de que seus filhos teriam dado em pagamento um veículo “HONDA, CRV, ANO 2010/2010, DE PLACAS EBT-5939, pelo valor de R$ 42.000,00” (fl. 97), de modo que teria restado saldo devedor de R$ 23.000,00, e que teria sido realizada e aceita pela esposa do apelante proposta de parcelamento em 6 vezes de R$ 4.166,00. Afirma que foi discutida, mas não formalizada, a proposta de dação do veículo em pagamento, bem como que não consta das conversas de aplicativo encartadas nos autos a aceitação da proposta de parcelamento. Salienta que tampouco há, nos autos, documento que comprove a transferência do veículo de marca Honda, assinado pelo vendedor, a permitir que o órgão estatal responsável “altere a titularidade de propriedade” (fl. 98). Nesse sentido, assevera que o embargante não se desincumbiu do ônus da prova do referido fato. Por outro lado, “o veículo Renault Duster existe, é de propriedade do Apelante” (fl. 99), e “O cheque também existe, é legítimo, liquido, certo e exigível, está no processo de execução” (fl. 99). Ademais, alega que “os filhos do apelado e a esposa da Apelante, não são parte nas ações” (fl. 100).

Por fim, verbera a inaplicabilidade do art. 940 do Código Civil, visto que “não houve má-fé alguma” (fl. 102) e “nada demonstra que houve uso abusivo do direito de ação” (fl. 102).

Forte nessas premissas, requer o provimento do recurso, para reforma da r. sentença.

O recurso é tempestivo e preparado (fls. 139/140 e 147/148).

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões (fls. 108/122), aduzindo, preliminarmente, a inexistência de nulidade na sentença e a inobservância ao

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princípio da dialeticidade recursal. Propugnou pela condenação do apelante por litigância de má-fé, com a imposição de multa de 10% do valor corrigido da causa, bem como a majoração dos honorários advocatícios para 20% do valor atualizado da causa.

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

Trata-se de embargos à execução movida por Otavio José de Carvalho Junior em face de Hélio Patrício Rodrigues e Joaquina da Silva Rodrigues (autos nº 1009244-06.2019.8.26.0604), com fulcro em cheque no valor de R$ 65.000,00 (fl. 7), emitido em 24/06/2019.

Verbera o embargante, na petição inicial, em suma, o adimplemento parcial do título, razão pela qual o caso se amolda ao disposto no art. 940 do Código Civil. Assim, requer a condenação do embargado a “pagar ao EMBARGANTE o valor cobrado na inicial executória” (fl. 11), em dobro.

Afirma que, em fevereiro de 2019, seus filhos (Bruno da Silva Rodrigues e Renato Patrício Rodrigues) adquiriram do embargado e sua esposa (Sirleia Conceição Menes Carvalho) um veículo de marca Renault, modelo “Duster 20D 4X2A, Ano 2015/2016, Placa: FII-2659”, pelo valor de R$ 65.000,00 (fl. 4). Alega que, no ato, combinou-se que o veículo seria vendido por Bruno e Renato, “com a obrigação destes em pagar o Embargado e sua esposa o valor total combinado, somente após a concretização da revenda” (fl. 5). Aduz que, “por exigência do embargante, foi então dado como garantia o cheque em questão emitido pelo seu pai Sr. Helio Patricio Rodrigues” (fl. 5).

Porém, a transação não se concretizou com o comprador final. Assim, em meados de outubro de 2019, houve composição amigável com o embargante, tendo sido prevista “Dação em pagamento de um veículo quitado marca HONDA, modelo CR-V ELXAT2.0 16v - Completo, ano: 2010/2010, Placa ETB-5939, pelo valor nominal, certo e ajustado de R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais), como parte do pagamento, considerando que o valor referencial do veículo como base de cálculo do IPVA era de R$ 45.128,00 (quarenta e cinco mil, cento e vinte e oito reais), havido como forma de pagamento em outra negociação que os filhos do EMBARGANTE realizaram em sua loja de veículos BRUNO MULTIMARCAR de

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Sra. LUCIANE SEBASTIANA DE LIMA BENTO em 14.02.2019” (fl. 6). Ademais, acordou-se que restaria “Saldo de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais) em aberto, a ser adimplido pelo EMBARGANTE em data futura” (fl. 6).

Posteriormente, impossibilitado de adimplir a diferença de R$ 23.000,00, o filho Renato do embargante solicitou à cônjuge do embargado (Sirlene), via WhatsApp, que fracionasse o pagamento em seis parcelas de R$ 4.166,00, o que foi aceito, sem qualquer ressalva. Ademais, a conversa com a cônjuge confirma a dação do veículo Honda em pagamento. Nessa senda, verbera que “o EMBARGADO através de sua esposa, tenta obter vantagem excessiva em desfavor do EMBARGANTE” (fl. 8). Salienta que o veículo Honda já foi vendido e transferido para terceiros pelo embargado.

Assevera, outrossim, que “o Superior Tribunal de Justiça entende ser possível a discussão da relação causal nas ações fundadas em cheque, nos casos em que a obrigação constitui-se em flagrante desrespeito à ordem jurídica, e nas hipóteses de má-fé do possuidor da cártula, motivando a oponibilidade de exceções pessoais com o emitente” (fl. 12).

Sob outro vértice, requer o parcelamento da dívida, conforme disposto no art. 916 do Código de Processo Civil, bem como que o embargado seja intimado para entregar, no prazo de cinco dias úteis, “o respectivo CRV e Documento Único de Transferência do veículo marca RENAULT, modelo Duster 20D 4x2A, Ano 2015/2016, Placa: FII-2659, devidamente preenchido e com firma reconhecida por autenticidade em favor do ora EMBARGANTE, sob pena de não o fazendo, ser aplicada multa diária estipulada por este d. Juízo” (fl. 13).

Por derradeiro, requer a condenação do embargado por litigância de má-fé, com a cominação de multa de 10% do valor da causa.

Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (fl. 84).

A despeito de ter sido intimado, na pessoa de seu advogado, para manifestar-se (fl. 89), o embargado quedou-se inerte, conforme certificado à fl. 90.

Sobreveio a r. sentença de fls. 91/92, que acolheu parcialmente a pretensão do embargante, aos seguintes fundamentos:

“Possível o julgamento do processo no estado em que se encontra, vez que, devidamente intimado para se manifestar sobre os embargos apresentados, o embargado permaneceu silente, presumindo-se aceitos

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verdadeiros os fatos afirmados.

Por consequência, conclui-se que o embargante pagou parcialmente o débito executado, no montante de R$ 42.000,00, em decorrência do veículo Honda CR-V entregue, restando apenas saldo de R$ 23.000,00, algo que não foi ressalvado na execução, mas deve ser reconhecido.

Também se mostra aplicável ao caso o artigo 940 do Código Civil, que estabelece que 'aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir'.

Isso quer dizer que, demandando em quantia superior à devida, caberá ao exequente pagar ao executado o correspondente à exigência indevida, ou seja, o equivalente a R$42.000,00, e não ao dobro, que só seria aplicável se ele tivesse promovido ação por dívida inteiramente paga.

Apesar disso, não é possível a devolução do prazo para parcelamento do saldo devedor, na medida em que o artigo 916 do Código de Processo Civil exige o reconhecimento integral do crédito do exequente no prazo dos embargos e depósito de 30% do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o que não ocorreu, porquanto o embargante optou por se utilizar da ação/defesa. Também incabível a exigência, nestes autos, da entrega do CRV e DUT do veículo Renault Duster, porque não faz parte do objeto da execução, ainda que diga respeito ao negócio subjacente.

Por fim, afasta-se a litigância de má-fé. Conquanto não tenha ressalvado o

pagamento parcial, não está comprovado o dolo na conduta do embargante, não se afigurando presentes as hipóteses do artigo 80 do CPC, julgando-se parcialmente procedentes os pedidos.” (fls. 91/92)

Tecidas referidas considerações, por proêmio, cumpre analisar a

preliminar, arguida pelo apelado, de não atendimento ao princípio da dialeticidade

recursal.

Deveras, segundo o princípio da dialeticidade, compete à parte

recorrente veicular os motivos para a reforma do pronunciamento judicial

impugnado. Acerca do tema, Daniel Amorim Assumpção Neves elucida que:

“Costuma-se afirmar que o recurso é composto por dois elementos: o volitivo (referente à vontade da parte em recorrer) e o descritivo (consubstanciado nos fundamentos e pedido constantes do recurso). O princípio da dialeticidade diz respeito ao segundo elemento, exigindo do recorrente a exposição da fundamentação recursal (causa de pedir: error in judicando e error in procedendo) e do pedido (que

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poderá ser de anulação, reforma, esclarecimento ou integração). Tal necessidade se ampara em duas motivações: permitir ao recorrido a elaboração das contrarrazões e fixar os limites de atuação ao Tribunal no julgamento do recurso” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume uìnico,8. ed. São Paulo: Juspodivm,2016, p. 1490).

No caso em testilha, malgrado os argumentos utilizados por parte do

apelado, verifica-se que esse princípio foi atendido. O apelante promoveu a

exposição dos fatos e do direito, bem como apresentou as razões e elementos que

ensejariam a reforma da sentença atacada, com explícita delimitação dos seus

pedidos, de modo que a alegação preliminar não prospera.

No mérito, reputo que o recurso comporta provimento.

É certo que, por se tratar de título executivo, dessume-se, consoante

assinala Cândido Rangel Dinamarco, no excerto abaixo transcrito, a probabilidade da

existência do crédito, incumbindo à parte executada (ora embargante) o ônus de

alegação e prova das hipóteses previstas nos incisos do artigo 917, do Código de

Processo Civil, a saber:

“É a probabilidade de existência do crédito o fator que orienta o legislador a qualificar um ato ou fato jurídico como título executivo legitimador da realização dos atos executivos. Sem essa probabilidade não seria prudente expor um patrimônio ou parte dele aos rigores de uma execução forçada, com o ilegítimo risco de o crédito não existir e, portanto, a execução ser injusta e arbitrária. Como probabilidade é menos que certeza, algum risco de desacerto sempre há, ou porque o legislador errou ao erigir em título executivo um ato que não fosse tão idôneo quanto parecia, ou porque, no curso da vida e dos negócios das pessoas, alguma circunstância concreta demonstre que o crédito inexiste apesar de formalmente consubstanciado em um título. Para esse risco o sistema processual oferece remédios eficazes mediante as possibilidades, franqueadas ao executado, de alegar que o crédito foi modificado ou que se extinguiu” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. IV. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 186).

Dessa forma, conquanto os embargos à execução tenham natureza

jurídica de ação, devido à presunção de certeza e liquidez do título de crédito, a

ausência de impugnação do embargado não enseja a operação dos efeitos da revelia,

não induzindo, portanto, a presunção de veracidade dos fatos alegados na petição

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inicial da embargante (cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito

Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 1357).

Assim, apesar da revelia do embargado nos autos, diante da não

presunção da veracidade dos fatos alegados na inicial, para o escorreito deslinde das

matérias alegadas, fazia-se mister a análise conjunta das provas documentais que

instruíram as petições iniciais tanto da execução como dos presentes embargos.

Sob outro vértice, depreende-se dos autos que o título executivo foi

emitido para garantia de negócio jurídico celebrado pelo exequente com terceiros,

quais sejam, os filhos do executado. Nesse contexto, possível a oposição de exceções

pessoais ao embargado, notadamente porque não houve circulação da cártula, de

modo que não se poderia considerar o exequente como terceiro de boa-fé.

Acerca do tema, André Santa Cruz elucida, com acuidade, que:

“(...) a circulação do título é fundamental para que se opere a sua abstração, ou seja, para que o título se desvincule completamente do seu negócio originário. Posto em circulação, o título passará a vincular outras pessoas, que não participaram da relação originária, e que por isso assumem obrigações e direitos tão somente em função do título, representado pela cártula.” (Direito Empresarial: volume único, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, p. 551).

Nesse sentido:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO. Sentença de parcial procedência. Insurgência da embargada. Cessão de crédito. Cheques emitidos como garantia de pagamentos. Caução de obrigação de terceiros. O embargante apelado não negou a emissão dos cheques. Entretanto, afirmou a inexigibilidade porque teriam sido emitidos como caução de uma obrigação cumprida. Os cheques exequendos foram sacados com o objetivo de garantir o pagamento das obrigações ajustadas entre o credor originário e sua cliente. Embora o entendimento jurisprudencial majoritário siga a linha de que o cheque é um título não causal, admite-se a discussão acerca da causa debendi que deu origem ao cheque, desde que 'o devedor demonstre cabalmente a existência de fato capaz de elidir a presunção de liquidez e certeza do título de crédito' (TJSE, RT, 789/390). A devedora principal, cliente do embargante, celebrou acordo, quitando sua obrigação perante o cessionário. Quitação da obrigação garantida pelos cheques. Embargada que, em mensagens eletrônicas, se comprometeu à devolução de todas as anuências dos títulos. Embargada que não demonstrou que era outra a obrigação transmitida. MULTA. O objetivo das astreintes não é obrigar a parte ao pagamento da multa, mas compeli-la ao cumprimento da obrigação imposta,

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assegurando a eficácia da determinação judicial. O valor não se mostrou excessivo para a circunstância e nenhum prejuízo experimentará a recorrente se atender ao comando judicial. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP; Apelação Cível 1006144-14.2019.8.26.0161; Relator (a): Helio Faria; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Diadema - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/09/2020; Data de Registro: 26/09/2020; destaques nossos)

“Embargos à execução Cheques Garantia de empréstimo contraído por terceiros Agiotagem Ônus probatório Art. 3º da Medida Provisória nº 2.172-32/01. 1. Cheque emitido em garantia, ainda que de dívida de terceiro, não perde sua exigibilidade e deve ser pago pelo emitente, quando não comprovado o pagamento pelo devedor e inocorrente nulidade ou a inexigibilidade da obrigação garantida (art. 15 da Lei 7357/85). 2. Diante de fortes indícios da prática de agiotagem, não se mostrava oportuno o imediato julgamento. Deve, pois, ser anulada a sentença para abertura da fase instrutória, invertendo-se o ônus probatório, nos termos do art. 3º da Medida Provisória nº 2.172-32/01, competindo ao credor fazer prova da regularidade jurídica da obrigação cambial. Recurso provido.

Sentença anulada.” (TJSP; Apelação Cível

1031897-17.2019.8.26.0114; Relator (a): Itamar Gaino; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/07/2020; Data de Registro: 30/07/2020; destaques nossos)

Forte nessas premissas, no caso em apreço, depreende-se que o

embargado celebrou contrato estimatório ou venda em consignação (que não se

confunde com mera cláusula de contrato de compra e venda), tendo sido transmitida

a posse direta do veículo Renault Duster para que este fosse alienado a terceiro em

loja dos filhos do embargante.

Deveras, nos termos do art. 534 do Código Civil, “Pelo contrato

estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica

autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo

estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada”.

Nesse contexto, infere-se da narrativa de ambas as partes que teria

sido fixado o preço de R$ 65.000,00 pelo veículo.

Todavia, não foi realizada a venda e, segundo o embargado, não lhe

teria restado outra opção, senão executar o cheque dado em garantia para a operação,

emitido pelo genitor dos consignatários, no valor de R$ 65.000,00.

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Malgrado o embargante pleiteie, na petição inicial, que lhe seja

entregue o veículo em questão, dessume-se das conversas mantidas entre um dos

filhos, consignatários, que o bem ainda se encontrava na posse destes até, ao menos,

junho de 2020. Com efeito, conforme narrou o próprio embargante, em 03/06/2020,

a esposa do exequente teria enviado a Renato carta de próprio punho (fl. 42). Na

referida missiva, a esposa teria escrito:

“tenta resolver o problema da nossa Duster que esta c/ voces que ñ sei como ela foi financiada mesmo devolvendo tera um monte de pepino pra resolver, tem que devolver sem divida pra que a divida sera quitada, uma ideia, diz para o advogado da Duster quem sabe ele tenta resolver” (sic, fl. 42).

Por outro lado, observa-se que não foi ajustado prazo para a venda.

Acerca de tal hipótese, ensinam Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior

que:

Na eventualidade de o prazo não ter sido ajustado, o consignante deverá interpelar o consignatário para que devolva a coisa consignada, ou pague o preço estimado . A exigência, por parte do consignante, de que o preço da coisa consignada lhe seja pago em valor superior ao que fora estipulado no contrato (por causa de valorização extraordinária; escassez da mercadoria consignada no mercado etc.) pode ser feita pelo consignante, apenas e tão somente, após o decurso do termo ad quem, ou do termo final do prazo dado ao consignatário na interpelação para a devolução da coisa ou pagamento do preço estimado. Ou seja: somente após o decurso desses termos (termo final do contrato ou da interpelação) o consignatário está em mora e responde por eventual valorização da coisa consignada perante o consignante.” (NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil: volume II. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 672, destaques nossos)

Forte nessas premissas, não há específica informação, nos autos, de

que os consignatários tenham sido interpelados para que procedessem à devolução

do veículo ou pagassem o preço estimado. Com efeito, a inicial executiva apenas faz

menção à existência de cheque emitido pelo embargado sem qualquer

consideração, v.g., acerca do exaurimento de prazo para pagamento da cártula, muito

menos acerca da relação causal subjacente.

Porém, da narrativa da petição inicial dos presentes embargos à

execução, e dos documentos que instruíram a peça, dessume-se que o consignatário

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Renato admite que deveria ser acertada “diferença” relativa ao cheque dado em

garantia pelo embargante:

“Boa tarde ... tudo bem com vcs??faz tempo que a gente não se fala ..mas gostaria de ver com a senhora sobre o cheque que está com vcs do meu pai no valor de R$ 65 mil ...por que temos que acertar com vcs a diferença, gostaria de saber se podemos parcelar por que o mercado não está fácil devido a situação que estamos passando ...do valor do cheque temos que abater o valor da CRV placa ETB 5939 que passamos como garantia e parte do pgto no valor que pagamos na entrada que foi R$42 mil ...no momento não temos condições de pagar tudo de uma vez, mas parcela este valor ..aguardo o seu retorno ...” (sic, fl. 38)

Considerando-se, ainda, o ajuizamento da execução, conclui-se que,

entre a restituição do veículo e o recebimento do preço, o proprietário evidentemente

optou pela segunda solução.

Todavia, no que concerne à suposta dação em pagamento do veículo

Honda, de placa ETB5939 (fl. 54), não há suficientes elementos probatórios nos

autos que corroborem tal versão dos fatos.

Deveras, os documentos de fls. 43/57 dão conta apenas de que o

veículo atualmente encontra-se alienado a terceiro estranho aos autos (Aparecido

Donizeti Pereira de Souza) e foi adquirido pelo valor de R$ 52.000,00, em parte

objeto de contrato de financiamento firmado em outubro de 2019 no valor de R$

27.500,00 (fl. 45).

Por outro lado, segundo o embargante, a dação em pagamento teria

sido confirmada pela esposa do exequente, em mensagens trocadas no aplicativo

WhatsApp. Sucede que a esposa do embargado não possuía poderes para confessar a

celebração de referido negócio jurídico. Com efeito, a respeito do tema, ensina

Francisco Amaral que:

“Confissão é a admissão, pela parte, da verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, art. 389). É judicial quando feita em juízo, e extrajudicial quando fora dele oralmente ou por escrito. Os seus requisitos de processamento e eficácia estão disciplinados no Código de Processo Civil (arts. 390 a 395). É ineficaz a confissão pertinente a direitos indisponíveis, como são os direitos de personalidade e os direitos de família, em geral. É irrevogável, salvo se viciada por erro de fato ou coação (CC, art. 214). Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados . Se feita a confissão por um

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representante, é eficaz somente nos limites do poder de representação (CC, art. 213).” (AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 9. ed. rev., modif. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 509, destaques nossos)

Partindo-se da suposta declaração de próprio punho da esposa do exequente, a comunicação entre ela e o consignatário Renato deu-se em segredo, sem o conhecimento do exequente: “Renato sabe meu esposo nem sabe que estou falando com voce mas estou tentando te ajudar de alguma maneira, apesar de tudo. depois que foi pra justiça fica difícil de ficar negociando ...” (fl. 42, destaques nossos).

É certo que, nos termos do art. 1.651 do Código Civil, “Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro: I - gerir os bens comuns e os do consorte; II -alienar os bens móveis comuns; III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial”. Porém, do que se verifica, o exequente estava em plenas condições de gerir o próprio patrimônio. Saliente-se, nesse sentido, que o veículo encontra-se registrado exclusivamente em nome do exequente (fl. 27).

Assim, com a devida vênia, o contato direto do consignatário Renato com a esposa do exequente, ainda que pudesse ser compreendido como tentativa de resolução do conflito, não seria, para se dizer o mínimo, adequado, dado que o veículo encontra-se efetivamente registrado em nome apenas do embargado e a execução já havia sido ajuizada havia meses; nem tampouco poderia gerar efeitos perante o embargado, dado que sua esposa não possuía poderes para representá-lo extrajudicialmente ou em juízo.

Saliente-se que a dação em pagamento, de acordo com o escólio de Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Jr., “[...] requer a existência de uma relação obrigacional anterior e que o credor da prestação a ela correspondente consinta em receber, do devedor , coisa que não seja dinheiro, em substituição àquela prestação que lhe era devida (CC 356).” (NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JR., Nelson. Instituições de direito civil, vol. II. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 310, destaques nossos).

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Nessa senda, já decidiu o Col. Superior Tribunal de Justiça que:

“A exigência de anuência expressa do credor, para fins de dação em pagamento, traduz, ultima ratio, garantia de segurança jurídica para os envolvidos no negócio jurídico, porque, de um lado, dá ao credor a possibilidade de avaliar, a conveniência ou não, de receber bem diverso do que originalmente contratado. E, por outro lado, assegura ao devedor, mediante recibo, nos termos do que dispõe o art. 320 do CC/2002, a quitação da dívida” (STJ, REsp 1138993/SP, 3ª Turma, rel. Min. Massami Uyeda, j. 03/03/2011, DJe 16/03/2011).

Diante do quanto exposto, observa-se que não há in casu elementos

probatórios que corroborem a versão do embargante de que o credor teria aceitado

receber como dação em pagamento o veículo Honda.

Analogamente, as conversas colacionadas não permitem divisar nem

sequer a suposta aceitação, pela esposa do exequente (que, repise-se, não possuía

poderes para representá-lo), de parcelamento do alegado saldo restante, cujo valor

também foi controvertido nas mensagens, como se vê:

“Renato: Eu vi que na foto que a Sra me mandou no dia 03/07 estava abatendo o valor que já tínhamos lhe pagado com a entrega de outro carro a CRV mais na verdade o valor dela era R$ 42 mil e não os R$ 32 mil pelas nossas contas o saldo devedor para acertar com o Sr Otávio e a Sra seria na verdade apenas R$ 23 mil por isso que estamos falando em um acordo de R$ 5 mil em 6. Vezes para matarmos essa dívida. Mesmo por que a gente não concorda com estes outros valores fora isso ...

[...] Transcrição do áudio descrito no [11/09/20 11:16 da manhã] Esposa Otávio Duster: PTT-20200911-WA0019.opus (arquivo anexado) com o seguinte teor:

'Oi Renato, bom dia. É então, deixa eu falar eu conversei sim com doutor advogado o que ele me pois o seguinte. Ninguém deixa de aceitar uma negociação aceita sim, é vocês tem que marcar lá o certo era você ou advogado lá fazer proposta tudo e o que acontece adiante disso, vocês pega parcela lá, a gente vai passar as condições [...]” (sic, fl. 40).

Portanto, respeitado entendimento diverso, não se poderia concluir

pela inexigibilidade da dívida, nem tampouco pela cobrança em duplicidade de parte

do débito exequendo. Deveras, a despeito da revelia do embargado, verifica-se que as

alegações da petição inicial de fato estão em contradição com as provas constantes

dos autos (art. 345, inciso IV, CPC), de modo que os efeitos de tal fenômeno

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realmente não podem se operar no presente caso.

Assim, de rigor a reforma da r. sentença, para que sejam julgados

improcedentes os pedidos iniciais.

No que concerne ao pedido de condenação do apelante por litigância

de má-fé, melhor sorte não assiste ao apelado. Com efeito, a penalidade por litigância

de má-fé é cabível somente em situações extremas. Não é a hipótese dos autos, em

que apenas se verificou o exercício do direito de defesa.

Sob outro vértice, não há comprovação do dano supostamente sofrido

pelo apelado, a ensejar o pagamento de indenização em seu favor. A respeito do

tema, ensina Humberto Theodoro Jr. que:

“A aplicação do § 3º do art. 81 facilita a condenação do litigante de má-fé, independentemente de prova quantitativa do dano suportado pelo adversário. Não quer isso dizer, todavia, que a sanção será aplicada mesmo sem ter havido dano algum. A litigância de má-fé pressupõe sempre dano sério ao processo e aos interesses da contraparte. Esse dano tem de ser demonstrado, ainda que nem sempre se exija prova exata de seu montante . Dentro da previsão do § 3º do art. 81, o juiz pode, com prudência, arbitrar imediatamente a indenização, sem exigir prova exata de seu quantum. Sua existência, contudo, terá de ser inequivocamente provada ou, pelo menos, deduzida, de forma necessária, dos fatos e elementos concretos dos autos. Em nenhuma hipótese, portanto, se admitirá a imposição do dever de indenizar, na ausência de dano efetivo derivado da conduta censurada do litigante.” (THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil, vol. I. 58. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 365, destaques nossos)

Diante da acendrada litigiosidade instaurada nos autos, e a utilização de expressões inadequadas ao ambiente processual (fls. 104, 116 e 120) 1 , anoto,

neste particular, que se impõe a ambas as partes a observância dos deveres

insculpidos no art. 77 do Código de Processo Civil, sob pena das consequências

previstas no art. 79 a 81 do mesmo diploma legal.

Com efeito, como pondera Fernando da Fonseca Gajardoni, “Mesmo

as defesas e manifestações de inconformismo mais veementes, ou as decisões

proferidas nos processos com as postulações mais esdrúxulas e descabidas, podem 1 Fl. 104: “não basta falar, até porque falar, 'até papagaio fala'”.

Fl. 116: “o mesmo patrono [...] utiliza-se da tese 'se colar, colou'”; “desavergonhada sua

fundamentação recursal”.

Fl. 120: “esta peça vestibular é uma aberração jurídica”; “estamos diante de uma manobra ardilosa,

premeditada”; “O APELANTE, MALANDRAMENTE...”.

Apelação Cível nº 1007169-57.2020.8.26.0604 -Voto nº 5438 15

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ser feitas de maneira polida, educada, técnica” (Comentários ao art. 78 do Código de Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords.). Breves comentários do código de processo civil [livro eletrônico]. 1. ed. em e-book baseada na 1. ed. impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 230).

Consigno, ainda, que a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios ensejará a aplicação de multa, consoante previsto no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para julgar improcedentes os embargos à execução.

Em virtude da sucumbência, condeno o embargante ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa.

Deixo de arbitrar verba honorária recursal, uma vez que, à luz da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, exige-se que a verba honorária seja arbitrada desde a origem (AgInt no AREsp nº 1.349.182/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 10-06-2019, DJE 12-06-2019). No presente caso, não houve condenação do embargante ao pagamento de honorários advocatícios em prol do patrono do embargado.

MARCO FÁBIO MORSELLO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1302205715/apelacao-civel-ac-10071695720208260604-sp-1007169-5720208260604/inteiro-teor-1302205735

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